Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2004, Az. III ZR 401/02

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/02Verkündet am:8. Januar 2004K i e f e [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja ZPO §§ 145, 148, 322 Abs. 2, 592, 598a)Rechnet der Beklagte mit einer in einem anderen Verfahren bereits [X.] Gegenforderung in einem weiteren Prozeß erneut auf, so [X.] mit der Zweitaufrechnung befaßte Gericht - soweit es auf die Einwen-dung ankommt - zu prüfen, ob die Gegenforderung (noch) besteht. Es [X.], die Gegenforderung in dem zweiten Prozeß nur deswegen zuverneinen, weil über sie bereits in dem ersten Verfahren sachlich entschie-den werde.b)Bei einer doppelten Prozeßaufrechnung ist es im allgemeinen zweckmäßig,den zweiten Prozeß bis zur Erledigung desjenigen Verfahrens auszuset-zen, in dem die erste Aufrechnung erklärt wurde. Das gilt auch dann, wenndie Zweitaufrechnung in einem Urkundenprozeß erfolgt ist.[X.], Versäumnisurteil vom 8. Januar 2004 - [X.]/02 -OLG [X.] LG [X.] II- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] und die [X.]. [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 23. [X.] [X.]s [X.] vom 25. Oktober 2003 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht [X.] die Aufrechnung mit der Gegenforderung aus einem[X.] in Höhe von 208.409,60 DM versagt hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts [X.] Klägerin macht als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes [X.] S. im [X.] in Höhe von ursprünglich102.258,38 e-- 3 -rungen die Aufrechnung erklärt, darunter einem Anspruch auf Ersatz ihres an-geblichen Schadens von 208.409,60 DM (= 106.558,13 0k-kung eines Urkundenvorbehaltsurteils in dem Verfahren 3 O 1795/94 LG Mün-chen II. Das [X.] hat durch Vorbehaltsurteil die Beklagte zur Zahlungvon 94.413,57 n-denprozeß unstatthaft zurückgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat [X.] die Urteilssumme auf 93.672,59 Die Aufrechnung mit dem Gegenanspruch wegen eines Vollstreckungsscha-dens hat es wegen einer von der [X.] bereits in dem Verfahren 10 [X.]/99 LG [X.] II erklärten Primäraufrechnung mit derselben [X.] nicht durchgreifen lassen; der Vorbehalt einer Ausführung der [X.] ist entfallen. Im Umfang dieser versagten Aufrechnung hatder erkennende Senat die Revision der [X.], mit der sie ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgt, zugelassen.EntscheidungsgründeDa die Klägerin im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladungnicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich [X.] jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. [X.]Z37, 79, 81 ff.).Die Revision hat in dem zugelassenen Umfang Erfolg. Sie führt [X.] Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache andas Berufungsgericht.- 4 -- 5 -I.Zu der im Revisionsverfahren allein noch interessierenden doppeltenProzeßaufrechnung führt das Berufungsgericht aus: Die Existenz eines Ge-genanspruchs aus [X.] in Höhe von 208.409,60 DM sei imvorliegenden Verfahren nicht festzustellen. Mit derselben Forderung habe [X.] im Verfahren 10 O 6306/99 LG [X.] II bereits am 6. Juli 2001gegen eine höhere Forderung der Klägerin unbedingt die Aufrechnung erklärt.Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß diese Aufrechnung unwirksamsei. Auf eine Feststellung des Bestehens der Aufrechnungsforderung in [X.] 10 O 6306/99 komme es nicht an. Dies habe auf den vorliegendenRechtsstreit keine Auswirkung. Stelle das [X.] [X.] II im erwähn-ten Verfahren die Berechtigung dieser Forderung fest, so sei diese durch diezeitlich frühere Aufrechnung verbraucht. Stelle das [X.] [X.] II dieAufrechnungsforderung nicht fest, fehle es von vornherein an einer zur [X.] im vorliegenden Verfahren geeigneten Forderung.[X.] Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis [X.] der Sachabweisung der Gegenforderung verstößt das Berufungsge-richt freilich nicht - was das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat([X.]Z 36, 316, 319; [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 557 Rn. 8) - gegen [X.] der Schlechterstellung des Berufungsklägers im Berufungsverfahren- 6 -(§ 528 ZPO). Das Berufungsurteil verschlechtert zwar die Rechtslage der [X.] insofern, als es deren Aufrechnung nicht mehr nur als im Urkundenpro-zeß unstatthaft (§ 598 ZPO), sondern endgültig - mit Wirkung somit auch fürein etwaiges Nachverfahren (§§ 559 Abs. 1, 600 ZPO; vgl. dazu [X.], [X.] 17. Januar 1973 - [X.] - NJW 1973, 467, 468; Urteil vom24. November 1992 - [X.] - NJW 1993, 668; Musielak/[X.], [X.]., § 600 Rn. 9 f.; abw. [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 600 Rn. 20; jeweilsm.w.[X.] zum Streitstand) - zurückweist. Das muß die Beklagte aber ebenso hin-nehmen wie im umgekehrten Fall der Kläger eine ihm ungünstige [X.] bei der Anfechtung einer Prozeßabweisung. Insofern ist in [X.] anerkannt, daß das Rechtsmittelgericht auf das [X.] Klägers ein Prozeßurteil auch durch ein klageabweisendes Sachurteil [X.] darf (Senatsurteil vom 2. März 2000 - [X.] - NJW 2000, 1645,1647; [X.], Urteil vom 25. November 2002 - [X.]/01 - [X.] 2003, 127, 129;vgl. auch [X.]Z 104, 212, 214). Ebensowenig wie bei einer [X.] einer [X.] durch die Zurückweisung ihrer Einwendung nur als im Urkun-denprozeß unstatthaft eine schutzwürdige Rechtsposition irgendeiner Art zuer-kannt (vgl. [X.], [X.] im Zivilprozeß, 1976,S. 120 ff., 123 [X.] ist allerdings der Wegfall des Vorbehalts. Dem [X.],welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fäl-len, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte im [X.] (§ 599 Abs. 1 ZPO).2.Der Senat versteht entgegen der Revision das Berufungsgericht nichtdahin, daß es die zweite Prozeßaufrechnung in entsprechender Anwendung- 7 -des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO für unzulässig hielte. Eine Prozeßaufrechnungmacht die Gegenforderung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs nicht rechtshängig ([X.]Z 57, 242, 243 ff.; [X.], Urteil vom12. Januar 1994 - [X.] - NJW-RR 1994, 379, 380; vom 17. [X.] - [X.] - NJW 1999, 1179, 1180; ebenso etwa MünchKomm/[X.], ZPO, 2. Aufl., § 145 Rn. 29; [X.], ZPO, 21. Aufl., § [X.]. 42 ff.; [X.]/[X.] aaO § 145 Rn. 18; teilweise abweichend: [X.] inFestgabe 50 Jahre [X.], [X.] ff., 251). Der Beklagte ist daher ausprozessualen Gründen regelmäßig nicht gehindert, mit seiner bereits [X.] Gegenforderung gegen einen anderen [X.] in einem [X.] Verfahren nochmals aufzurechnen. Das stellt auch das [X.] in Frage.3.Dem Berufungsurteil ist nicht hinreichend zu entnehmen, daß es auf deranderen Seite die Gegenforderung der [X.] aufgrund eigener Prüfungaus sachlichen Gründen verneinen wollte. In der Begründung seiner Entschei-dung heißt es zwar, es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die (erste)Aufrechnung der [X.] in dem Verfahren 10 O 6306/99 LG [X.] [X.] sei. Das kann sich jedoch dem Zusammenhang nach lediglich aufdie Zulässigkeit dieser Aufrechnung beziehen. Anders lassen sich die einlei-tende Bemerkung des Berufungsgerichts, die Existenz des [X.] im vorliegenden Verfahren nicht festzustellen, sowie die unmittelbar folgen-de Verweisung zur Frage des Bestehens der Aufrechnungsforderung auf [X.] des in dem anderen Verfahren zu erwartenden Urteils undschließlich auch das Fehlen jedweder Auseinandersetzung des Berufungsge-richts mit Grund und Höhe des bestrittenen Gegenanspruchs nicht [X.] 8 -4.Demnach meint das Berufungsgericht offenbar, es sei einer eigenenPrüfung und Feststellung, ob die von der [X.] im vorliegenden Rechts-streit erneut aufgerechnete Gegenforderung (noch) bestehe, im Hinblick auf dieRechtskraft des künftigen Urteils im [X.] enthoben. Es sieht [X.] zwei von der erweiterten [X.] des § 322 Abs. [X.] abgeleitete Alternativen: Stelle das [X.] im Parallelverfahren [X.] der Forderung fest, sei diese verbraucht, andernfalls fehle es [X.] an einer zur Aufrechnung geeigneten Forderung.Diese Sichtweise ist zu eng und reduziert die Entwicklung des [X.] unzulässig auf nur zwei Varianten. Richtig ist zwar, daß ein in demanderen Verfahren über die Primäraufrechnung der [X.] sachlich ent-scheidendes Urteil gemäß § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähig auch darüber be-finden würde, ob die aufgerechnete Gegenforderung - bis zur Höhe des Klage-anspruchs - nicht oder als durch die Aufrechnung verbraucht nicht mehr be-steht (vgl. nur [X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.]/01 - [X.], 900). Ein solches künftiges Urteil läßt sich aber hier nicht vorwegneh-men. Es sind vielfache Gründe denkbar, aus denen es im [X.] ent-weder überhaupt nicht zu einem Urteil oder nicht zu einem Sachurteil oder [X.] nicht zu einer Entscheidung über die Aufrechnung der [X.]kommt. Als Beispiele wären zu nennen: Klagerücknahme, Prozeßvergleich,Unterbrechung oder Ruhen des Verfahrens ohne dessen erneute Aufnahme,Abweisung der Klage als unzulässig oder als unbegründet schon wegen Nicht-bestehens der Klageforderung, prozessuale oder materiell-rechtliche Aufrech-nungshindernisse. Solche Fallgestaltungen mögen im Einzelfall mehr oderminder wahrscheinlich sein, und mit dem zuletzt genannten Hindernis hat sichdas Berufungsgericht sehr knapp auch befaßt. Ausschließen lassen sich derar-- 9 -tige, nicht zuletzt auch vom künftigen Prozeßverhalten der [X.]en abhängigeAbläufe indessen keineswegs. Es ist deswegen unzulässig, die in einem zwei-ten Verfahren nochmals aufgerechnete Gegenforderung dort nur deshalb [X.] bestehend zu behandeln, weil über sie bereits im ersten Prozeß ent-schieden werde und nur deren Nicht- oder Nichtmehrbestehen Ergebnis desdortigen Rechtsstreits sein könne. Vielmehr hat auch das mit der zweiten [X.] befaßte Gericht, soweit es auf diese Einwendung ankommt, selbstsachlich zu untersuchen, ob die mit der Zweitaufrechnung geltend gemachteGegenforderung besteht oder möglicherweise bereits durch die Erstaufrech-nung verbraucht ist.In Fällen dieser Art wird es allerdings vielfach zweckmäßig sein, auf [X.] des § 148 ZPO den zweiten Prozeß bis zur Erledigung desjenigenVerfahrens auszusetzen, in dem die erste Aufrechnungserklärung erfolgt ist.Das gilt auch im Urkundenprozeß. In diesem Verfahren wird zwar eine Ausset-zung der Verhandlung nach § 148 ZPO nur unter besonderen Umständen [X.] erscheinen, weil sonst der Zweck der Verfahrensart, dem Klägerschnell einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, leicht vereitelt [X.] ([X.]; [X.] NJW 1976, 246, 247; OLG [X.][X.] 2003, 154; [X.]/[X.] aaO § 148 Rn. 4, Rn. 3 vor § 592). Eine Aus-nahme von dieser Regel ist aber auch dann begründet, wenn andernfalls [X.] widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen besteht (so zutref-fend OLG [X.] aaO; [X.], [X.] 2003, 121 ff.; [X.]/[X.] aaO§ 593 Rn. 5; a.A. wohl MünchKomm/[X.] aaO § 148 Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 148 Rn. 6; s. auch [X.]/[X.] aaO § 148Rn. 31, [X.]/Schlosser aaO § 595 Rn. 6).- 10 -III.Weil das Berufungsgericht die erforderliche Sachprüfung der aufgerech-neten Gegenforderung unterlassen hat, kann sein Urteil insoweit nicht beste-henbleiben. Die Sache ist daher unter teilweiser Aufhebung des Berufungsur-teils an das [X.] zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht [X.] zunächst der primär vom Tatrichter zu beantwortenden Frage nach-gehen müssen, ob die Beklagte den ihr obliegenden Beweis einer [X.] aufrechenbaren Gegenforderung mit den Beweismitteln des [X.] führen kann; andernfalls wäre ihre Einwendung mit dem [X.]nach § 598 ZPO als im Urkundenprozeß unstatthaft zurückzuweisen. Sollte§ 598 ZPO nicht entgegenstehen, wird das Berufungsgericht eine Aussetzungdes Verfahrens nach § 148 ZPO unter Berücksichtigung der vorstehendenAusführungen zu erwägen haben.[X.][X.][X.][X.]Herrmann