Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2011, Az. 2 StR 305/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR
305/11

vom
19. Oktober
2011
in der Strafsache
gegen

wegen schwerer räuberischer Erpressung

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Der
2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 19. Oktober 2011, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer

als Vorsitzender

und die [X.] am [X.]
Prof. [X.],
[X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.],

[X.] beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15. März 2011 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit darin die Unterbringung des Angeklag-ten in der Sicherungsverwahrung angeordnet wurde. Die [X.]ßregel entfällt.

Die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer [X.] in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung in der Sicherungsverwah-rung angeordnet. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in der Revisionshauptverhandlung mit Zustimmung des [X.] auf den [X.] beschränkt wurde. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des [X.]s beging der Angeklagte am 26. August 1982 in [X.]

, am 15. September 1982 in [X.]

, am 25.
Februar 1985 in M.

, am 3. Juli 1989 in B.

und am 28. Au-1
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gust 1989 in H.

jeweils einen Banküberfall unter Drohung mit einer Scheinwaffe und versuchte am 10. Oktober 1989 in E.

eine weitere [X.]. Er wurde wegen der ersten beiden Verbrechen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von fünf Jahren, wegen der dritten Tat zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und wegen der letzten dieser Taten zu einer [X.] von acht Jahren und sechs Monaten sowie zur anschließenden Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung verurteilt. Es kam ferner zu zwei Verurtei-lungen wegen Betäubungsmitteldelikten. Ab Juni 2003 wurde die Sicherungs-verwahrung des Angeklagten vollzogen; seine Entlassung aus dem [X.]ßregel-vollzug erfolgte am 5.
[X.]i 2010. Der Angeklagte konnte danach nicht im [X.] fassen. Nachdem auch seine alkoholkranke Lebensgefährtin in finanzielle Schwierigkeiten geriet, entschloss sich der Angeklagte erneut dazu, eine Bank zu überfallen.
2. Der Angeklagte ging wieder nach dem gewohnten Muster vor.
a) Am 19. Oktober 2010 fuhr er nach [X.]

, trank sich in einer Gast-stätte Mut an, erwarb -
wie in allen Fällen zuvor -
in einem Kaufhaus eine Spiel-zeugpistole und beging gegen 13.00 Uhr einen Überfall auf die Filiale der S.

-Bank. Dort bedrohte er die Bankmitarbeiter [X.].

, O.

und Bu.

sowie eine Kundin, die Zeugin R.

. Er die Scheinwaffe in Richtung der Bankangestellten [X.].

sowie der Zeugin R.

und forderte die Herausgabe von Bargeld. Da seine Aufforderung [X.] kein Geld geben, .

gemeint, doch be-zog die Zeugin R.

die Drohung auf sich, verspürte Todesangst und geriet in Panik. Der Angeklagte erzwang schließlich die Herausgabe von 3.000 Euro Bargeld. Die Zeugin R.

hat das Geschehen bis heute nicht verarbeitet und wagt es kaum noch, alleine in die [X.] zu gehen.
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b) Nachdem die Beute aus dem Überfall in [X.]

rasch verbraucht war, fuhr der Angeklagte nach Ha.

und traf dort den [X.] seiner Lebensgefährtin ebenfalls in desolaten wirtschaftlichen Verhältnissen an. Daraufhin entschloss

.

, trank in einer Gast-stätte zur Beruhigung Bier, erwarb in einem Kaufhaus wieder eine Spielzeug-pistole und suchte gegen 14.15 Uhr die Filiale der C.

bank in der [X.] auf. Er begab sich zum Kassenschalter, richtete den Lauf der halb in [X.] verdeckten Spielzeugpistole auf die Bankangestellte Ra.

nahm dies zunächst nicht ernst und lachte ihrer Kollegin Ge.

zu, die aber schon einen Alarm-knopf drückte. Der Aufforderung des Angeklagten, das Bargeld herauszugeben,
widerstand die Zeugin Ra.

zunächst mit der Bemerkung, dass dies wegen einer Ausgabesperre nicht rasch möglich sei. Sie versuchte den Angeklagten in ein Gespräch zu verwickeln. Der hinzu kommende Bankangestellte K.

wurde vom Angeklagten ebenfalls in Schach gehalten. Da die Herausgabe von Geld auf sich warten ließ und Kunden die Bank betraten, betonte der Angeklagte:
Die Zeugin Ra.

holte daraufhin 600 Euro in Papiergeld und Münzrollen hervor, steckte dieses Geld in eine Plastiktasche und übergab es dem Ange-klagten, der mit der Beute floh.
3. Das [X.] hat die Taten als schwere räuberische Erpressung in zwei Fällen bewertet und den Angeklagten
zu Einzelstrafen von je fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt, die es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten zusammengezogen hat. Ferner hat es nach §
66 Abs.
1 StGB in der bis zum 31.
Dezember 2010 geltenden Fassung die [X.] in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Es hat ausgeführt, der Angeklagte sei wegen eines Hanges zur Begehung gleicharti-5
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ger Taten im Sinne der §§
253, 255, 250 Abs.
1 Nr.
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b StGB, für die aufgrund des eingeschliffenen [X.] eine hohe Rückfallgefahr bestehe, für die Allgemeinheit gefährlich. Die [X.]ßregelanordnung sei verhältnismäßig, da durch künftige Taten gleicher Art erhebliche psychische Beeinträchtigungen von Bankangestellten und Kunden zu befürchten seien.
II.
Die Revision des Angeklagten ist wirksam auf den [X.] beschränkt worden (vgl. schon [X.], Urteil vom 27. Januar 1955 -
4 [X.], [X.]St 7, 101, 102 f.). Sie ist begründet, denn der [X.] kann keinen Bestand haben.
Das [X.] hat an sich rechtsfehlerfrei die formellen und materiel-len Voraussetzungen nach §
66 Abs.
1 StGB a.F. bejaht. Die Änderung der Norm durch das [X.] und zu begleitenden Regelungen vom 22.
Dezember 2010 ([X.]
I S.
2300), das am 1.
Januar 2011 in [X.] getreten ist, ergibt auch unter Beach-tung des Meistbegünstigungsprinzips aus Art.
316e Abs.
2 [X.] keine an-dere Bewertung zugunsten des Angeklagten. Jedoch sind beide Fassungen des §
66 Abs.
1 StGB nach der Feststellung des [X.] in seinem Urteil vom 4.
[X.]i 2011 derzeit wegen Verstoßes gegen Art.
2 Abs.
2 Satz
2 und Art. 104 Abs. 1 GG verfassungswidrig; die Vorschrift gilt vorläufig nur unter eingeschränkten Voraussetzungen weiter ([X.], Urteil vom 4.
[X.]i 2011 -
2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931, 1945).
Die Weitergeltungsanordnung des [X.] bildet in der Übergangszeit die Rechtsgrundlage für Eingriffsmaßnahmen (vgl. [X.] in [X.]unz/Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.], [X.]G, 2011, §
31 Rn.
227) in das Freiheitsrecht des Angeklagten. Sie tritt dabei vorläufig an die Stelle eines Ge-7
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setzes im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Satz 3, 104 Abs.
1 GG (krit. [X.], 861, 863)
und enthält eine außerordentliche Eingriffsermächtigung, die eng auszulegen ist.
Während der Dauer der Weitergeltung von §
66 Abs.
1 StGB muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwah-rung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der hohe Wert dieses Grundrechts beschränkt das übergangsweise zulässige [X.]. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich
sind, um die Ordnung des betroffenen [X.] aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsverwahrung darf derzeit nur nach [X.]ßgabe einer besonders stren-gen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Nach der Entscheidung des [X.] wird ihre Anordnung in der Regel nur verhält--
oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Betroffenen Danach sind erhöhte Anforderungen sowohl an die Konkretisierung der Rückfallprognose als auch an den Wert der [X.] Rechtsgüter zu stellen (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
August 2011 -
3 [X.]; Beschluss vom 4.
August 2011 -
3 [X.]; Beschluss vom 13.
September 2011 -
5 [X.]; s.a. Senat, Urteil vom 7.
Juli 2011 -
2 [X.]). Im Hinblick auf die Eigenschaft der [X.]ßregel als Sicherungsmittel kommt es bei der auf den Einzelfall bezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung, anders als bei der gesetzgeberischen Vorbewertung durch den Katalog taugli-cher Vor-
und Anlasstaten, prinzipiell nicht auf die Bezeichnung des Straftatbe-stands an, dessen Verletzung für die Zukunft droht, auch nicht
auf den durch gesetzliche Strafrahmen im Voraus gewichteten Schuldumfang, sondern auf die Bedeutung des vor Rückfalltaten des Angeklagten zu schützenden Rechts-guts, ferner auf den Grad der Wahrscheinlichkeit einer künftigen Rechtsguts-verletzung und gegebenenfalls auf die mögliche Verletzungsintensität.
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Der Grad der Wahrscheinlichkeit gleichartiger Rückfalltaten ist im vorlie-genden Fall vom [X.] rechtsfehlerfrei als hoch eingeschätzt worden. Die von dem Angeklagten ausgehenden Gefahren rechtfertigen es unter den be-sonderen [X.] allerdings nicht, gegen ihn die Sicherungsverwahrung anzuordnen.
Der Staat hat die Aufgabe, die Rechtsgüter potentieller Tatopfer vor [X.] durch Straftaten zu schützen. Je existentieller die betroffenen Güter für den Einzelnen sind, desto intensiver muss der staatliche Schutz vor Beein-trächtigungen sein (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Februar 2004 -
2 BvR 2029/01, [X.]E 109, 133, 186). Für die Anwendung des §
66 StGB sind aufgrund der Weitergeltungsanordnung des [X.] als zu schützende Rechtsgüter das Leben (Art. 2 Abs.
2 Satz
1 GG), die körperliche Unversehrt-heit (Art.
2 Abs.
2 Satz
1 GG) und die sexuelle Selbstbestimmung potenzieller Tatopfer (Art.
1 Abs.
1, 2 Abs.
1 GG) von Bedeutung. Die Gewichtung dieser Rechtsgüter durch das [X.] ist bei der strikten Verhält-nismäßigkeitsprüfung einer [X.]ßregelanordnung in der
Übergangszeit zu be-achten. Danach reichen etwa Betäubungsmitteldelikte regelmäßig nicht als [X.]ßregelanlass aus (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2011 -
2 [X.]; [X.] vom 11. August 2011 -
4 [X.]); andererseits
genügen schwerer sexueller Missbrauch von Kindern (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
August 2011
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3 [X.]; Beschluss vom 11.
August 2011 -
3 [X.]/11)
oder Verge-waltigung (vgl. [X.], Urteil vom 4.
August 2011 -
3 [X.]/11).

Raubdelikte im Sinne des zwanzigsten Abschnitts des Strafgesetzbuchs (vgl. §
66 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.) können schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung sein. Das gilt aber nicht ausnahmslos. Einfacher Raub oder räuberische Erpressung unter Anwendung von physischer Gewalt gegen Personen, schwerer oder besonders schwerer Raub sowie schwere oder 11
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besonders schwere räuberische Erpressung unter Anwendung von physischer Gewalt oder Einsatz objektiv gefährlicher Tatmittel zählen unzweifelhaft zu den sschließlich Drohungen ausgesprochen, die der Täter tatsächlich nicht realisieren will, und ist angesichts objektiv ungefährlicher Tatmittel keinesfalls mit einer Ge-walteskalation zu rechnen, die Leib oder Leben von Opfern konkret gefährdet, dann wird durch zukünftige Taten kein Rechtsgut bedroht, dessen Schutz die Anwendung der verfassungswidrigen Norm auch in der Übergangszeit [X.] könnte. Verbrechen nach §
250 Abs.
1 Nr. 1
b StGB stellen, wenn auf-grund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit allein der Einsatz ob-jektiv ungefährlicher Scheinwaffen zu erwarten ist, daher für sich genommen in der Regel keine ausreichend schweren Prognosetaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund der Weitergeltungsanordnung dar. Eine allein psychische Beeinträchtigung reicht in der Regel nicht aus.
Der Senat schließt im vorliegenden Einzelfall mit Blick auf die stets gleichartigen Vor-
und Anlasstaten des Angeklagten eine hohe Wahrscheinlich-keit der konkreten Gefährdung von Leib oder Leben künftiger Tatopfer durch vergleichbare Rückfalltaten aus. Der Angeklagte hatte bei allen Vor-
und [X.] stets die Anwendung von Gewalt angedroht, diese aber nie ange-wendet oder dies auch nur versucht. Die von ihm verwendeten Mittel waren durchweg
objektiv ungefährliche Spielzeugpistolen. Es gibt derzeit keine [X.] Hinweise darauf, dass künftige Rückfalltaten vom Angeklagten mit grö-ßerem Gewaltpotential begangen werden könnten als die bisherigen Taten. Deshalb ist die [X.]ßregelanordnung nach dem [X.]ßstab des Übergangsrechts hier unverhältnismäßig und muss entfallen.
Rechtsprechung anderer Senate (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
Sep-tember 2011 -
4 StR 362/11) steht dem nicht entgegen. Soweit im Beschluss 14
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des 3.
Strafsenats vom 4.
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eine andere Wertung anklingt, war diese für die dortige Entscheidung nicht tragend.
[X.] Berger
Herr Ri[X.] Prof. Dr. [X.]
ist wegen Erholungsurlaub
an
der Unterschriftsleistung gehindert.

Fischer

Eschelbach