Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2013, Az. V ZR 151/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 151/12
vom

4. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 4. Juli 2013
durch die
Vorsit-zende Richterin
Dr. [X.], [X.] Czub, die Richterinnen Dr.
Brückner und Weinland und [X.] Kazele

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten
wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
Juni
2012
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens
beträgt 186.553,18

Gründe:
I.
Die Eltern der Klägerin und des Streithelfers der Beklagten bestellten zwischen 1954 und 1964 insgesamt sechs Grundschulden auf einem ihnen [X.]. Sie übernahmen zugleich
für die Grundschuldbeträge die persönliche Haftung und unterwarfen sich wegen der Ansprüche der sofortigen [X.] in ihr Vermögen. Inhaber aller dieser Ansprüche wurde später die Kreissparkasse S.

(im Folgenden: Zedentin).
Der Vater der Klägerin und des Streithelfers (im Folgenden: Vater) [X.] eine Familienstiftung (im Folgenden: Stiftung), deren Vor-1
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stand der Streithelfer war. Die Stiftung nahm 1996 und 1997 drei Darlehen auf, die u.a. durch die o.g. Grundschulden abgesichert wurden. Nach dem Tod des [X.] im Jahr 2001 schlug der Streithelfer die Erbschaft aus; die Klägerin [X.] als Alleinerbin des
[X.] Eigentümerin des mit den Grundschulden belaste-ten Grundstücks.
Im Jahre 2005 schlossen die Stiftung, der Streithelfer und die Klägerin mit der Zedentin einen Vertrag über ein Darlehen mit
einem Nettokreditbetrag von 22,9 [X.], mit dem die im Jahre 1997 aufgenommenen Darlehen abgelöst wurden. Als Sicherheiten dienten neben Grundschulden auf einem Grundstück der Stiftung
auch die auf dem Grundstück der Klägerin las-tenden Grundschulden. Die Klägerin unterzeichnete zur selben [X.] eine formu-larmäßige Zweckerklärung,
nach der die vorgenannten Grundschulden der Si-cherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Zedentin gegen die Stiftung, den Streithelfer und die Klägerin dienen sollten.
Über das Vermögen des Streithelfers wurde im Januar 2007 das Insol-venzverfahren eröffnet. Der Streithelfer machte danach Ausgleichsansprüche gegen die Klägerin in Höhe von einem Drittel
der von der Stiftung auf die Darle-hen gezahlten Zins-
und Tilgungsleistungen geltend, die die Klägerin zurück-wies. Mehrere Klagen der Stiftung gegen die Klägerin, sie von den [X.] aus den im Jahre 2005 aufgenommenen Darlehen freizustellen, blieben ohne Erfolg. Der Fremdwährungskredit wurde im Februar 2009 durch einen abgelöst. Die Klägerin weigerte sich, den ge-änderten Darlehensvertrag zu unterzeichnen, den die Zedentin im Mai 2009 kündigte.
Im November 2009 löste die Beklagte, die Lebensgefährtin des Streithel-fers, sämtliche [X.] der Stiftung, des Streithelfers und 3
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der Klägerin gegenüber der Zedentin ab. Diese trat an die Beklagte die [X.] sowie alle Sicherheiten ab. Nach Umschreibung der [X.] auf die Beklagte als Gläubigerin und die Klägerin als Schuldne-rin leitete die Beklagte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Klägerin ein.
Die Klägerin hat eine [X.] mit dem Ziel erhoben, die Zwangsvollstreckung aus den Urkunden über die Bestellung der [X.] für unzulässig zu erklären. Das [X.] hat die Klage [X.]; das [X.] hat ihr stattgegeben. Mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision will die Beklagte in einem Revisionsverfahren die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen.
II.
Das angefochtene Berufungsurteil ist auf die [X.] der Beklagten aufzuheben,
weil das Berufungsgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise ver-letzt hat.
1. Die in Art. 103 Abs. 1 GG normierte Gewährleistung stellt eine [X.] für das gerichtliche Verfahren dar
([X.] 55, 72, 93). Rechtliche Hinweise müssen danach unter Berücksichti-gung der [X.]en in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es den [X.]en auch tatsächlich möglich ist, Einfluss auf das Verfahren und sein Er-gebnis zu nehmen, sie also nicht gehindert sind, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen ([X.] 84, 188, 190 und 86, 133, 144). Dem Inhalt des [X.] entnimmt der [X.] daher in ständiger Recht-sprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche [X.] darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in 6
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einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (Senat, Beschluss vom 26. Juni 2008 -
V [X.], juris Rn. 5; [X.], Beschluss vom 15. März 2006 -
IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937, Rn. 4 mwN). Der Berufungsbeklagte darf darauf vertrauen, dass ihn das Berufungsgericht, wenn es in der [X.] oder rechtlichen Würdigung dem [X.] nicht folgen will, darauf hin-weist, und zwar so rechtzeitig, dass darauf noch vor dem Termin zur
mündli-chen Verhandlung reagiert werden kann (vgl. [X.], NJW 2003, 2524 und Senat, Beschluss vom 26. Juni 2008 -
V [X.], aaO).
2. Gegen diese Grundsätze
hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es das Vorbringen der Beklagten
zu den Absprachen zwischen dem Streithelfer und dem Vater über die Übernahme der [X.] nach § 525 Satz 1 i.V.m. § 296a Satz 1 ZPO zurückgewiesen hat. Diesen Vortrag hätte es
berücksichtigen müssen, selbst wenn es sich dabei um neues Vorbringen der Beklagten in einem nachgereichten Schriftsatz handelte, der von dem durch [X.] nach §
283 Satz 1 ZPO gewährten Recht zur Replik auf ein nicht rechtzeitig vor dem Termin vorgebrachtes Vorbringen der Klägerin nicht mehr gedeckt war.
a) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht von sich aus vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung weitere Tatsachen zur [X.] des von der Klägerin [X.] und zu beweisenden Rechtsmiss-brauch vorgetragen hat. Hierzu war sie nicht verpflichtet, da das erstinstanzli-che Gericht die [X.] unter anderem mit der Begründung abgewiesen hat, ein
aus dem Innenverhältnis der [X.] begründeter
Einwand eines Rechtsmissbrauchs der Klägerin bei der Durchsetzung der von der Zedentin (Sparkasse) an die Beklagte abgetretenen
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Ansprüche
sei unerheblich.
Daher musste die Beklagte dazu zunächst nichts weiter vortragen. Hierzu war sie -
wie vorstehend ausgeführt -
erst auf Grund des Hinweises des Berufungsgerichts gehalten, dass es die Rechtslage in [X.] anders als das erstinstanzliche Gericht beurteile
und der
Einwand
der Klägerin, dass die Beklagte die abgetretenen Rechte rechtsmissbräuchlich geltend mache, begründet sein könne.
b) Dieser Hinweis ist jedoch erst in der mündlichen Verhandlung vom 19.
April 2012
erteilt worden. Das war zu spät, weil die Beklagte so nicht mehr rechtzeitig vor dem Termin auf die abweichende Beurteilung der Rechtslage durch das Berufungsgericht reagieren
konnte.
c) Das Berufungsgericht hätte danach das Vorbringen in dem nachge-reichten Schriftsatz nicht zurückweisen dürfen, sondern berücksichtigen müs-sen. Reagiert nämlich eine [X.] -
wie hier die Beklagte -
auf das nicht [X.], weil gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Vorgehen
des Be-rufungsgerichts, indem sie einen nicht nachgelassenen Schriftsatz einreicht, so muss das Berufungsgericht das darin enthaltene neue Vorbringen berück-sichtigen und -
wenn es sich als entscheidungserheblich darstellt -
die münd-liche Verhandlung nach §
156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen (vgl. [X.], Ur-teil vom 28. Oktober 1999 -
IX ZR 341/98, [X.], 142, 143 und vom 18.
September 2006 -
II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Rn. 4).
Dies gilt entgegen der Ansicht der Erwiderung auch dann, wenn die [X.] auf den erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis nicht in der angemessenen Weise reagiert, dass sie nach §
139 Abs. 5 ZPO eine Schrift-satzfrist beantragt, weil ihr eine sofortige Erklärung zu dem gerichtlichen Hin-weis nicht möglich ist. Die durch § 139 Abs. 5 ZPO eröffnete Befugnis der von einem verspäteten Hinweis des Gerichts überraschten [X.], sich weiteren 11
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Vortrag vorzubehalten, führt nicht dazu, dass eine Verletzung des Verfahrens-grundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG zu verneinen wäre. Das Berufungsgericht kann nämlich, wenn es einen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung er-teilt, nicht erwarten, dass die [X.] die rechtlichen Konsequenzen des [X.] sofort in vollem Umfang überblickt und entsprechend prozessual angemes-sen zur Wahrung ihrer Rechte reagiert. Deshalb stellt es einen Verstoß gegen Art. 103 Abs.
1 GG dar, wenn das Berufungsgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ablehnt und damit das in einem nachgereichten Schriftsatz enthaltene Vorbringen nicht mehr zur Kenntnis nimmt ([X.], Urteil vom 18. September 2006 -
II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412
f. Rn.
6).

aa) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht das
unter Beweis ge-stellte Vorbringen der Beklagten, wonach zwischen dem Vater und dem Streit-helfer
vereinbart worden sei, dass der Vater (und nach seinem Tod die Klägerin
als Erbin) die [X.] gegenüber der Zedentin übernehmen werde, wenn
der Streithelfer auf die Erbschaft verzichte und die Klägerin dadurch Alleinerbin werde. Der Vater habe dem Streithelfer auch eine Voll-macht unter Befreiung von den Beschränkungen in § 181 BGB erteilt, um diese Wirkungen herbeiführen zu können. Vorgetragen ist zudem, dass die Klägerin
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nachdem sie auf Grund der Erbausschlagung des Streithelfers Alleinerbin ge-worden war
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in Anerkennung des Willens des [X.], sich gegenüber der Gläubigerin (Zedentin) ausdrücklich damit einverstanden erklärt habe, die Stif-tung und den Streithelfer aus der Haftung für die [X.] zu entlassen.
bb) Dieses Vorbringen ist auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts entscheidungserheblich. Zwar wäre eine Vereinbarung zwischen dem Vater und dem Streithelfer über einen Erbverzicht nach §
2348 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Form nichtig, wenn 14
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man davon ausginge, dass auch die Verpflichtung (und nicht nur der Erbver-zicht als solcher) der notariellen Beurkundung bedarf (KG, [X.] 1974, 263, 265; [X.], [X.] 2011, 384, 386: Keller, [X.] 2005, 229, 231; aA Kuchinke, NJW 1983, 2358, 2359). Der [X.] hat diese Rechtsfrage bisher offen gelassen
(vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 319, 328; [X.], Urteile vom 14. Dezember 1995 -
IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062, 1065 und vom 7. Dezember 2011 -
IV ZR 16/11, NJW-RR 2012, 332, 333 f. Rn.
15). Sie bedarf auch hier keiner Entscheidung.
Selbst wenn die Vereinbarungen zwischen dem Vater und dem Streithel-fer wegen Nichteinhaltung der für die Vereinbarung einer Verpflichtung zum Erbverzicht vorgeschriebenen Form insgesamt nichtig gewesen sein sollten, stellte sich die Geltendmachung der Rechte aus den Urkunden über die Bestel-lung der Grundschulden durch die Beklagte nicht als eine missbräuchliche un-zulässige Rechtsausübung dar, mit der der Stiftung ein ihr nicht zustehender
finanzieller
Vorteil zum Schaden der Klägerin verschafft werden soll. Denn
die Klägerin hätte durch die Ausschlagung der Erbschaft einen Vermögenszuwachs in der durch die Vereinbarung mit dem Vater begründeten
Erwartung des Streithelfers erhalten, dass die Klägerin mit dem Anfall der Erbschaft auch die durch die Grundschulden auf ihrem Grundstück gesicherten Darlehensverbind-lichkeiten übernehmen werde. Dann stellt es keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn nunmehr die Beklagte als Lebensgefährtin des Streithelfers aus den ze-dierten Grundschulden gegen die Klägerin vorgeht, nachdem diese
sich nicht mehr an diejenigen
Abreden
gebunden fühlt, auf denen die Erbausschlagung durch den Streithelfer
beruhte. Vor dem Hintergrund der behaupteten Abspra-che wäre jedenfalls die Grundlage
für die allein auf die
Auszahlung der Darle-hen an die Stiftung gestützte
Annahme des Berufungsgerichts entfallen, dass die Verfolgung der Rechte aus den Unterwerfungserklärungen durch die [X.] deshalb rechtsmissbräuchlich sei, weil im Innenverhältnis der [X.]
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nehmer untereinander nur die Stiftung
zur Rückzahlung der Darlehen verpflich-tet gewesen sei.
3. Das Berufungsgericht wird sich daher in der neuen Verhandlung mit diesem Vorbringen
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auseinandersetzen müssen.
[X.]
Czub
Brückner

Weinland
Kazele
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.09.2010 -
6 O 608/09 -

O[X.], Entscheidung vom 08.06.2012 -
8 U 426/10-12/11-
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