Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2001, Az. VI ZR 119/00

[X.] DES [X.]/00Verkündet am:9. Januar 2001Holmes,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 823 Be Abs. 2; StGB § 266 a Abs. 1; [X.] § 2Die primäre Tilgungsreihenfolge im Sinne des § 2 [X.] richtetsich - falls keine abweichende Bestimmung getroffen wird - nach der dort ge-nannten Reihenfolge der [X.], so daß nachrangige [X.]wie Säumniszuschläge - unabhängig vom [X.]punkt ihrer Fälligkeit - erst dannzur Tilgung gelangen können, wenn alle vorrangigen [X.] wie [X.] der Einzugsstelle und [X.] vollständig ge-tilgt sind.[X.], Urteil vom 9. Januar 2001 - [X.]/00 - [X.] LG Dessau- 2 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.]Lepa, [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. März 2000 aufgeho-ben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die klagende [X.] nimmt den Beklagten als früheren Geschäftsführereiner GmbH wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversi-cherung für den [X.]raum von August bis einschließlich Dezember 1995 [X.] in Anspruch.Der Beklagte war in diesem [X.]raum alleinvertretungsberechtigter Ge-schäftsführer der [X.], über deren Vermögen der Antrag auf Gesamtvoll-streckung mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse am9. April 1996 zurückgewiesen [X.] -Die Klägerin verrechnete die vom Beklagten als Geschäftsführer veran-laßten (Teil-)Zahlungen zunächst auf Schulden der GmbH aus dem jeweils amweitesten zurückliegenden Beitragsmonat März 1995 und innerhalb des Bei-tragsmonats in der Reihenfolge: Mahn- und Pfändungsgebühren, Gesamtsozi-alversicherungsbeiträge ([X.]) und [X.]. Entsprechende Verrechnungen für den jeweiligen Folgemonatnahm die Klägerin erst vor, nachdem sie alle Schulden des Vormonats als ge-tilgt ansah. Auf diese Weise wurden zu Lasten späterer Beitragsmonate auchZahlungsrückstände aus einer [X.] ausgeglichen, in welcher der Beklagte nochnicht Geschäftsführer der GmbH war. Die Klägerin setzte diese Verrechnungs-weise fort mit Ausnahme einer am 29. Dezember 1995 erfolgten Zahlung inHöhe von 66.850,38 DM, die exakt dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag fürden Monat November 1995 entsprach und deshalb mit diesem verrechnet [X.]. Zusammen mit dem nicht abgeführten Arbeitnehmeranteil zur Sozialversi-cherung für den Beitragsmonat Dezember 1995 in Höhe von 27.034,90 [X.] die Klägerin für die [X.] von August bis Dezember 1995 gegen [X.] als Geschäftsführer einen Schadensersatzanspruch in Höhe [X.] von 133.245,38 [X.] Beklagte hat seine Verantwortlichkeit für die vor seiner Geschäfts-führertätigkeit aufgelaufenen Zahlungsrückstände in Abrede gestellt und [X.] vertreten, die von ihm veranlaßten Zahlungen seien in erster Linieauf die nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer geschuldeten [X.] zu verrechnen gewesen, welche damit getilgt gewesen seien. [X.] hätte die Klägerin auch erhaltenes Konkursausfallgeld berücksichtigenmüssen. Schließlich seien etwaige Forderungen der Klägerin jedenfalls ver-jährt.- 4 -Das [X.] hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung [X.]. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revi-sion verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin den Schaden,für den der Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 aAbs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Nichtabführung von [X.] zur Sozialversicherung für den [X.]raum August bis Dezember 1995 ein-stehen müsse, nach § 2 der [X.] vom 22. Mai 1989 zutreffendberechnet. Danach seien Zahlungen in Ermangelung einer Tilgungsbestim-mung des Arbeitgebers zunächst auf die Auslagen der Einzugsstelle, sodannauf die [X.], auf Säumniszuschläge, auf [X.] schließlich auf Geldbußen oder Zwangsgelder anzurechnen, wobei [X.] der gleichen Schuldenart die einzelnen Schulden nach ihrer Fälligkeit, beigleichzeitiger Fälligkeit anteilmäßig getilgt würden. Diesen Abrechnungsmodushabe die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Juni 1999 eingehalten. § 2 der[X.] verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Die [X.] sei aufgrund der Entscheidung des [X.] vom22. Februar 1996 durch die zweite Verordnung zur Änderung der Beitrags-überwachungsverordnung und der [X.] vom 20. Mai 1997 an-- 5 -gepaßt worden. Eine Nichtigkeit der Bestimmung in dem vom Beklagten ange-nommenen Sinne sei danach nicht mehr gegeben. Mit Recht habe die [X.] Zahlungen auch mit [X.] für den Monat März 1995verrechnet, in welchem der Beklagte noch nicht Geschäftsführer gewesen sei.Für eine abweichende stillschweigende Tilgungsbestimmung seien - mit Aus-nahme der [X.] des Monats November 1995 -keine Anhaltspunkte ersichtlich. Das Konkursausfallgeld sei auf die [X.] des Beklagten nicht anzurechnen. Die Einrede der Verjährunghabe keinen Erfolg, weil für den Verjährungsbeginn nicht nur auf die Kenntnisder Person des [X.], sondern auch des Schadens abzustellen sei.Diese Voraussetzungen seien erst erfüllt gewesen, nachdem der Antrag aufEröffnung des [X.] über das Vermögen der GmbHmangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen [X.] sei. Die Beantragung des Mahnbescheides am 9. September 1998 [X.] des erforderlichen Kostenvorschusses sei damit noch innerhalb [X.] erfolgt.II.Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revisionnicht in allen Punkten stand.1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Verrech-nung der vom Beklagten veranlaßten Zahlungen auf Beitragsrückstände, dievor seiner [X.] als Geschäftsführer der GmbH entstanden waren. Das [X.] ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß eine solche Ver-rechnung durch § 2 der Verordnung über die Zahlung, Weiterleitung, [X.] 6 -nung und Abstimmung des [X.] ([X.]) vom 22. Mai 1989 ([X.], 990 f) gedeckt war.Danach konnte der Arbeitgeber oder ein sonstiger Zahlungspflichtiger,der Auslagen der Einzugsstelle, [X.], [X.], Zinsen, Geldbußen oder Zwangsgelder schuldete, bei der Zahlungbestimmen, welche Schuld getilgt werden sollte; traf der Arbeitgeber keine Be-stimmung, wurden die Schulden in der genannten Reihenfolge getilgt, und zwarinnerhalb der gleichen Schuldenart nach ihrer Fälligkeit, bei gleichzeitiger Fäl-ligkeit anteilmäßig. [X.] im vorliegenden Fall die GmbH als Arbeitgeberinim [X.]punkt der vom Beklagten als Geschäftsführer veranlaßten [X.] [X.] aus zurückliegenden Beitragsmona-ten, so war die Klägerin mithin nach § 2 [X.] berechtigt, [X.] dieser Schuldenart einzelne Schulden nach ihrer Fälligkeit zu verrechnen,falls der Arbeitgeber keine abweichende Bestimmung traf.Entgegen der Auffassung der Revision wird dadurch weder die Strafbar-keit des Beklagten als Geschäftsführer nach § 266 a StGB noch seine zivil-rechtliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 a, 14Abs. 1 Nr. 1 StGB unzulässigerweise auf diese Rückstände ausgedehnt. Ausrechtlicher Sicht geht es nämlich um die Beiträge in den Monaten, in denen [X.] Geschäftsführer war. Die durch die [X.] vorgeschrie-bene Verrechnungsreihenfolge hat nur faktisch zur Folge, daß [X.] aus der [X.] der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten, für die erhaftet und strafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, nicht getilgt [X.] sind, soweit Altverbindlichkeiten bestanden haben und keine abweichendeZahlungsbestimmung getroffen worden ist. Damit wird jedoch keine straf- oder- 7 -haftungsrechtliche Verantwortung für den vor seiner Geschäftsführertätigkeitliegenden [X.]raum geschaffen.2. Die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung auf rückständige[X.] scheitert auch nicht - wie die Revisionmeint - an einer Nichtigkeit der früheren Fassung des § 2 [X.].Zwar macht die Revision mit Recht geltend, daß die erst durch die Entschei-dung des [X.] vom 22. Februar 1996 ([X.], 20) veran-laßte Neufassung der [X.] vom 20. Mai 1997 ([X.] I 1137)entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Auswirkungen auf [X.] zur Tatzeit haben konnte. Das wirkt sich jedoch im Streitfall nichtaus. Das [X.] (aaO) hat nämlich § 2 [X.] inder zur Tatzeit geltenden Fassung nicht insgesamt als nichtig erachtet, son-dern nur insoweit, als der Arbeitgeber bei der Teilzahlung auf den Gesamtsozi-alversicherungsbeitrag nicht bestimmen durfte, daß innerhalb dieser Schulden-art zuerst die Arbeitnehmeranteile getilgt werden sollten. Während in [X.] der Beitragsschuldner seine Zahlungen ausdrücklich nur auf die Arbeit-nehmeranteile erbringen wollte und dies von der Einzugsstelle unter [X.] § 2 [X.] a. F. nicht anerkannt worden war, fehlt es im vor-liegenden Fall von vornherein an einer Zahlungsbestimmung, die mit der inso-weit teilnichtigen Fassung des § 2 [X.] in Widerspruch hättestehen können.Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß [X.] durch die alte Fassung der [X.] davon abgehaltenworden sei, eine ausdrückliche Zweckbestimmung bei den von ihm [X.] zu treffen, denn entsprechender Sachvortrag in den Tat-sacheninstanzen wird nicht aufgezeigt. Deshalb bestand für das [X.] 8 -richt auch keine Veranlassung, auf die Teilnichtigkeit des § 2 [X.] im Rahmen des § 139 ZPO hinzuweisen.3. Das Berufungsgericht hat darüber hinaus rechts- und verfahrensfeh-lerfrei festgestellt, daß für die Beitragsmonate August, September, Oktober [X.] 1995 auch keine stillschweigende Tilgungsbestimmung des [X.] worden sei, Zahlungen nur auf Arbeitnehmeranteile zu verrechnen.Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht schon deshalb in jeder Teilzah-lung der GmbH als des [X.] eine still-schweigende Tilgungsbestimmung hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile gese-hen werden, weil deren Nichtzahlung straf- und haftungsrechtliche Folgen fürihren Geschäftsführer haben könnte. Nach ständiger Rechtsprechung des Se-nats kann eine stillschweigende Zahlungsbestimmung des Schuldners nur [X.] werden, wenn sie greifbar in Erscheinung getreten ist (vgl. Senats-urteile vom 29. Juni 1982 - [X.] - [X.], 958, 959 m.w.N.; vom4. Juli 1989 - [X.] - [X.]R BGB § 823 Abs. 2 § 266 a Nr. 2 StGB; [X.] 14. November 2000 - [X.] - zur [X.] vorgesehen). Dadem von der Revision herangezogenen Sachvortrag des Beklagten keine [X.] Umstände zu entnehmen sind, ist das Berufungsgericht mit [X.] ausgegangen, daß die vom Beklagten veranlaßten Teilzahlungen [X.] des § 2 [X.] auf die [X.] - also auf die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile - zu verrechnen [X.] Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht schließlich die Ver-jährungseinrede des Beklagten nicht als durchgreifend erachtet. Der Anspruchauf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens ver-jährt nach § 852 Abs. 1 BGB in drei Jahren von dem [X.]punkt an, in welchem- 9 -der Verletzte von dem Schaden und der Person des [X.] Kenntniserlangt. Der Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in [X.] §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 StGB wegen Nichtabführung der [X.] zur Sozialversicherung für den Monat August 1995 entstand mit [X.] des 15. September 1995 als des Tages, an dem die Beiträge gemäߧ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, § 179 [X.] fällig waren (vgl. hierzu [X.] 18. November 1997 - [X.] - [X.], 468, 469 m.w.N.). [X.] war der ihr dadurch entstandene Schaden zu diesem [X.]punkt [X.] bekannt wie die Person des Schädigers. Die damit frühestens [X.] 1998 ablaufende Verjährungsfrist wurde jedoch gemäß §§ 209Abs. 2 Nr. 1 BGB, 693 Abs. 2 ZPO am 9. September 1998 mit Beantragung desam 6. Oktober 1998 erlassenen, am 8. Oktober 1998 zur Post gegebenen undam 19. Oktober 1998 "demnächst" zugestellten Mahnbescheides rechtzeitigunterbrochen. Dem steht nicht entgegen, daß die [X.] erst am12. Januar 1999 an das Streitgericht abgegeben wurde. Auf den [X.]punkt derRechtshängigkeit (§ 696 Abs. 3 ZPO) kommt es für die Frage der Unterbre-chung der Verjährung nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht an (vgl. [X.], [X.] 8. Mai 1996 - [X.] - NJW 1996, 2152).5. Die Revision hat indessen Erfolg, soweit sie die von der Klägerin vor-genommene und vom Berufungsgericht gebilligte Verrechnungsreihenfolgeinnerhalb des § 2 [X.] angreift. Dessen Anwendung durch [X.] ist nicht frei von [X.]) Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die [X.] Klägerin ergeben sich bereits daraus, daß diese die vom Beklagten veran-laßten Zahlungen der GmbH zunächst auf Mahn- und Pfändungsgebühren underst danach mit den [X.]n verrechnet hat. Nach- 10 -der in § 2 Satz 1 [X.] vorgegebenen Verrechnungsreihenfolgesind vor den [X.]n lediglich "Auslagen der [X.]" genannt, nicht jedoch Mahn- und Pfändungsgebühren. [X.] nicht unter den Begriff der Auslagen subsumiert werden. Auslagen sindKosten, welche die Behörde im jeweiligen Verwaltungsverfahren aufgewendethat (vgl. [X.], VwVG, 4. Aufl., § 19 Rdn. 6; v. [X.], [X.], § 10[X.]. 1.1). Hierzu gehören beispielsweise Fernsprechgebühren, Postgebühren,Aufwendungen für weitere Ausfertigungen etc. (vgl. § 10 Abs. 1 [X.];§ 344 Abs. 1 AO; § 14 [X.] des [X.]). Hiervon zuunterscheiden sind Gebühren, die eine Vergütung für Verwaltungshandlungendarstellen (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 1 VwVG; § 67 Abs. 1 Satz 1 VwVG des [X.]; § 10 Abs. 2 [X.]; §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 14 Ver-wKostenG des [X.]; [X.], aaO, Rdn. 3; v. [X.] aaO,[X.]. 2). Bei den von der Einzugsstelle im vorliegenden Fall erhobenen [X.] handelt es sich, wie sich bereits aus ihrer [X.] ergibt, um Gebühren. Sie dienen nicht dem Ausgleich von der Einzugs-stelle entstandenen konkreten Aufwendungen, sondern stellen ein Entgelt fürdie Verwaltungstätigkeit, nämlich die Beitreibung einer Geldforderung dar undkönnen deshalb mit dem Begriff der Auslagen nicht gleichgestellt werden.Auch eine entsprechende Anwendung des Begriffs der Auslagen im [X.] des § 2 Satz 1 [X.] auf die von der Klägerin erhobenenMahn- und Pfändungsgebühren scheidet aus. Zwar trifft diese Vorschrift fürentstandene Gebühren keine ausdrückliche Tilgungsbestimmung. Der [X.] ist jedoch nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung eng auszu-legen. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll gewährleistet sein, daß [X.] nicht mit Auslagen belastet bleibt und die am Gesamtsozialversi-cherungsbeitrag beteiligten Versicherungsträger im Interesse der [X.] -vorrangig die Beiträge erhalten ([X.]. 170/89, [X.]). Dies schließt esaus, durch eine entsprechende Anwendung des Begriffes der Auslagen aufMahn- und Vollstreckungsgebühren die auf [X.] zu verrechnenden Zahlungen weiter zu schmälern.b) Auch im übrigen entspricht die vom Berufungsgericht gebilligte [X.] der Klägerin nicht der Regelung des § 2 [X.]; [X.] kommt eine Verrechnung mit den in der Reihenfolge nach den [X.] in § 2 [X.] genannten[X.], insbesondere den Säumniszuschlägen, erst dann in Betracht,wenn die davor genannten [X.] vollständig getilgt sind.Nach § 2 Satz 2 [X.] werden die Schulden - falls derArbeitgeber keine abweichende Bestimmung trifft - in der in Satz 1 genanntenReihenfolge getilgt. Lediglich innerhalb der gleichen Schuldenart werden dieeinzelnen Schulden nach ihrer Fälligkeit, bei gleichzeitiger Fälligkeit anteilmä-ßig getilgt (§ 2 Satz 3 [X.]). Daraus ergibt sich, daß die [X.] sich nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen -nach der zeitlichen Reihenfolge der Beitragsmonate, sondern nach der [X.] der [X.] richtet. Nachrangige [X.] wie [X.] können mithin - unabhängig von dem [X.]punkt ihrer Fälligkeit - erstdann zur Tilgung gelangen, wenn alle vorrangigen [X.] wie [X.] und [X.] vollständig getilgt sind. [X.] die Klägerin beispielsweise die im Juni 1995 eingegangenen [X.] von 45.000 DM nicht teilweise auf die Säumniszuschläge des [X.] verrechnen dürfen, denn zu diesem [X.]punkt waren die [X.] und April noch offen. Ebenso wurde die [X.] vom 28. August 1995 auf Säumniszuschläge des Monats April 1995 ver-- 12 -rechnet, obwohl Sozialversicherungsbeiträge für April, Mai, Juni und Juli 1995noch nicht getilgt waren. Entsprechend wurde mit weiteren Zahlungen verfah-ren. Damit erweist sich die Schadensberechnung der Klägerin, die sowohl das[X.] als auch das Berufungsgericht übernommen haben, als unrichtig,so daß das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben kann. Eine eigeneSachentscheidung nach § 565 Abs. 1 Satz 3 ZPO war dem Senat nicht mög-lich, da nicht auszuschließen ist, daß der Klägerin im Zusammenhang mit dengeltend gemachten "Mahn- und Pfändungsgebühren" auch Auslagen entstan-den sind, die vor den [X.]n verrechnet werdenkönnten.6. Die Angriffe der Revision haben schließlich auch Erfolg, soweit [X.] einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den [X.] wegen Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile zur [X.] den Monat Dezember 1995 in Höhe von 27.034,90 DM bejaht hat.a) Aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden kann allerdings der [X.] der Revision, die Klägerin müsse sich die im Rahmen der Zahlung [X.] erfolgte Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge ge-mäß § 141 n [X.] für den Monat Dezember 1995 [X.] lassen. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 12. [X.] ([X.]/83 - [X.], 590) ausgeführt hat, dient diese Erstattungnicht der Entlastung des Arbeitgebers oder seines Geschäftsführers. Dies [X.] sich auch aus § 141 n Abs. 2 [X.], der ausdrücklich den Fortbestand [X.] erwähnt. Aufgrund der zwischenzeitlichen Änderung der [X.] es im Streitfall, anders als noch in dem der angeführten Senatsentschei-dung zugrundeliegenden Fall, bereits an einem gesetzlichen Forderungsüber-gang, so daß es schon deshalb - entgegen der Befürchtung der Revision - zu- 13 -einer weiteren Inanspruchnahme des Beklagten für die auf den [X.] 1995 entfallenden Arbeitnehmerbeiträge durch die Bundesanstalt für [X.] kommen kann.b) Die Revision rügt jedoch hinsichtlich der Nichtabführung der [X.] zur Sozialversicherung mit Recht, daß das Berufungsgericht ledig-lich festgestellt hat, der Beklagte sei in der [X.] von August 1995 bis [X.] Geschäftsführer der GmbH gewesen. Mithin ist nicht festgestellt, daß [X.] auch im Januar 1996 noch Geschäftsführer der GmbH war. [X.] fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage, ihn als den gemäß §§ 266 aAbs. 1, 14 Abs. 1 StGB Verantwortlichen für die Abführung der [X.] zur Sozialversicherung für den Monat Dezember 1995 anzusehen, [X.] am 15. Januar 1996 gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, § 179 [X.] fälligwurden. Ein Vorenthalten im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB liegt nach [X.] Rechtsprechung des Senats nur dann vor, wenn eine vom [X.] zu erbringende Beitragszahlung am Fälligkeitstag nicht gezahlt wird (vgl.hierzu Urteil vom 18. November 1997 - [X.] - [X.], 468, 469m.w.N.). Das Berufungsgericht wird mithin auch Feststellungen dazu [X.] haben, ob der Beklagte am 15. Januar 1996 noch Geschäftsführer derGmbH war.[X.] Dr. Lepa [X.][X.] [X.]