Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.08.2011, Az. 2 StR 652/10

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Insolvenzverschleppung in zwei Fällen, Bankrotts in sechs Fällen, Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 30 Fällen, Betrugs sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; im Übrigen hat es das Verfahren eingestellt und den Angeklagten freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist im Umfang der Aufhebung begründet; hinsichtlich der noch verbleibenden Tat [X.] der Urteilsgründe (Untreue zum Nachteil der Wohnungseigentumsgemeinschaft N.          H.      –    in K.     ) ist sie hingegen aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Hinsichtlich der Verurteilungen im Zusammenhang mit den Tätigkeiten, die der Angeklagte als Geschäftsführer der [X.]      Grundstücks- und Wohnbau GmbH & Co KG (im Folgenden: [X.]) und der [X.] (im Folgenden: [X.]) ausgeübt hat (Fälle [X.] bis 39 der Urteilsgründe), greift die Verfahrensrüge einer Verletzung der Vorschrift des § 261 StPO durch; auf die weiteren formellen und materiellen Beanstandungen der Revision kommt es insoweit nicht an.

Nach den Urteilsfeststellungen hielt der Angeklagte über Familienangehörige, die ihm Generalvollmachten erteilt hatten, sowohl die [X.] an der [X.] als auch sämtliche Anteile an deren Komplementär-GmbH, der [X.]       Grundstücks- und Wohnbau GmbH. Zugleich war er Geschäftsführer beider Gesellschaften. Daneben war der Angeklagte alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der [X.], deren Geschäftsgegenstand im Bereich der Vermarktung von Sportlern lag und deren Anteile vom Angeklagten und seinem [X.] gehalten wurden. Nachdem diese am 6. Januar 2006 die Auflösung der [X.] beschlossen hatten, wurde der Angeklagte zu deren Liquidator bestellt. Am 15. Juli 2008 wurde das Unternehmen auf Antrag des Finanzamts wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.

Sowohl die [X.]     GmbH & Co KG als auch die [X.] hatten ab dem [X.] mit massiven finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen. Eine Zeitlang gelang es dem Angeklagten, kurzfristige Liquiditätsengpässe mittels Hin- und Herschiebens von [X.] zwischen den beiden Unternehmen, aber auch seinem Privatvermögen auszugleichen. Letztlich jedoch wurden beide Unternehmen zahlungsunfähig. Die Zahlungsunfähigkeit trat nach den Feststellungen bei der [X.]     GmbH & Co KG spätestens Anfang des Jahres 2005, bei der [X.] bereits Ende 2004 ein.

[X.] hat ihren Feststellungen zum finanziellen Niedergang der Unternehmen und zum Eintreten der Krisensituationen Auszüge der [X.]eiligen Geschäftskonten zugrunde gelegt, denen sie eine Vielzahl von Kontoständen und Einzelbuchungen entnommen hat. Diese Einzelbuchungen hat sie zum Teil datum- und [X.] auf mehreren Seiten der Urteilsgründe wiedergegeben.

Die von der Revision zulässig erhobene Rüge, das [X.] habe die Auszüge der Geschäftskonten der [X.]     GmbH & Co KG bei der [X.]       (Konto       ) und bei der [X.]        (Konto        ) bzw. der [X.] bei der [X.]        (Konto         ) verwertet, ohne diese prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt zu haben, ist begründet.

1. Wie die Revision zutreffend ausführt und durch den Inhalt der [X.] bewiesen ist, sind die entsprechenden Kontoauszüge in der Hauptverhandlung weder förmlich als Urkunden gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 StPO verlesen noch sind sie im Wege des [X.] eingeführt worden. Der an verschiedenen Stellen des [X.]s enthaltene Eintrag, [X.] seien "zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und in richterlichen Augenschein" genommen worden, ist nicht geeignet, eine förmliche Verlesung der Urkunden zu beweisen (BGHSt 11, 29, 30; [X.] in [X.] 6. Aufl. § 249 Rn. 51; [X.] 54. Aufl. § 273 Rn. 9). Die Inaugenscheinnahme einer Urkunde beinhaltet im Übrigen nur dann eine zureichende Beweiserhebung, wenn es nicht auf ihren Inhalt, sondern auf ihr Vorhandensein oder ihren Zustand ankommt (BGHR StPO § 249 Abs. 1 Kontoauszüge 1; [X.] aaO § 249 Rn. 7).

Zwar kann der Inhalt einer Urkunde auch durch ihren Vorhalt an Zeugen zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden (vgl. BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1). So ist im [X.] vermerkt, dass [X.] mit Zeugen "erörtert" bzw. diesen vorgehalten wurden. [X.] ist dann allerdings nicht der Vorhalt selbst, sondern die bestätigende Erklärung desjenigen, dem der Vorhalt gemacht wurde (BGHSt 11, 159, 160; BGHR StPO § 249 Abs. 1 Verlesung, unterbliebene 1; § 261 Inbegriff der Verhandlung 38). Der Einführung einer Urkunde mittels Vorhalt sind deshalb Grenzen gesetzt. Insbesondere wenn es sich um längere oder sehr komplexe Ausführungen handelt, besteht die Gefahr, dass die Auskunftsperson den Sinn der schriftlichen Erklärung auf den bloßen inhaltlichen Vorhalt hin nicht richtig oder nur unvollständig erfasst oder sich an den genauen Wortlaut eines Schriftstücks nicht zuverlässig erinnern kann (BGHSt 11, 159, 160; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 39; [X.], 500; [X.] aaO § 249 Rn. 28). So liegt der Fall hier. Angesichts der hohen Anzahl der von der Kammer verwerteten Kontoauszüge und Einzelbuchungen ist auszuschließen, dass die als Zeugen gehörten Bankmitarbeiter und Polizeibeamten das entsprechende Zahlenwerk aus eigener Erinnerung heraus im Einzelnen bestätigen konnten (vgl. [X.], 2480, in BGHSt 47, 318 insoweit nicht abgedruckt).

2. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das Urteil in den Fällen [X.] bis 39 der Urteilsgründe auf diesem Mangel beruht.

Das [X.] hat im Abschnitt [X.] bis 3 ausführliche Feststellungen zur finanziellen Entwicklung der beteiligten Unternehmen getroffen, die sie ihrer Darstellung der konkreten Tathandlungen vorangestellt hat. Darin nimmt die Entwicklung der [X.]eiligen Geschäftskonten breiten Raum ein, teilweise werden Kontostände sowie einzelne Buchungen, etwa eingehende Mietzahlungen, nach genauem Datum und Betrag wiedergegeben. Aus diesen Feststellungen, die das [X.] ausdrücklich auf die "in die Hauptverhandlung eingeführten Kontoauszüge" gestützt hat ([X.] und 50), hat es sodann die Überzeugung gewonnen, dass die [X.]          GmbH & Co KG "spätestens [X.]" und die [X.] "spätestens Ende 2004" zahlungsunfähig geworden waren (vgl. [X.], dort unter B.II.3 "Fazit"). Das sich aus den [X.] ergebende konkrete Zahlenwerk hatte damit bestimmenden Einfluss auf die  Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Unternehmen zu den [X.]eils relevanten Tatzeitpunkten. Dies kann sich auf die Schuldsprüche in den Fällen [X.] bis 39 der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.

Hierzu gilt im Einzelnen:

a) Das [X.] hat den Angeklagten im Fall [X.] der Urteilsgründe wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 130b Abs. 1 HGB (in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung), § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt, weil er als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der [X.]          GmbH & Co KG unter Missachtung der sich aus § 130a Abs. 1 S. 3 HGB (in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung; jetzt § 15a Abs. 1 S. 1 [X.]) ergebenden Verpflichtungen erst am 23. Januar 2006 einen Insolvenzantrag gestellt habe, obwohl das Unternehmen bereits seit Anfang 2005 zahlungsunfähig gewesen sei. Im Fall [X.] der Urteilsgründe hat es den Angeklagten eines Vergehens der Insolvenzverschleppung gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG (in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung) schuldig gesprochen, weil er es in seiner Eigenschaft als Liquidator der [X.] trotz zum Zeitpunkt seiner Bestellung bereits eingetretener und noch andauernder Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens unterlassen habe, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Das [X.] hat bei seiner Beweiswürdigung zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit [X.]eils explizit auf seine Ausführungen zur generellen finanziellen Entwicklung der Unternehmen Bezug genommen und auf die dort angeführten Kontostände verwiesen ([X.]). Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass sich der von der Revision aufgezeigte Verfahrensmangel auf die Verurteilungen ausgewirkt hat.

b) Aus denselben Gründen waren auch die Schuldsprüche wegen Bankrotts aufzuheben. Soweit die [X.] in den Fällen [X.] bis 5 der Urteilsgründe den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 7b StGB dadurch als erfüllt angesehen hat, dass es der Angeklagte in verantwortlicher Funktion unterließ, Bilanzen der beiden Unternehmen für das Geschäftsjahr 2004 und eine Liquidationsbilanz der [X.] zu erstellen, greift die Rüge noch unter einem weiteren Gesichtspunkt durch. Zwar hat das [X.] unter zutreffender Heranziehung der Grundsätze der Rechtsfigur der omissio libera in causa (vgl. hier-zu: [X.] NStZ-RR 1999, 104, 105; [X.] 2003, 806, 807; [X.] NStZ 2003, 525, 530; [X.] in [X.] 2008, [X.], 963; [X.] 58. Aufl. § 283 Rn. 29; [X.] 12. Aufl. § 283 Rn. 154 sowie zu § 266a StGB: BGHSt 47, 318, 320 ff.; [X.], 304, 308 ff.) ausgeführt, dass die finanzielle Unmöglichkeit, einen Steuerberater mit der Erstellung von Bilanzen zu beauftragen, den Angeklagten nicht entlasten könne, weil er trotz sich abzeichnender Liquiditätsprobleme eingehende Mietzahlungen und sonstige Vermögenswerte nicht zur Bildung von Rücklagen, sondern zur Begleichung eigener Schulden oder Schulden der [X.] verwandt habe.

Die dieser Wertung zugrunde gelegten Buchungsvorgänge, welche das [X.] überwiegend tabellarisch in den Urteilsgründen aufgeführt hat ([X.] bis 35), hat es jedoch ebenfalls den nicht prozessordnungsgemäß eingeführten Kontounterlagen entnommen, weshalb das Urteil auch insoweit auf dem Verfahrensmangel beruht. Dies gilt entgegen der Auffassung des [X.] auch hinsichtlich der Feststellung, dass der Angeklagte [X.] von den Geschäftskonten der [X.] abgezogen hat. Zwar haben mehrere Zeugen solche Vermögensverschiebungen pauschal dem Grunde nach bestätigt. Die Bewertung der den Pflichtwidrigkeitsvorwurf begründenden, auf den [X.]eiligen [X.] zu beziehenden Liquiditätsprognose (vgl. BGHSt 47, 318, 322/323 zu § 266a StGB) setzt jedoch Kenntnis von den konkreten Zahlungsflüssen voraus, die sich dem [X.] erst aus den verwerteten [X.] eröffnet hat.

Vor diesem Hintergrund kann auch die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in den Fällen [X.] bis 38 der Urteilsgründe keinen Bestand haben, bei der das [X.] ebenfalls von einem schuldhaften Zahlungsunvermögen ausgegangen ist.

c) Der Schuldspruch in den Fällen B.III.6 und 7 der Urteilsgründe nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB wegen unterlassener Buchführung sowie im Fall [X.] der Urteilsgründe nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen Verheimlichens von Vermögenswerten hat ebenfalls keinen Bestand. Auch hier sind die Feststellungen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit von dem Verfahrensmangel betroffen. Entsprechendes gilt, soweit das [X.] den Angeklagten eines Betruges schuldig gesprochen hat (Fall [X.]9 der Urteilsgründe), weil er trotz - von ihm auch erkannter - Zahlungsunfähigkeit einen Handwerker mit der Vornahme von Werkleistungen an Wohnobjekten der [X.]      GmbH & Co KG beauftragt hatte.

3. Das Urteil war deshalb im vorbezeichneten Umfang aufzuheben. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der [X.] darauf hin, dass es sich zur Feststellung einer tatsächlichen oder drohenden Zahlungsunfähigkeit empfiehlt, einen [X.] zu erstellen oder durch einen Sachverständigen erstellen zu lassen, in dem übersichtlich die Barmittel sowie die kurzfristig liquidierbaren Vermögenswerte aller bestehenden oder zu erwartenden Verbindlichkeiten entsprechend ihrer [X.]eiligen Fälligkeit gegenübergestellt werden (BGHR § 283 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1; [X.], 546; NJW 2010, 2894, 2898, insoweit in [X.], 107 nicht abgedruckt; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.] Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2. Aufl. [X.] Rn. 69 ff.; [X.] aaO, vor § 283 Rn. 130 ff.). Sofern der neue Tatrichter die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erneut anhand wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen vornehmen sollte, wird er zu beachten haben, dass hierbei nur solche Verbindlichkeiten herangezogen werden können, die zu dem möglichst konkret zu bezeichnenden Bewertungszeitpunkt auch fällig waren (vgl. § 17 Abs. 2 S. 1 [X.]; BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 2; [X.], vor § 283 Rn. 9).

Die Verurteilung wegen Untreue im Fall [X.] der Urteilsgründe hält auf die Sachrüge der revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.

Das [X.] hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte war Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter mit einem Kapital von 99.900 € der [X.]      GmbH & Co KG (nachfolgend: [X.]). Der Geschäftsanteil des Angeklagten war an die [X.]        verpfändet, bei der der Angeklagte erhebliche, aus der Finanzierung von Immobilienankäufen resultierende Schulden hatte. Weitere Gesellschafterin der [X.] war die Firma K.      -I.       -V.         -GmbH, eine Tochtergesellschaft der [X.]       , mit einer Einlage von einem Euro. Ziel der Geschäftsgründung war der Abverkauf der finanzierten Immobilien, wobei die Erlöse überwiegend letztlich der Sparkasse zufließen und der Darlehensrückführung dienen sollten. Im Februar 2002 schloss der Angeklagte hierzu mit Verantwortlichen der [X.] einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wodurch ihm gegen Provision die Vermarktung und Verwaltung von Wohnobjekten übertragen wurde. Am 15. Dezember 2005 vereinnahmte der Angeklagte Mietzahlungen für die [X.] in Höhe von 12.000 €, die er entgegen den Bestimmungen des [X.] nicht auf das [X.] verbuchte, sondern für sich behielt.

1. Das [X.] hat den Angeklagten insoweit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1, 1. Alt. StGB verurteilt. Durch die Nichtabführung der Mietzahlungen habe er die ihm durch den Geschäftsbesorgungsvertrag eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht und dadurch dem Vermögen der [X.] einen Nachteil zugefügt.

2. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass im Rahmen des § 266 StGB eine Schädigung des Gesamthandvermögens einer Kommanditgesellschaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt. Für die Frage des [X.] ist demnach nicht allein auf die Gesellschaft, sondern auf das Vermögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen (vgl. BGHSt 34, 221, 223; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; [X.], Untreue und Konsens, 2005, [X.]; [X.] GmbH-Strafrecht 5. Aufl. 2010 vor §§ 82 ff. Rn. 22).

a) Soweit der Gesellschaftsanteil des Angeklagten betroffen ist, schließt sein Einverständnis die Annahme eines Vermögensschadens aus (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 25; [X.], 279; [X.] § 266 Rn. 113). Dem steht die Verpfändung seiner [X.] an die [X.]       nicht entgegen. Denn mit einer solchen ist jedenfalls nicht ohne Weiteres auch eine Übertragung der Stimmrechte verbunden ([X.]/[X.] in [X.]/[X.] GmbHG 19. Aufl. 2010 § 15 Rn. 50; [X.] GmbHG 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 227).

Feststellungen dazu, ob und in welcher Höhe auf Seiten der Komplementär-GmbH ein Vermögensschaden entstanden ist, hat das [X.] nicht getroffen. Zwar kommt, worauf der [X.] zutreffend hinweist, eine anteilige Schädigung der GmbH im Verhältnis ihrer Einlageleistung zur Gesamteinlage in Betracht (vgl. [X.], 279; [X.], Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, [X.], [X.]. auch zu weiteren möglichen Schadenspositionen). Angesichts der lediglich marginalen Höhe eines solchen Nachteils (12.000 € x 1/99001 = 0,12 €) liegt es aber auf der Hand, dass der Angeklagte jederzeit bereit und in der Lage gewesen war, diesen mit eigenen Mitteln auszugleichen (vgl. BGHSt 15, 342, 344; [X.], 233, 234; [X.] § 266 Rn. 168 mwN).

b) Ob der Angeklagte durch die Vereinnahmung der Mietzahlungen zugleich gegen die sich aus dem Verhältnis zur [X.]      als Pfandnehmerin eines Gesellschaftsanteils ergebenden Pflichten verstoßen und dieser in Höhe des auf seinen Kommanditanteil entfallenden Anteils einen Vermögensnachteil zugefügt hat, kann dahin stehen. Mangels konkreter Feststellungen zum Inhalt der Sicherungsabrede ist bereits offen, ob die Ablieferung vereinnahmter Gelder an die [X.] auch im Verhältnis zur Pfandnehmerin eine wesentliche Vertragspflicht darstellte (vgl. [X.], 143 mit [X.]). Ein möglicher Pflichtenverstoß gegenüber der [X.]        war jedenfalls weder von der Anklage bezeichnet, noch war der Angeklagte hierauf in sonstiger Weise, etwa in Form eines rechtlichen Hinweises entsprechend § 265 Abs. 1 StPO, hingewiesen worden.

Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen [X.] bis 40 der Urteilsgründe erfordert die Aufhebung auch der Gesamtstrafe.