Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2012, Az. XII ZB 188/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]/11

vom

1. Februar 2012

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1, 156 Abs. 2; BGB § 1684 Abs. 2
a)
Die Vollstreckung eines [X.]s nach §
89 Abs.
1
FamFG durch Festset-zung eines Ordnungsmittels gegen den betreuenden Elternteil setzt eine hinrei-chend bestimmte und konkrete Regelung des Umgangsrechts voraus. Dafür ist ei-ne genaue und erschöpfende Bestimmung über Art, Ort und Zeit des Umgangs er-forderlich. Nicht erforderlich sind hingegen detailliert bezeichnete Verpflichtungen des betreuenden Elternteils, etwa zum Bereithalten und Abholen des Kindes.
b)
Die Vollstreckung nach §
89 Abs.
1 FamFG baut auf der Prüfung der [X.] im Erkenntnisverfahren auf. Eine erneute Prüfung der [X.] der zu vollstreckenden Entscheidung findet im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht statt.
[X.], Beschluss vom 1. Februar 2012 -
XII [X.]/11 -
OLG [X.]

[X.]

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Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
1.
Februar 2012
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne, die Richterin [X.] und [X.], Schilling und Dr.
Günter
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26.
Zivilsenats -
Familiensenat
-
des [X.]s [X.] vom 21.
März 2011 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
[X.]: 600

Gründe:
I.
Der Antragsteller (im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin (im Folgenden: Mutter) streiten um die Vollstreckung einer gerichtlich gebilligten Umgangsvereinbarung.
Ihr
gemeinsamer [X.]
wurde
im November 2000 ehelich geboren. Die Ehe der Eltern ist inzwischen rechtskräftig geschieden; das Sorgerecht für den [X.] steht den Eltern weiterhin gemeinschaftlich zu. Seit der Trennung
im Juni 2009
lebt der [X.] bei der Mutter.
Am 19.
Mai 2010 schlossen die Eltern vor dem [X.] eine Umgangsvereinbarung. Darin einigten
sich die Eltern darüber, dass der [X.] an einer geeigneten kinderpsychologisch-therapeutischen Maßnahme [X.]. Das Umgangsrecht des [X.] mit dem gemeinsamen Kind regelten
sie wie folgt:
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"Der
Vater hat das Recht, [X.] an jedem zweiten [X.] am Samstag von 10
Uhr bis 20
Uhr und am Sonntag von 10
Uhr bis 18
Uhr zu sich zu nehmen.
Der Umgang beginnt am Samstag, den
22.
Mai 2010 ohne [X.], den
23.
Mai 2010 (wegen Urlaubs von [X.] mit
der [X.] in [X.]). Der nächste Umgang findet danach statt am [X.], den
13.
Juni 2010 von 10
Uhr bis 18
Uhr, daran folgend lau-fend 14-tägig. Somit erstmals im 14-tägigen Turnus ab Samstag, den
19.
Juni 2010 von 10
Uhr bis 20
Uhr und Sonntag, den
20.
Juni 2010 von 10
Uhr bis 18
Uhr."
Das [X.] genehmigte
diese Vereinbarung der Parteien [X.], "da sie den Umgang des Antragstellers
mit dem Kind im [X.] zum Wohle des Kindes regelt."
Außerdem drohte
es für den Fall einer
Zuwiderhandlung gegen die Vereinbarung ein Ordnungsgeld bis zu 1.000

Nachdem in der Folgezeit keine [X.]e zustande gekommen waren, hat der Vater beantragt, gegen die Mutter ein Ordnungsgeld festzuset-zen. Das Amtsgericht hat dieses
in Höhe von 600

esetzt und für den Fall, dass es
nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von einem Tag für je 200

Ordnungsgeld angeordnet. Auf die sofortige Beschwerde der Mutter hat das [X.] die hilfsweise angeordnete Ordnungshaft aufgehoben; im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Gegen die Zu-rückweisung richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbe-schwerde der Mutter.

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II.
Die Rechtsbeschwerde ist nach §
574 Abs.
1 Nr.
2 ZPO statthaft, weil das [X.] sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§
574 Abs.
3 Satz
2 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit und die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde richten sich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung und nicht nach den §§
70
ff. FamFG. Denn für die Beschwerde im Vollstre-ckungsverfahren ordnet §
87 Abs.
4 FamFG ausdrücklich die entsprechende Anwendung der §§
567
bis 572 ZPO an. Diese Verweisung auf die Zivilpro-zessordnung setzt sich im Rechtsbeschwerdeverfahren fort (Senatsbeschluss vom 17.
August 2011 -
XII
ZB
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FamRZ 2011, 1729 Rn.
4 mwN).
Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde, mit der sich die [X.] gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes wehrt, ist aber unbegründet.
1.
Zu Recht hat das [X.] das Vollstreckungsverfahren nach dem am 1.
September 2009 in [X.] getretenen neuen Recht beurteilt.
Das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art.
111 Abs.
1 und 2 [X.], weil es sich nach besonderen Verfahrensvor-schriften richtet und mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird. Weil das Verfahren nach dem 1.
September 2009 eingeleitet worden ist, gilt mithin neues Verfahrensrecht (Senatsbeschluss vom 17.
August 2011 -
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FamRZ
2011, 1729 Rn.
6 mwN).
2. Ebenfalls zu Recht hat das [X.] die sofortige Beschwer-de gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes zurückgewiesen.
a) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass der gerichtlich gebilligte Vergleich der Eltern vollstreckbar ist. Erzielen die Eltern in 6
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einem [X.] Einvernehmen, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen
(jetzt §
156 Abs.
2 FamFG), wenn das Gericht diese billigt. Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht
(vgl. auch [X.], 1268, 1269
f.). Die Vollstreckung in [X.] ist zwar nicht aus bloßen Vereinbarungen der Beteiligten, aber nach §
86 Abs.
1 Nr.
2 FamFG aus einem solchen gerichtlich gebilligten Vergleich zulässig (vgl. auch BT-Drucks. 16/6308 S.
217).
b) Die Rechtsauffassung des [X.]s, wonach der gerichtlich gebilligte Vergleich der Eltern einen gegen die betreuende Mutter vollstreckba-ren Inhalt hat, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Soweit die Vollstreckung gegen den betreuenden Elternteil davon abhängig gemacht worden ist, dass ihm in dem Umgangsbeschluss konkrete Handlungs-
und Dul-dungspflichten auferlegt wurden, folgt der Senat dem für
das hier anwendbare neue Recht nicht.
aa) Die Vollstreckung eines [X.]s erfolgte nach dem bis zum 31.
August 2009 geltenden Recht auf der Grundlage des §
33 [X.]. Danach konnte das Gericht den betreuenden Elternteil zur Befolgung seiner Anordnung durch Festsetzung von Zwangsgeld anhalten, wenn ihm die Verpflichtung aufer-legt war, "eine Handlung vorzunehmen, die ausschließlich von seinem Willen abhängt, oder eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Hand-lung zu
dulden".
Auf dieser gesetzlichen Grundlage hatten die [X.]e [X.]
(FamRZ 2007, 2095 Rn.
13) und [X.] ([X.], 428) entschieden, dass gerichtliche Verfügungen oder Vergleiche, die nur feststel-lenden Charakter haben oder einem Beteiligten nur bestimmte Befugnisse ein-räumen, ohne zugleich einem anderen Beteiligten bestimmte Verpflichtungen 12
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aufzuerlegen, keine vollzugsfähigen Regelungen im Sinne der Vollstreckungs-vorschrift sind. Grundlage einer Zwangsgeldandrohung oder -festsetzung könne nur eine gerichtliche Entscheidung sein, die eine konkrete Verpflichtung zu [X.], Dulden oder Unterlassen genau festlege.
Diese Rechtsauffassung, die bereits für das frühere Recht in Zweifel [X.] worden war (vgl. [X.] FamRZ 1996, 560
f.
und [X.], 867
f.),
ist jedenfalls auf das seit dem 1.
September 2009 [X.] und hier anwendbare neue Recht nicht übertragbar.
[X.]) Mit der gesetzlichen Neuregelung
der Vollstreckung in den §§
86
ff. FamFG hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Anordnung von [X.] ausdrücklich großzügiger geregelt, um die Effektivität der Vollstre-ckung von Umgangs-
und Herausgabeentscheidungen zu erhöhen (BT-Drucks. 16/6308 S.
218). Nach §
89 Abs.
1 FamFG kann das Gericht bei Zuwiderhand-lungen gegen einen Vollstreckungstitel zur Herausgabe von Personen und zur Regelung des Umgangs gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen.
Schon der Wortlaut dieser Vorschrift stellt nicht mehr auf einen Verstoß gegen eine Handlungs-
oder Duldungspflicht, sondern allein auf eine Zuwider-handlung gegen einen entsprechenden Vollstreckungstitel ab. Die Verpflichtun-gen der Eltern im Zusammenhang mit der
Ausübung des Umgangsrechts hat der Gesetzgeber ausdrücklich in §
1684 Abs.
2 BGB niedergelegt. Danach ha-ben die Eltern alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Auf dieser Grundlage enthält ein nach Art, Ort und Zeit konkret festgelegtes Umgangsrecht eines Elternteils mit hinreichender Deutlichkeit zugleich die korrespondierende Verpflichtung des anderen Elternteils, das Kind zur Ausübung des Umgangs-15
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rechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des [X.] hinzuwirken ([X.], 876
f.).
Ein vollstreckungsfähiger Inhalt im Sinne von §
89 Abs.
1 FamFG
setzt deswegen lediglich eine
hinreichend bestimmte
und konkrete Regelung des Umgangsrechts voraus. Dafür ist eine
genaue und erschöpfende Bestimmung über Art, Ort und Zeit des Umgangs erforderlich. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der [X.] detailliert bezeichnete Verpflichtungen des betreuenden Elternteils, insbesondere zum Bereithalten und Abholen des Kindes,
enthält ([X.] FamFG 17.
Aufl. §
89 Rn.
4; [X.]/Feskorn ZPO 29.
Aufl. §
86 FamFG Rn.
9; [X.]/[X.]/Büte Familienrecht
5.
Aufl. §
89 FamFG Rn.
4; aA
Prütting/[X.]/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
89 Rn.
7). Eine Vollstreck-barkeit des [X.]s entfällt nach dem hier anwendbaren neuen Recht deswegen
erst dann, wenn der Umgang nicht hinreichend nach Art, Ort und Zeit konkretisiert worden ist (vgl. zum alten Recht schon
OLG [X.], 841).
Wird die Pflicht,
das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts bereit zu halten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hin-zuwirken, durch den betreuenden Elternteil verletzt, darf das [X.] wegen oder auf Antrag eines Beteiligten die Vollstreckung einleiten (§
87 Abs.
1 FamFG) oder, bei dauerhafter
oder wiederholter
erheblicher
Ver-letzung, nach §
1684 Abs.
3 Satz
3 BGB auch eine Pflegschaft für die [X.] (Umgangspflegschaft) anordnen (vgl. Senatsbeschluss vom 26.
Oktober 2011 -
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FamRZ 2012, 99 Rn.
28). Sowohl im Rahmen der Vollstreckung eines [X.]s als auch bei der Frage der Ein-richtung einer Umgangspflegschaft hat das Familiengericht deswegen
entspre-chende Verstöße gegen die Mitwirkungspflicht des betreuenden Elternteils
fest-zustellen.
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c) Soweit das [X.] ein Vollstreckungshindernis in Form ei-nes Verstoßes gegen das Kindeswohl
abgelehnt hat, hält dies den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis ebenfalls stand.
Gerichtliche Entscheidungen zum Sorge-
und Umgangsrecht haben nach ständiger Rechtsprechung des Senats stets das Kindeswohl zu berücksichtigen (Senatsbeschlüsse [X.]Z 185, 272 =
FamRZ 2010, 1060 Rn.
17
ff. und [X.]Z 151, 155 =
FamRZ 2002, 1099 Rn.
15
ff.). Entsprechend ist das Kindeswohl auch dann
zu berücksichtigen, wenn die Eltern Einvernehmen über ein
Um-gangsrecht herbeigeführt haben und das Familiengericht nach §
156 Abs.
2 FamFG über eine gerichtliche Billigung zu entscheiden hat (vgl. auch [X.] vom 11.
Mai 2005 -
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ZB
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FamRZ 2005, 1471 Rn.
16). [X.] ein bestehender [X.] dem Kindeswohl, steht es den [X.] frei, eine Abänderung des Titels zu beantragen. Daneben kann das [X.] auch von Amts wegen ein Abänderungsverfahren einleiten. Im Rahmen eines solchen Abänderungsverfahrens kann das Gericht gemäß §
93 Abs.
1 Nr.
4 FamFG jederzeit die Vollstreckung des
ursprünglichen Titels
einstweilen einstellen.
Auf dieser Prüfung im Erkenntnisverfahren baut die Vollstreckung nach §§
86 Abs.
1 Nr.
2, 89 Abs.
1 FamFG auf.
Eine erneute Prüfung der [X.] der zu vollstreckenden Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt ([X.] [X.] 2011, 340; zum früheren Recht vgl. auch OLG [X.]
OLGR 2000, 96
f. und OLG Düsseldorf FamRZ
1993, 1349, 1350).
Auch wenn der [X.] wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bedarf ein nach §
86 Abs.
2 FamFG mit seiner Wirksamkeit vollstreckbarer [X.] einer
effektiven Durchsetzungsmög-lichkeit (BT-Drucks. 16/6308
S.
218 und 16/9733 S.
292). Im Rahmen der An-ordnung eines Ordnungsmittels wegen Zuwiderhandlung gegen eine Regelung 20
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des Umgangs ist somit von der Prüfung des Kindeswohls im [X.] auszugehen, weil das Vollstreckungsverfahren der effektiven Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung dient, die im Erkenntnisverfahren unter umfas-sender Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts -
und mithin auch des Kindeswohls
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getroffen wurde (BT-Drucks. 16/9733 S.
292; so auch [X.] [X.] 2011, 340 und zum früheren Recht OLG [X.] OLGR 2000, 96
f. und OLG Düsseldorf FamRZ
1993, 1349, 1350).
Neu hinzutretende Umstände können der Vollstreckung eines Umgangs-titels deswegen nur dann zur Wahrung des Kindeswohls entgegenstehen, wenn darauf auch ein
zulässiger Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung
der Zwangsvollstreckung nach §
93 Abs.
1 Nr.
4 FamFG gestützt ist (vgl. [X.], 796).
Insoweit unterscheidet sich die Voll-streckung des von einem Elternteil erwirkten [X.]s von dem Sachver-halt, der die zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines Elternteils auch vom Kindeswohl abhängig gemacht hat ([X.] NJW 2008, 1287
ff.). Nach der Entscheidung des [X.] dient ein Umgang mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Eltern-teil durchgesetzt werden kann, in der Regel nicht dem Kindeswohl. Dieser Grundsatz kann auf Fälle, in denen ein Elternteil den Umgang mit dem gemein-samen Kind anstrebt und der andere Elternteil dessen Durchführung nicht hin-reichend fördert, nicht übertragen werden.
d) Schließlich hat das [X.] auch die Voraussetzungen für die Anordnung eines Ordnungsgeldes in rechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.
aa) Die Anordnung eines Ordnungsmittels nach §
89 Abs.
1 FamFG
setzt voraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Rege-23
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lung des Umgangs vorliegt (Bahrenfuss/[X.] FamFG §
89 Rn.
4). Eine solche Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem [X.] zugleich erge-bende Verpflichtung der Mutter, die Durchführung des vereinbarten Umgangs-kontakts zu fördern, hat das [X.] festgestellt. Eine eindeutige Zuwiderhandlung ist bereits darin zu erblicken, dass die Mutter am 25.
Sep-tember 2010 gemeinsam mit dem Kind ortsabwesend war und somit den fest vereinbarten [X.] vereitelt hat. Hinzu kommt, dass die Mutter nach den Feststellungen des [X.]s nicht alle erzieherischen [X.] ausgeschöpft hat, um auf den gemeinsamen [X.] zur
Ausübung des [X.]s mit dem Vater einzuwirken. Sie hat sich darauf beschränkt, das Kind von der Wohnung zu dem vor dem Haus wartenden Vater zu [X.], ohne zusätzliche Signale zu geben, dass sie mit dem [X.] einverstanden ist und dessen
Durchführung wünscht. Damit hat sie gegen die vereinbarte Umgangsregelung verstoßen.
[X.]) Nach §
89 Abs.
4 FamFG unterbleibt die Festsetzung des Ord-nungsmittels, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat. Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der [X.]e darstellen, im Einzelnen darzulegen. Diese Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre der verpflichteten Person; sie sind daher im Nachhinein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detail-liert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung ge-hindert war, kommt ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmittels oder die nachträgliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Elternteil nach Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsent-scheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, wird ein fehlendes Vertretenmüssen nur dann anzunehmen sein, wenn er im Einzelfall darlegt, wie 26
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er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen (BT-Drucks. 16/6308 S.
218).
Einen solchen Vortrag, der
die Ursächlichkeit des Verhaltens der Mutter als betreuender
Elternteil
an dem Scheitern der [X.]e
entfallen las-sen könnte, hat das [X.] nicht festgestellt. Die Mutter hat den gemeinsamen [X.] vielmehr nicht in der gebotenen Weise eindringlich darauf hingewiesen, dass sie mit den [X.]en einverstanden ist und deren Durchführung wünscht.
[X.]) Schließlich hat das [X.] die Eltern vor Festsetzung des Ordnungsgeldes nach §
89 Abs.
2 FamFG auf diese Folgen einer Zuwiderhand-lung hingewiesen. Der Beschluss im Ausgangsverfahren vom 19.
Mai 2010 ge-nügt diesen Voraussetzungen, weil auf der Grundlage des neuen Rechts [X.] auf die geänderte Vollstreckungsmöglichkeit durch Festsetzung eines Ord-nungsgeldes
hingewiesen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17.
August 2011 -
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FamRZ 2011, 1729 Rn.
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und [X.] FamRZ 2011, 957). Dies ergibt sich
schon aus der eindeutigen Bezeichnung des Zwangsmittels als

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Ordnungsgeld. Dass die Parteien auf dieses Ordnungsmittel nicht lediglich nach §
89 Abs.
2 FamFG hingewiesen, sondern es ihnen "angedroht"
wurde, ist in-soweit unerheblich.

Hahne

[X.]

Dose

Schilling

Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2011 -
3 F 1527/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.03.2011 -
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