Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2009, Az. VII ZR 177/07

[X.]UNDESGERICHTSHOF [X.]ESCHLUSS [X.]/07 vom 16. April 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] Leitsatz [X.]G[X.] § 633 Abs. 2 Satz 2 a.F. [X.]ei der [X.]eurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den [X.] des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands er-hoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamt-abwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern. [X.], [X.]eschluss vom 16. April 2009 - [X.]/07 - [X.] [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 16. April 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die [X.]eschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 3. September 2007 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des [X.]eschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 33.119,38 • Gründe: Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grundsätzliche [X.]edeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.], § 543 Abs. 2 ZPO. 1 Die von der [X.]eschwerde aufgeworfene Frage, ob der Unternehmer die Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskos-ten verweigern darf, wenn er einen Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, ist durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt. 2 - 3 - 3 Nach dem anwendbaren § 633 Abs. 2 [X.]G[X.] a.F. ist ein Unternehmer [X.], die [X.]eseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unver-hältnismäßigen Aufwand erfordert. Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist anzu-nehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des [X.]estellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichs-weise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der [X.]esteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertra-ges, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhält-nismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das [X.]estehen auf [X.] Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar-stellt. Von [X.]edeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2008 - [X.] ZR 214/06, [X.], 1140 = NZ[X.]au 2008, 575 = [X.] 2008, 476 m.w.[X.]; Urteil vom 10. November 2005 - [X.] ZR 64/04, [X.], 377, 378). In der Rechtsprechung des [X.] ist abweichend von ei-nigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte ([X.], [X.], 1922; [X.], 572; [X.], [X.] 1974, 489) der Grad des [X.] des Unternehmers an der Entstehung des Mangels stets als [X.] gewertet worden, der in die Gesamtabwägung eingeht ([X.], Urteil vom 23. Februar 1995 - [X.] ZR 235/93, [X.], 540 = [X.] 1995, 197, m.w.[X.]; Urteil vom 10. April 2008 - [X.] ZR 214/06, aaO; Urteil vom 10. November 2005 - [X.] ZR 64/04, aaO jeweils m.w.[X.]). Daraus folgt ohne weiteres, dass nach der Rechtsprechung des [X.] aus dem Grad des Verschuldens allein nicht der Schluss gezogen werden kann, der Unternehmer dürfe sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands für die Mängelbeseitigung 4 - 4 - berufen. Es ist eine Gesamtabwägung notwendig, bei der der Grad des [X.] entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 2008 - [X.] ZR 214/06, aaO), die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Un-ternehmer die [X.]erufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat. Diese Rechtsprechung wird von der Literatur weitgehend gebilligt ([X.]/Voit-Moufang, § 635 [X.] 112 m.w.[X.]; [X.]/[X.]/ Jacoby (2008), § 635 [X.] 13; [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 3. Aufl., 6. Teil [X.] 41; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 635 [X.] 8; [X.]/Wirth-Drossart, Handbuch des Fachanwalts [X.]au- und Architektenrecht, S. 425; [X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 3. Aufl., § 12 [X.] 418; [X.]/[X.]/[X.], 2. Aufl. 2008, § 635 [X.] 14; [X.]/[X.], [X.]. zum [X.] 2007, § 635 [X.] 22). Die teilweise abweichende Auffassung in der Literatur, der Unternehmer verliere das Recht aus § 633 Abs. 2 [X.]G[X.] schon deshalb, weil er den Mangel grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt habe ([X.], [X.], 656, 658; [X.]/ Pastor, [X.], 12. Aufl., [X.] 1576; [X.]/[X.], 16. Aufl. 2007, VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 6 [X.] 48), gibt dem Senat keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen. 5 - 5 - 6 Von einer weiteren [X.]egründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine [X.] zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). [X.] [X.] Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.02.2006 - 11 O 400/03 - [X.], Entscheidung vom 03.09.2007 - 12 U 333/06 -