Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2004, Az. III ZR 401/02

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILIII ZR 401/02Verkündet am:8. Januar 2004K i e f e rJustizangestellterals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:ja ZPO §§ 145, 148, 322 Abs. 2, 592, 598a)Rechnet der Beklagte mit einer in einem anderen Verfahren bereits aufge-rechneten Gegenforderung in einem weiteren Prozeß erneut auf, so hatdas mit der Zweitaufrechnung befaßte Gericht - soweit es auf die Einwen-dung ankommt - zu prüfen, ob die Gegenforderung (noch) besteht. Es istunzulässig, die Gegenforderung in dem zweiten Prozeß nur deswegen zuverneinen, weil über sie bereits in dem ersten Verfahren sachlich entschie-den werde.b)Bei einer doppelten Prozeßaufrechnung ist es im allgemeinen zweckmäßig,den zweiten Prozeß bis zur Erledigung desjenigen Verfahrens auszuset-zen, in dem die erste Aufrechnung erklärt wurde. Das gilt auch dann, wenndie Zweitaufrechnung in einem Urkundenprozeß erfolgt ist.BGH, Versäumnisurteil vom 8. Januar 2004 - III ZR 401/02 -OLG München LG München II- 2 -Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 8. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die RichterDr. Wurm, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmannfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2003 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht derBeklagten die Aufrechnung mit der Gegenforderung aus einemVollstreckungsschaden in Höhe von 208.409,60 DM versagt hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu-ges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestandDie Klägerin macht als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes Dr. F. S. im Urkundenprozeß Abfindungsansprüche in Höhe von ursprünglich102.258,38 e-- 3 -rungen die Aufrechnung erklärt, darunter einem Anspruch auf Ersatz ihres an-geblichen Schadens von 208.409,60 DM (= 106.558,13 0k-kung eines Urkundenvorbehaltsurteils in dem Verfahren 3 O 1795/94 LG Mün-chen II. Das Landgericht hat durch Vorbehaltsurteil die Beklagte zur Zahlungvon 94.413,57 n-denprozeß unstatthaft zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat dasOberlandesgericht die Urteilssumme auf 93.672,59 Die Aufrechnung mit dem Gegenanspruch wegen eines Vollstreckungsscha-dens hat es wegen einer von der Beklagten bereits in dem Verfahren 10 O6306/99 LG München II erklärten Primäraufrechnung mit derselben Forderungendgültig nicht durchgreifen lassen; der Vorbehalt einer Ausführung der Rechteim Nachverfahren ist entfallen. Im Umfang dieser versagten Aufrechnung hatder erkennende Senat die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgt, zugelassen.EntscheidungsgründeDa die Klägerin im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladungnicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruhtdies jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ37, 79, 81 ff.).Die Revision hat in dem zugelassenen Umfang Erfolg. Sie führt insoweitzur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.- 4 -- 5 -I.Zu der im Revisionsverfahren allein noch interessierenden doppeltenProzeßaufrechnung führt das Berufungsgericht aus: Die Existenz eines Ge-genanspruchs aus Vollstreckungsschaden in Höhe von 208.409,60 DM sei imvorliegenden Verfahren nicht festzustellen. Mit derselben Forderung habe dieBeklagte im Verfahren 10 O 6306/99 LG München II bereits am 6. Juli 2001gegen eine höhere Forderung der Klägerin unbedingt die Aufrechnung erklärt.Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß diese Aufrechnung unwirksamsei. Auf eine Feststellung des Bestehens der Aufrechnungsforderung in demVerfahren 10 O 6306/99 komme es nicht an. Dies habe auf den vorliegendenRechtsstreit keine Auswirkung. Stelle das Landgericht München II im erwähn-ten Verfahren die Berechtigung dieser Forderung fest, so sei diese durch diezeitlich frühere Aufrechnung verbraucht. Stelle das Landgericht München II dieAufrechnungsforderung nicht fest, fehle es von vornherein an einer zur Auf-rechnung im vorliegenden Verfahren geeigneten Forderung.II.Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nichtstand.1.Mit der Sachabweisung der Gegenforderung verstößt das Berufungsge-richt freilich nicht - was das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat(BGHZ 36, 316, 319; Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 557 Rn. 8) - gegen dasVerbot der Schlechterstellung des Berufungsklägers im Berufungsverfahren- 6 -(§ 528 ZPO). Das Berufungsurteil verschlechtert zwar die Rechtslage der Be-klagten insofern, als es deren Aufrechnung nicht mehr nur als im Urkundenpro-zeß unstatthaft (§ 598 ZPO), sondern endgültig - mit Wirkung somit auch fürein etwaiges Nachverfahren (§§ 559 Abs. 1, 600 ZPO; vgl. dazu BGH, Urteilvom 17. Januar 1973 - VIII ZR 48/71 - NJW 1973, 467, 468; Urteil vom24. November 1992 - XI ZR 86/92 - NJW 1993, 668; Musielak/Voit, ZPO,3. Aufl., § 600 Rn. 9 f.; abw. Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 600 Rn. 20; jeweilsm.w.N. zum Streitstand) - zurückweist. Das muß die Beklagte aber ebenso hin-nehmen wie im umgekehrten Fall der Kläger eine ihm ungünstige Sachent-scheidung bei der Anfechtung einer Prozeßabweisung. Insofern ist in derRechtsprechung anerkannt, daß das Rechtsmittelgericht auf das Rechtsmitteldes Klägers ein Prozeßurteil auch durch ein klageabweisendes Sachurteil er-setzen darf (Senatsurteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - NJW 2000, 1645,1647; BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 69/01 - NZG 2003, 127, 129;vgl. auch BGHZ 104, 212, 214). Ebensowenig wie bei einer Prozeßabweisungwird einer Partei durch die Zurückweisung ihrer Einwendung nur als im Urkun-denprozeß unstatthaft eine schutzwürdige Rechtsposition irgendeiner Art zuer-kannt (vgl. Kapsa, Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozeß, 1976,S. 120 ff., 123 f.).Unzulässig ist allerdings der Wegfall des Vorbehalts. Dem Beklagten,welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fäl-len, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahrenvorzubehalten (§ 599 Abs. 1 ZPO).2.Der Senat versteht entgegen der Revision das Berufungsgericht nichtdahin, daß es die zweite Prozeßaufrechnung in entsprechender Anwendung- 7 -des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO für unzulässig hielte. Eine Prozeßaufrechnungmacht die Gegenforderung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs nicht rechtshängig (BGHZ 57, 242, 243 ff.; BGH, Urteil vom12. Januar 1994 - XII ZR 167/92 - NJW-RR 1994, 379, 380; vom 17. Dezember1998 - VII ZR 272/97 - NJW 1999, 1179, 1180; ebenso etwa MünchKomm/Peters, ZPO, 2. Aufl., § 145 Rn. 29; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 145Rn. 42 ff.; Zöller/Greger aaO § 145 Rn. 18; teilweise abweichend: Schreiber inFestgabe 50 Jahre BGH, Bd. III S. 227 ff., 251). Der Beklagte ist daher ausprozessualen Gründen regelmäßig nicht gehindert, mit seiner bereits aufge-rechneten Gegenforderung gegen einen anderen Klageanspruch in einem wei-teren Verfahren nochmals aufzurechnen. Das stellt auch das Berufungsgerichtnicht in Frage.3.Dem Berufungsurteil ist nicht hinreichend zu entnehmen, daß es auf deranderen Seite die Gegenforderung der Beklagten aufgrund eigener Prüfungaus sachlichen Gründen verneinen wollte. In der Begründung seiner Entschei-dung heißt es zwar, es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die (erste)Aufrechnung der Beklagten in dem Verfahren 10 O 6306/99 LG München IIunwirksam sei. Das kann sich jedoch dem Zusammenhang nach lediglich aufdie Zulässigkeit dieser Aufrechnung beziehen. Anders lassen sich die einlei-tende Bemerkung des Berufungsgerichts, die Existenz des Gegenanspruchssei im vorliegenden Verfahren nicht festzustellen, sowie die unmittelbar folgen-de Verweisung zur Frage des Bestehens der Aufrechnungsforderung auf dieFeststellungen des in dem anderen Verfahren zu erwartenden Urteils undschließlich auch das Fehlen jedweder Auseinandersetzung des Berufungsge-richts mit Grund und Höhe des bestrittenen Gegenanspruchs nicht erklären.- 8 -4.Demnach meint das Berufungsgericht offenbar, es sei einer eigenenPrüfung und Feststellung, ob die von der Beklagten im vorliegenden Rechts-streit erneut aufgerechnete Gegenforderung (noch) bestehe, im Hinblick auf dieRechtskraft des künftigen Urteils im Parallelprozeß enthoben. Es sieht dabeiausschließlich zwei von der erweiterten Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2ZPO abgeleitete Alternativen: Stelle das Landgericht im Parallelverfahren dieBerechtigung der Forderung fest, sei diese verbraucht, andernfalls fehle es vonvornherein an einer zur Aufrechnung geeigneten Forderung.Diese Sichtweise ist zu eng und reduziert die Entwicklung des Parallel-prozesses unzulässig auf nur zwei Varianten. Richtig ist zwar, daß ein in demanderen Verfahren über die Primäraufrechnung der Beklagten sachlich ent-scheidendes Urteil gemäß § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähig auch darüber be-finden würde, ob die aufgerechnete Gegenforderung - bis zur Höhe des Klage-anspruchs - nicht oder als durch die Aufrechnung verbraucht nicht mehr be-steht (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 148/01 - NJW2002, 900). Ein solches künftiges Urteil läßt sich aber hier nicht vorwegneh-men. Es sind vielfache Gründe denkbar, aus denen es im Parallelprozeß ent-weder überhaupt nicht zu einem Urteil oder nicht zu einem Sachurteil oder je-denfalls nicht zu einer Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagtenkommt. Als Beispiele wären zu nennen: Klagerücknahme, Prozeßvergleich,Unterbrechung oder Ruhen des Verfahrens ohne dessen erneute Aufnahme,Abweisung der Klage als unzulässig oder als unbegründet schon wegen Nicht-bestehens der Klageforderung, prozessuale oder materiell-rechtliche Aufrech-nungshindernisse. Solche Fallgestaltungen mögen im Einzelfall mehr oderminder wahrscheinlich sein, und mit dem zuletzt genannten Hindernis hat sichdas Berufungsgericht sehr knapp auch befaßt. Ausschließen lassen sich derar-- 9 -tige, nicht zuletzt auch vom künftigen Prozeßverhalten der Parteien abhängigeAbläufe indessen keineswegs. Es ist deswegen unzulässig, die in einem zwei-ten Verfahren nochmals aufgerechnete Gegenforderung dort nur deshalb alsnicht bestehend zu behandeln, weil über sie bereits im ersten Prozeß ent-schieden werde und nur deren Nicht- oder Nichtmehrbestehen Ergebnis desdortigen Rechtsstreits sein könne. Vielmehr hat auch das mit der zweiten Auf-rechnung befaßte Gericht, soweit es auf diese Einwendung ankommt, selbstsachlich zu untersuchen, ob die mit der Zweitaufrechnung geltend gemachteGegenforderung besteht oder möglicherweise bereits durch die Erstaufrech-nung verbraucht ist.In Fällen dieser Art wird es allerdings vielfach zweckmäßig sein, auf derGrundlage des § 148 ZPO den zweiten Prozeß bis zur Erledigung desjenigenVerfahrens auszusetzen, in dem die erste Aufrechnungserklärung erfolgt ist.Das gilt auch im Urkundenprozeß. In diesem Verfahren wird zwar eine Ausset-zung der Verhandlung nach § 148 ZPO nur unter besonderen Umständen an-gemessen erscheinen, weil sonst der Zweck der Verfahrensart, dem Klägerschnell einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, leicht vereitelt werdenkönnte (RG SeuffA 58 Nr. 88; OLG Hamm NJW 1976, 246, 247; OLG MünchenJurBüro 2003, 154; Zöller/Greger aaO § 148 Rn. 4, Rn. 3 vor § 592). Eine Aus-nahme von dieser Regel ist aber auch dann begründet, wenn andernfalls dieGefahr widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen besteht (so zutref-fend OLG München aaO; Bloching, JurBüro 2003, 121 ff.; Zöller/Greger aaO§ 593 Rn. 5; a.A. wohl MünchKomm/Peters aaO § 148 Rn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 148 Rn. 6; s. auch Stein/Jonas/Roth aaO § 148Rn. 31, Stein/Jonas/Schlosser aaO § 595 Rn. 6).- 10 -III.Weil das Berufungsgericht die erforderliche Sachprüfung der aufgerech-neten Gegenforderung unterlassen hat, kann sein Urteil insoweit nicht beste-henbleiben. Die Sache ist daher unter teilweiser Aufhebung des Berufungsur-teils an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wirdnunmehr zunächst der primär vom Tatrichter zu beantwortenden Frage nach-gehen müssen, ob die Beklagte den ihr obliegenden Beweis einer bestehendenund aufrechenbaren Gegenforderung mit den Beweismitteln des Urkundenpro-zesses führen kann; andernfalls wäre ihre Einwendung mit dem Landgerichtnach § 598 ZPO als im Urkundenprozeß unstatthaft zurückzuweisen. Sollte§ 598 ZPO nicht entgegenstehen, wird das Berufungsgericht eine Aussetzungdes Verfahrens nach § 148 ZPO unter Berücksichtigung der vorstehendenAusführungen zu erwägen haben.SchlickWurmKapsaGalkeHerrmann