Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2011, Az. III ZR 36/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 36/10 Verkündet am: 17. Februar 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2011 durch den Vizepräsidenten [X.] sowie [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revisionen des [X.] und der [X.] gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. Januar 2010 werden zurückgewiesen. Die Kosten des [X.] werden gegeneinander auf-gehoben. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger - eine qualifizierte Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 [X.] - beanstandete fünf [X.]n der von dem beklagten [X.] mit Verbrauchern über Mobilfunkdienstleis-tungen verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 1 Zu den beanstandeten [X.]n gehören die folgenden im [X.] noch streitgegenständlichen zwei [X.]n: 2 - 3 - "8. Verzug 8.1 Bei Zahlungsverzug des Kunden ist [X.] berechtigt, den Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden zu sper-ren, wenn die Forderung, mit deren Zahlung der Kunde in Verzug ist, mindestens 15,50 • beträgt. [Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen.] ––. 12. Nutzung durch Dritte – 12.3 Preise, die durch eine unbefugte Nutzung des [X.]es entstanden sind, hat der Kunde zu zahlen, wenn und soweit er die unbefugte Nutzung zu vertreten hat." Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Beklagte hat nach teilweiser Berufungsrücknahme ihren Antrag auf Abweisung der Klage in Bezug auf die beiden im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen [X.]n weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der [X.] das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich der von der [X.] verwendeten [X.] Nr. 12.3 abgewiesen. Die [X.] Berufung hinsichtlich der [X.] Nr. 8.1 hat das Berufungsgericht zu-rückgewiesen. 3 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen der Klä-ger sein Unterlassungsbegehren bezüglich der [X.] Nr. 12.3 und die [X.] ihren Klageabweisungsantrag hinsichtlich der [X.] Nr. 8.1 weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe [X.] Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte hinsichtlich der [X.] Nr. 12.3 in ihren Verträgen verneint. Es handele sich hier nicht um eine Pauschalierung von Schadensersatzansprü-chen, die dem [X.]verbot des § 309 Nr. 5 BGB unterfalle. Die mit der [X.] Nr. 12.3 bezweckte rechtsgeschäftliche Zurechnung desjenigen Nutzungs-verhaltens unbefugter Dritter, das vom Kunden zu vertreten sei, benachteilige diesen nicht unangemessen gemäß § 307 BGB. 5 Hinsichtlich der [X.] Nr. 8.1 stehe dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Das der [X.] mit der [X.] über § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 321 Abs. 1 BGB hinaus eingeräumte Recht, den [X.] des Kunden auf seine Kosten bei weiter laufender Grundgebühr ohne weitere Androhung vollständig zu sperren, sobald er mit Zahlungsver-pflichtungen in Höhe von 15,50 • in Verzug geraten sei, benachteilige ihn unter Verstoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen. Dies sei nicht anders, wenn der durchschnittliche monatliche Umsatz der [X.] aus [X.] bei Privatkunden bei ca. 35 • (ohne Mehrwertsteuer) liegen sollte, wie die Beklagte behaupte. Für den Festnetzbereich ergebe sich aus § 45k Abs. 2 [X.], dass die Durchführung einer Sperre wegen Zahlungsverzugs nur bei einem rückständigen Betrag von 75 • möglich sei. Es sei nicht ersicht-lich, warum dieser Betrag im Mobilfunkbereich auf wenig mehr als 1/5 reduziert werden dürfe. 6 - 5 - I[X.] Revision des [X.] Die Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg. 7 Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Unterlassungsanspruch des [X.] bezüglich der Verwendung der [X.] Nr. 12.3 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] verneint. Die [X.] hält einer [X.] stand. 8 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] Nr. 12.3 nicht eine Schadensersatzpauschalierung enthält, sondern ei-ne Verpflichtung zur Zahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts 9 a) Im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.] einheitlich so auszulegen, wie sie von ver-ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 2495 Rn. 19 mwN). Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel ver-bleiben und zumindest zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung, bei der im [X.] die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (Senatsurteil aaO Rn. 20 mwN). Völlig fern liegende Auslegungsmöglichkeiten, von denen eine Gefährdung des Rechtsverkehrs ernsthaft nicht zu befürchten ist, haben dabei außer Betracht zu bleiben ([X.], Urteil vom 10. Mai 1994 - [X.], NJW 1994, 1798, 1799 mwN). 10 - 6 - b) Im Gegensatz zur Auffassung des [X.] ist eine Auslegung der [X.] Nr. 12.3 als pauschalierter Schadensersatz zwar nicht gänzlich ausge-schlossen, aber so fern liegend, dass eine solche Sichtweise außer Betracht zu bleiben hat. 11 Der Abschnitt, in dem die betreffende [X.] steht, ist mit "Nutzung durch Dritte" überschrieben und enthält keinerlei Bezug zu [X.] [X.]n. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des [X.] unerheblich, dass die unmittelbar davor stehende [X.] [X.] Pflichten des Schuldners aus dem Schuldverhältnis regelt. Soweit die [X.] es dem [X.] verbietet, ohne vorherige Erlaubnis von [X.] den überlassenen [X.] Dritten zur gewerblichen Nutzung zu überlassen, wird dabei keine Aussage zu irgendwelchen finanziellen Konsequenzen für den Kunden im Falle eines Verstoßes gemacht. 12 Auch der Umstand, dass bei einer Nutzung durch Dritte der Kunde nur bei [X.] zur Zahlung verpflichtet ist, rechtfertigt nicht den Schluss, es handele sich bei der [X.] um die Begründung eines pauschalierten Scha-densersatzanspruchs. Vielmehr ist die Formulierung ersichtlich an den inzwi-schen außer [X.] getretenen § 16 Abs. 3 Satz 3 der [X.] ([X.]) vom 11. Dezember 1997 ([X.] I S. 2910) [X.], wonach [X.] vom Kunden nicht gefordert werden konnten, wenn der Netzzugang in einem vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang benutzt wurde (vgl. auch Senatsurteil vom 4. März 2004 - [X.], [X.]Z 158, 201, 205). 13 - 7 - Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass nunmehr § 45i Abs. 4 [X.] nicht mehr auf das Tatbestandsmerkmal des [X.]s, sondern auf das der Zurechenbarkeit abstellt. Wie sich aus der Gesetzesbe-gründung ergibt (BT-Drucks. 15/5213 S. 22), entspricht die Regelung des § 45i [X.] in großen Teilen § 16 [X.]. Eine inhaltliche Änderung war mit der geänder-ten Formulierung nicht beabsichtigt. 14 2. Unter Zugrundelegung des obigen Auslegungsergebnisses hält die an-gegriffene [X.] auch im Übrigen einer Inhaltskontrolle stand. 15 a) Ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5 BGB scheidet aus, da es sich nicht um die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes handelt. 16 b) Die [X.] ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die [X.] Nr. 12.3 benachteiligt die Kunden der [X.] nicht in unangemessener Weise. 17 aa) Der Senat hat schon zum Telefondienstvertrag im Festnetzbereich ausgeführt, dass auch bei der Nutzung der Telefondienstleistungen durch Dritte eine Entgeltpflicht des [X.]inhabers in Betracht kommt, wenn er die Nut-zung des Dritten zu vertreten hat (Senatsurteil vom 16. März 2006 - [X.], [X.]Z 166, 369 Rn. 19). An diesen Grundsätzen, die der Senat an § 16 Abs. 3 Satz 3 [X.] ausgerichtet hat, hat sich durch das Inkrafttreten des § 45i Abs. 4 [X.] und das Außerkrafttreten von § 16 Abs. 3 Satz 3 [X.] nichts geän-dert. Wie bereits ausgeführt hat der Gesetzgeber insoweit mit § 45i [X.] den Regelungsgehalt des § 16 [X.] im Wesentlichen übernommen. 18 - 8 - bb) Die Abgrenzung der Risikobereiche im Hinblick auf das [X.] ist auch beim Mobilfunkvertrag angemessen (vgl. [X.], BB 1997, 106, 111; [X.] in [X.], [X.], 2001, S. 524 Rn. 90; [X.] 1999, 586, 589 ff; siehe auch Kropf/[X.] in [X.], Vertragsrecht der Telekommunikationsanbieter, 2000, Teil 5 Rn. 104 ff, die jedoch eine Höchstbetragsbegrenzung im Fall der unver-züglichen Anzeige des Verlusts der SIM-Karte beim Telefonanbieter für erfor-derlich halten). Ohne Erfolg bleibt der Einwand des [X.], die Grundsätze über die Haftung des Inhabers eines Festnetzanschlusses für die Inanspruch-nahme von Telefondienstleistungen durch Dritte könnten nicht auf den Mobil-funkvertrag übertragen werden. 19 Die Interessenlage im Hinblick auf die unberechtigte Nutzung durch [X.] unterscheidet sich beim Mobilfunkvertrag nicht grundlegend von derjenigen beim [X.]. Auch bei der Erbringung von [X.]en handelt es sich um ein praktisch vollständig technisiertes, anonymes Massen-geschäft. Die Beklagte nimmt von der konkreten Person des die Mobilfunk-dienstleistung [X.] ebenso wenig Kenntnis wie beim Festnetzanschluss. Sie kann deshalb nicht beurteilen, ob das Abrufen der [X.] mit Billigung des Kunden erfolgt. Sie muss sich darauf verlassen können, dass dieser beim Gebrauch seines Mobiltelefons die erforderlichen Vorkehrungen trifft, damit Unbefugte keinen Zugriff auf [X.]en mittels der ihm überlassenen SIM-Karte erhalten. Vom Mobilfunkkunden zu verlangen, nach seinen Möglichkeiten eine unbefugte Nutzung Dritter zu unterbinden, be-nachteiligt diesen nicht unangemessen. Eine andere Frage ist, wie die Sorg-faltspflichten, die dem Kunden in seiner Risikosphäre obliegen, im Einzelnen beschaffen sind. Den besonderen Gefährdungen, etwa hinsichtlich des Verlusts der SIM-Karte, gegebenenfalls einschließlich des Mobiltelefons, die sich gerade 20 - 9 - aus dem Umstand ergeben, dass die [X.] an jedem Ort und damit auch außerhalb der geschützten Sphäre der Wohnung des [X.]in-habers zur Verfügung steht, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Kunden nicht überspannt wer-den. Dies stellt jedoch die Wirksamkeit der hier fraglichen [X.] unter dem Blickwinkel einer unangemessenen Benachteili-gung der Kunden der [X.] nicht in Frage. [X.]) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des [X.], im Falle einfachs-ter Fahrlässigkeit sei die Haftung des Kunden auf das negative Interesse zu begrenzen. Ein Anhaltspunkt dafür ergibt sich aus dem dispositiven Schuldrecht nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Kunde für die von ihm zu vertre-tende Nutzung des [X.] in vollem Umfang einzustehen hat. Eine Einschränkung der Leistungsverpflichtung des Kunden erfordert Treu und Glauben nicht, da die Beklagte als Anbieter der [X.] keiner-lei Verschulden an der unberechtigten Nutzung durch Dritte in diesen Fällen trifft. 21 II[X.] Revision der [X.] Die Revision der [X.] ist unbegründet. 22 Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsicht-lich des Satzes 1 der [X.] Nr. 8.1 der von der [X.] verwendeten [X.] zu. 23 - 10 - a) Die [X.] unterliegt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der [X.], da sie das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 321 BGB ergänzt. 24 b) Die [X.] ist unwirksam nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sie die jeweiligen Vertragspartner der [X.] entgegen den Gebo-ten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, weil sie mit wesentli-chen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 25 aa) Bei der in Nr. 8.1 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ge-regelten Sperre des [X.] handelt es sich der Sache nach um ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine Vergütung für bereits zeitlich vorangegangene erbrachte [X.]en, mit der sich der Kunde in Verzug befindet. Gesetzliches Leitbild, an dem die hier fragliche [X.] zu messen ist, sind die §§ 320, 321, 273 BGB. Bei einer Sperre des Mobilfunkan-schlusses handelt es sich nicht um eine Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich um eine grundsätzlich auf vorübergehende Dauer angelegte Suspendierung der Leistungsverpflichtung der [X.]. Das Recht zur Sperre entfällt, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Das beruht ebenso wie bei den gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechten nach dem Bürgerlichen Gesetz-buch auf dem Grundgedanken, dass jede Vertragspartei das Recht hat, die ihr obliegende Leistung zu verweigern, bis die ihr gebührende Gegenleistung er-bracht ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.], 1334 Rn. 18). 26 bb) In den Blick zu nehmen sind hier insbesondere für das [X.] §§ 320, 321 BGB. Die [X.]en der [X.] [X.] - 11 - hen im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den vom Kunden zu zahlenden Entgelten für deren Erbringung. (1) Die Anwendung der Norm ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer zu erbringenden [X.]en zur Vorleistung verpflichtet ist. Trotz [X.] kann der [X.] das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zustehen. Dies beruht darauf, dass es sich bei einem Mobilfunkvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt (vgl. [X.] vom 23. Januar 2003 - [X.], NJW 2003, 1237, 1238), das in-haltlich einem Dauerlieferungsvertrag entspricht. Denn die Beklagte muss stän-dig leistungsbereit sein, um die einzelnen vom Kunden abzurufenden, vergü-tungspflichtigen Dienstleistungen zu erbringen, ohne dass diese zuvor genau bestimmt sind (vgl. zum Dauerlieferungsvertrag [X.]/[X.], BGB, [X.], § 320 Rn. 44; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 320 Rn. 7). Die synallagmatische Verknüpfung der Leistungspflichten der Vertrags-parteien des [X.] ist deshalb hinsichtlich aller zu erbringender Teilleistungen beider Parteien gegeben. Dementsprechend ist es möglich, das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB hinsichtlich noch zu erbringen-der [X.]en auszuüben, auch wenn die mit ihr zeitlich korres-pondierende (Teil-)Zahlungsforderung noch nicht entstanden oder fällig gewor-den ist; es genügt, dass die (fällige) Zahlung für zeitlich nicht korrespondierende vorangegangene zeitliche Abschnitte nicht erbracht worden ist ([X.], aaO S. 110; [X.], [X.], 2005, [X.]; Kropf/ [X.], aaO Rn. 164; vgl. auch [X.], [X.] zwischen Anbie-tern und Endkunden im Sprachtelefondienst nach der Liberalisierung des Tele-kommunikationsmarktes, 2002, [X.] f; a.A. [X.], aaO S. 535 f Rn. 107; Grosskopf/[X.], [X.] 1998, 603, 609: § 273 BGB ist einschlägig). 28 - 12 - (2) Unter Berücksichtigung der kundenfeindlichsten Auslegung weicht die hier streitgegenständliche [X.] Nr. 8.1 Satz 1 in einer Treu und Glauben wi-dersprechenden Weise von § 320 Abs. 2 BGB ab. Danach darf ein Gläubiger nicht seine gesamte Leistung zurückbehalten, wenn nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil der Gegenleistung offen steht. Die [X.] Nr. 8.1 Satz 1 nennt hier einen festen Betrag in Höhe von 15,50 •. Nach Meinung der [X.] soll dieser - absolut gesehen kleine - Betrag deshalb als nicht verhältnismä-ßig geringfügig anzusehen sein, weil ihr monatlicher [X.] aus [X.] mit Privatkunden bei ca. 35 • liege. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass Durchschnittswerte lediglich einen Mittelwert darstellen, der in nicht wenigen Fällen erheblich überschritten wird und der hier geltend gemachte Umsatz bereits bei mehr als dem Doppelten des in der [X.] festgesetzten Betrages liegt. 29 Zum anderen kommt entscheidend hinzu, dass die Beklagte mit dem Be-trag von 15,50 • in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur knapp über 20 % des Betrages als Voraussetzung für die Sperre angesetzt hat, den der Gesetzgeber im Festnetzbereich in § 45k Abs. 2 Satz 1 [X.] in Höhe von 75 • festgeschrieben hat. Zwar ist § 45k Abs. 2 [X.] nicht auf Mobilfunkverträ-ge anwendbar (Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.], 1334 Rn. 18). Gleichwohl kann die Wertung des Gesetzgebers bei Telefon-dienstleistungsverträgen im Festnetzbereich bei der Beurteilung der [X.] Allgemeiner Geschäftsbedingungen für den Mobilfunkbereich nicht au-ßer Acht gelassen werden (vgl. Fuchs in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 BGB Rn. 167; jeweils zu § 19 [X.] [X.] München I, [X.] 2008, 31, 32; [X.], [X.] aaO; Kropf/[X.], aaO; wohl auch Grosskopf/[X.], aaO S. 608 f; a.A. Kessel in [X.]/[X.]/Scherer, [X.], 2008, § 45k Rn. 9; [X.] aaO S. 534 ff Rn. 107). Hierbei ist insbesondere im 30 - 13 - Blick zu behalten, dass kein sachlicher Grund dafür vorhanden ist, die vom Ge-setzgeber für angemessen erachtete Summe bei Mobilfunkverträgen deutlich geringer anzusetzen. Die Interessenlage bei beiden Verträgen weicht nicht in entscheidender Weise voneinander ab. Die Beeinträchtigung der Kundeninte-ressen durch die Sperrung des [X.] kann nicht mit der [X.] als wesentlich geringer erachtet werden, bei dem Mobilfunkgerät handele es sich grundsätzlich um ein Zweitgerät und der Kunde werde daher durch die Sperrung nicht gänzlich vom [X.] ausgeschlossen. Aufgrund der Verbreitung des Mobilfunks kann nicht mehr generell angenommen werden, es bestehe im Regelfall daneben noch ein Festnetzanschluss. Mobilfunkunterneh-men richten ihre Werbung auch gerade darauf aus, mit [X.] in Konkurrenz zu treten (vgl. [X.] München I aaO). Im Übrigen bringt für viele Kunden, die häufig unterwegs sind und immer erreichbar sein müssen, die Sperre des [X.] keine geringeren Nachteile mit sich als die Sperre ihres Festnetzanschlusses. Darüber hinaus können [X.] jedenfalls nicht als durchgehend preislich günstiger [X.] werden, so dass es auch insoweit nicht gerechtfertigt ist, im Mobil-funkbereich von den vom Gesetzgeber als angemessen angesehenen Werten im Festnetzbereich nach unten abzuweichen. Ob vorliegend eine unangemessene Benachteiligung der Kunden der [X.] auch deshalb anzunehmen ist, weil nach Nr. 8.1 - im Unterschied zu der nach § 45k Abs. 2 Satz 1 [X.] für den Festnetzbereich geltenden Rechtsla-ge - eine Sperre auch ohne eine mindestens zwei Wochen zuvor erteilte schrift-liche Androhung erfolgen kann, kann dahinstehen. 31 (3) Dieser Wertung kann die Beklagte auch nicht mit dem Argument be-gegnen, dass bereits bei einem Verzug von 15,50 • der Schluss gerechtfertigt 32 - 14 - sei, ihr Anspruch auf die Gegenleistung sei wegen mangelnder Leistungsfähig-keit als gefährdet anzusehen (§ 321 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein solcher Schluss ist insbesondere dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich um eine Teilleistung han-delt, die sich - wie hier - als geringfügig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB dar-stellt. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.06.2009 - 26 O 149/08 - O[X.], Entscheidung vom [X.] - 6 U 133/09 -