Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.04.2021, Az. 9 AZB 93/20

I. Die Verfügungsklägerin verlangt, dem verfügungsbeklagten Land (im Folgenden: beklagten Land) im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, ein abgebrochenes Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen.

Die Klägerin war bei dem beklagten Land vom 30. Juni 2016 bis zum 11. August 2020 aufgrund neun befristeter Arbeitsverträge als Vertretungslehrkraft im Schuldienst beschäftigt. Der letzte befristete Arbeitsvertrag vom 26. August 2019 sah eine befristete [X.]eschäftigung vom 27. August 2019 bis zum 11. August 2020 vor. Er ist Gegenstand einer noch anhängigen [X.]efristungskontrollklage.

Ende Juli 2020 schrieb das beklagte Land eine für die [X.] vom 12. August 2020 bis zum 31. Januar 2021 befristete Stelle als Vertretungslehrkraft im Fach [X.] am [X.] K mit einem [X.]eschäftigungsumfang von 10/25 [X.] aus. Am 3. August 2020 erhielt die Klägerin, die sich auf die Stelle beworben hatte, von der zuständigen Schulleitung die Mitteilung, die Ausschreibung werde aus unvorhergesehenen Gründen beendet; eine neue Ausschreibung werde erfolgen.

Am 14. August 2020 wurde die Stelle erneut mit einer geänderten [X.]zahl von 12,5/25,5 ausgeschrieben. Auch hierauf bewarb sich die Klägerin fristgemäß. Das für den 26. August 2020 vorgesehene Vorstellungsgespräch wurde mit der [X.]egründung abgesagt, dass die [X.]ewerber/Innen auf die ausgeschriebene Stelle zuvor noch nicht im Schuldienst des beklagten [X.] tätig gewesen sein dürften. Mit Schreiben vom 27. August 2020 teilte die Schulleitung mit, dass das Stellenbesetzungsverfahren erneut abgebrochen worden sei, weil die Ausschreibung näher bezeichnete Formfehler aufweise.

Mit ihrem am 31. August 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land am 7. September 2020 zugestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt die Klägerin die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens. Für einen Abbruch des [X.]ewerbungsverfahrens liege kein sachlicher Grund vor, sodass dieser rechtswidrig sei. Die Klägerin hat beantragt,

Nach Anhörung der Parteien hat das Arbeitsgericht mit [X.]eschluss vom 10. September 2020 (- 10 Ga 44/20 -) den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und das Verfahren an das Verwaltungsgericht verwiesen. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen [X.]eschwerde der Klägerin mit [X.]eschluss vom 15. Oktober 2020 nicht abgeholfen und sie dem [X.]arbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Das [X.]arbeitsgericht hat die sofortige [X.]eschwerde mit [X.]eschluss vom 9. November 2020 zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde für die Parteien zugelassen.

II. [X.] ist zulässig und begründet.

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Die [X.]egrenzung des Instanzenzugs, infolge deren das [X.]arbeitsgericht über das [X.]egehren der Klägerin, ihr vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, abschließend entscheidet, berührt die [X.] im vorliegenden Verfahren nicht.

a) Gegen ein Urteil des [X.]arbeitsgerichts, mit dem dieses über das auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtete Gesuch der Klägerin als solches entscheiden würde, wäre die Revision nach § 72 Abs. 4 ArbGG nicht statthaft. Entscheidet das [X.]arbeitsgericht über das einstweilige Rechtsschutzbegehren durch [X.]eschluss, gilt Gleiches für die Rechtsbeschwerde (§ 48 Abs. 1, § 78 Satz 1 ArbGG iVm. § 574 Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Diese Rechtslage rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, die Rechtsbeschwerde sei auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen die Parteien eines Verfahrens, das den Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat, als Vorfrage über den zutreffenden Rechtsweg streiten (vgl. zu § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO [X.] 7. November 2019 - V Z[X.] 12/16 - Rn. 7 ; so bereits zur weiteren sofortigen [X.]eschwerde nach altem Recht [X.] 29. Oktober 2001 - 5 [X.] der Gründe; 24. Mai 2000 -  5 [X.]  - zu II 1 der Gründe; aA GMP/[X.] 9. Aufl. § 78 Rn. 49; Walker in [X.]/[X.] 5. Aufl. ArbGG § 48 Rn. 78). Weder die für das Revisionsverfahren geltende Vorschrift des § 72 Abs. 4 ArbGG noch die Regelungen zum [X.]eschwerdeverfahren (§ 48 Abs. 1, § 78 Satz 1 ArbGG iVm. § 574 Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) finden in einem solchen Fall Anwendung.

aa) Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Rechtsbehelfe den Parteien eines Rechtswegbestimmungsverfahren zustehen, ist in § 17a Abs. 4 Satz 3 bis 6 [X.] abschließend geregelt. § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.] bestimmt, dass den Parteien die [X.]eschwerde gegen einen [X.]eschluss des oberen [X.]gerichts an den obersten Gerichtshof des [X.] unter den dort genannten Voraussetzungen zusteht. [X.]eschwerde im Sinne dieser Vorschrift ist seit dem Inkrafttreten des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]I S. 1887) am 1. Januar 2002 die Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 574 ff. ZPO (vgl. [X.] 26. September 2002 - 5 [X.] - Rn. 12, [X.]E 103, 16). Die [X.]estimmung des § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.] verdrängt aus Gründen der Spezialität die allgemeinen Vorschriften des § 72 Abs. 4 ArbGG und des § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO (in diesem Sinne [X.] 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - Rn. 44 ; vgl. ferner [X.]/[X.] 21. Aufl. ArbGG § 48 Rn. 8; [X.]/[X.] ZPO 33. Aufl. § 17a [X.] Rn. 16; MüKoZPO/Zimmermann 5. Aufl. § 17a [X.] Rn. 35). Die [X.] hängt somit allein von der Zulassung durch das [X.]arbeitsgericht ab, die unter den Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 [X.] vom [X.]arbeitsgericht auszusprechen ist und das [X.]arbeitsgericht nach § 17a Abs. 4 Satz 6 [X.] bindet. Die „Vorschriften der jeweiligen Verfahrensordnung“ iSd. § 17a Abs. 4 Satz 3 [X.] - in zivilprozessualen Verfahren die §§ 574 ff. ZPO - regeln damit nicht die Frage der [X.], sondern lediglich die weitere Ausgestaltung des Rechtsbeschwerdeverfahrens (vgl. [X.] 19. Dezember 2002 - 5 [X.] - Rn. 3, [X.]E 104, 239).

bb) Das besondere Eilbedürfnis, welches das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes prägt, steht der [X.] nicht entgegen. Dem Interesse der Allgemeinheit an der Einheitlichkeit der Rechtsprechung über die Frage des Rechtswegs (vgl. hierzu [X.] 29. Juli 2004 - III Z[X.] 2/04 - Rn. 8) ist auch in den Fällen des einstweiligen Rechtsschutzes der Vorrang einzuräumen. Hätte der Gesetzgeber die Verfahren, in denen eine Partei vorläufigen Rechtsschutz sucht, aus dem Anwendungsbereich des § 17a Abs. 4 [X.] ausnehmen wollen, hätte es vor dem Hintergrund des Anspruchs auf [X.], der gemäß Art. 101 GG verfassungsrechtlich gewährleistet ist (siehe hierzu [X.] 3. November 2020 - 9 [X.] - Rn. 16), einer eindeutigen Regelung bedurft (vgl. [X.] 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - Rn. 44). Hieran fehlt es.

cc) Der [X.] steht auch nicht entgegen, dass das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nach § 17a Abs. 5 [X.] nicht prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die [X.]eschränkung der dem [X.]eschwerdegericht obliegenden Prüfungsbefugnis gilt nicht für das Rechtswegbestimmungsverfahren, das in § 17a Abs. 4 [X.] abschließend geregelt ist (im Ergebnis ebenso [X.] 7. November 2019 - V Z[X.] 12/16 - Rn. 7).

[X.]) Soweit das [X.]verwaltungsgericht davon ausgeht, in einem Verfahren über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach den [X.]estimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung sei eine weitere [X.]eschwerde an das [X.]verwaltungsgericht gegen eine Entscheidung eines Oberverwaltungsgerichts über die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ausgeschlossen (vgl. [X.]VerwG 8. August 2006 - 6 [X.] 65.06 - Rn. 5), beruht diese Entscheidung auf Unterschieden zwischen den jeweils anzuwendenden Verfahrensordnungen der Verwaltungsgerichtsordnung und der Zivilprozessordnung (vgl. [X.] 9. November 2006 - I Z[X.] 28/06 - Rn. 5). Anders als in der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 152 VwGO) ist in der Zivilprozessordnung ein Rechtsbeschwerdeverfahren vorgesehen (§§ 574 - 577 ZPO). Ähnliches gilt für die Rechtsprechung des [X.]sozialgerichts, das maßgeblich auf die sozialgerichtliche Vorschrift des § 177 SGG abstellt (vgl. [X.]SG 6. März 2019 - [X.] 3 SF 1/18 R - Rn. 13; zu verfassungsrechtlichen Implikationen siehe [X.]VerfG 14. Februar 2016 - 1 [X.]vR 3514/14 - Rn. 9).

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das [X.]arbeitsgericht hat die sofortige [X.]eschwerde der Klägerin gegen den [X.]eschluss des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen.

a) Das [X.]arbeitsgericht hat - wie schon das Arbeitsgericht - zur [X.]egründung der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, das Verfahren falle nicht in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen, sondern sei als öffentlich-rechtliche Streitigkeit gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO von den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entscheiden. Eine [X.]n Streitigkeit liege nicht vor, da die Klägerin ihren aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden [X.]ewerbungsverfahrensanspruch, der aus dem öffentlichen Recht herrühre, sichern wolle. Art. 33 Abs. 2 GG begründe für den [X.]ewerber ein subjektives Recht, das sich lediglich gegen Träger der öffentlichen Verwaltung richte.

b) Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nach § 2 Abs. 1 Nr.3 [X.]uch[X.][X.] eröffnet. [X.]ei dem Verfahren, mit dem die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, handelt es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit iSd. § 40 Abs. 1 VwGO, sondern um eine [X.] Streitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses.

aa) Während den Verwaltungsgerichten öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art zur Entscheidung zugewiesen sind (§ 40 Abs. 1 VwGO), sind die Gerichte für Arbeitssachen nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]uch[X.][X.] ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern.

bb) Das Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet ([X.] 4. September 2018 - 9 AZ[X.] 10/18 - Rn. 17; 1. August 2017 - 9 AZ[X.] 45/17 - Rn. 9, [X.]E 160, 22; 22. November 2016 - 9 AZ[X.] 41/16 - Rn. 9 mwN). Öffentlich-rechtlicher Natur sind Rechtsnormen, die einen öffentlichen Verwaltungsträger als solchen berechtigen und verpflichten, ihn also zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mit besonderen [X.]efugnissen ausstatten oder besonderen Regeln unterwerfen ([X.]Rspr., vgl. GmS-OG[X.] 10. Juli 1989 - GmS-OG[X.] 1/88 - zu 3 der Gründe; [X.] 4. September 2018 - 9 AZ[X.] 10/18 - Rn. 17; [X.]VerwG 21. November 2016 - 10 AV 1.16 - Rn. 5).

cc) Das Rechtsverhältnis, aus dem die Klägerin den von ihr verfolgten Anspruch ableitet, ist [X.]r Natur. Die Klägerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz, um die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens zu erwirken. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleiteten [X.]ewerbungsverfahrensanspruch. Die [X.]ewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen ([X.]VerwG 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 - Rn. 21). Ungeachtet seiner Herleitung aus dem Verfassungsrecht (Art. 33 Abs. 2 GG) ist der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch, wenn die Stelle mit Arbeitnehmern besetzt werden soll, [X.]r Natur. Der öffentliche Arbeitgeber ist daher an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht in seiner Funktion als öffentlicher Verwaltungsträger, sondern als privatrechtlicher Arbeitgeber gebunden.

(1) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder [X.]e nach seiner Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur [X.]eamtenstellen, sondern auch - wie im Streitfall - solche Stellen, die ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes - wie das beklagte Land - mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der [X.]estenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die [X.]estimmung dem berechtigten Interesse der [X.]ediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung. Sie begründet grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl. Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der [X.]esetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher [X.]ewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes [X.]ewerbers auf chancengleiche Teilnahme am [X.]ewerbungsverfahren für Stellen, die mit Arbeitnehmern besetzt werden sollen (vgl. [X.] 28. Januar 2020 - 9 [X.] - Rn. 26).

(2) Das Rechtsverhältnis der Parteien wird maßgeblich durch das [X.]egehren der Klägerin geprägt, durch privatrechtlichen Vertrag ein dem bürgerlichen Recht zugehöriges Arbeitsverhältnis (neu) zu begründen. Mit der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens strebt die Klägerin die Durchsetzung ihres subjektiven Privatrechts auf chancengleiche Teilnahme am [X.]ewerbungsverfahren an. Dazu hat sie sich fristgerecht auf die vom beklagten Land ausgeschriebene Stelle einer Lehrkraft beworben. Ziel ihrer [X.]ewerbung ist der Abschluss eines Arbeitsvertrags, durch den ihr bis zum 11. August 2020 befristetes Arbeitsverhältnis zu den in der Stellenausschreibung genannten [X.]edingungen bis zum 31. Januar 2021 fortgesetzt wird. Das betreffende „öffentliche Amt“ iSd. Art. 33 Abs. 2 GG soll damit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Das beklagte Land tritt der Klägerin deshalb im Vorfeld des Vertragsschlusses nicht als Hoheitsträger gegenüber, der die Rechtsbeziehung der Parteien einseitig im Wege des Verwaltungsakts auszugestalten berechtigt ist, sondern bedient sich für den Abschluss des Arbeitsvertrags - als Arbeitgeber des Privatrechts - der Instrumentarien des privaten Rechts. Es bewegt sich somit bei seiner Entscheidung, ob und zu welchen [X.]edingungen es mit einem Stellenbewerber ein Arbeitsverhältnis begründet, auf dem „[X.]oden des Privatrechts“ (vgl. [X.] 23. August 1989 - 7 [X.] - zu I der Gründe; 14. Dezember 1988 - 7 [X.] - zu I 2 der Gründe). Art. 33 Abs. 2 GG gestaltet dabei das zivilrechtlich geprägte Auswahlverfahren lediglich inhaltlich aus, ohne dass dadurch dessen [X.] berührt wird. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin geltend macht, durch den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens in ihrem Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden zu sein (vgl. [X.] 23. August 1989 - 7 [X.] - zu I der Gründe).