Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2013, Az. II ZR 143/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Versäumnisurteil
II ZR 143/12
Verkündet am:
23. Juli 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2, §§ 723, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1; [X.] § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1; HGB § 234 Abs. 1
a)
In einem Anlageprospekt ist auf bankrechtliche Bedenken gegen eine bestimmte Anlageform hin-zuweisen, wenn mit der Verwirklichung der daraus folgenden
Bedenken ernsthaft zu rechnen ist und diese Risiken jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen.
b)
Eine Kündigung einer Gesellschaft, die nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam gilt, ist aus diesem Gesichtspunkt nur dann wirksam, wenn sich der Kündigende

zumindest auch

auf den Mangel des Gesellschaftsvertrages stützt.

[X.], Versäumnisurteil vom 23. Juli 2013 -
II ZR 143/12 -
KG

[X.]

-
2
-
Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2013 durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie
die [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die
Revision
des [X.] wird unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Kam-mergerichts vom 26. März 2012 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als der Hilfsantrag abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger beteiligte sich gemäß Beitrittserklärung vom 10. Januar 2003 als stiller Gesellschafter an der beklagten [X.]. Als Einlage zahlte er
10.000

Beitrittsantrag hatte für die Beklagte, vertreten durch ihre
Komplementärin, einer von deren zwei
Geschäftsführern angenommen. Dieser Geschäftsführer war nicht einzelvertretungsberechtigt. Nach dem [X.]
-
3
-

schaftsvertrag ist das [X.] der stillen Gesellschafter nach ihrem Ausscheiden mit 5 % zu verzinsen und in vier Raten innerhalb von zwei Jahren auszuzahlen.
Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2006 forderte der Kläger die [X.] auf, ihm die Höhe seiner Gewinnanteile mitzuteilen, verschiedene Bilan-zen und Steuererklärungen vorzulegen und weitere Auskünfte zu erteilen. Als die Beklagte nicht antwortete, erklärte der Kläger mit Schreiben vom
20. Dezember 2006 die Kündigung des [X.] aus wichti-gem Grund zum 31. Dezember 2006.
Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung seiner Einlage in [X.] von 10.000

775,64

, im zweiten Rechtszug hilfsweise die Verurteilung der [X.], eine Auseinandersetzungsbilanz zum 31. Dezember 2006 aufzustellen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat sie abgewiesen. [X.] richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:
Über die Revision des [X.] ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemä-ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch [X.] zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, son-dern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom
4.
April 1962

V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81).

2
3
4
-
4
-

Die Revision hat hinsichtlich des [X.] keinen Erfolg. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
Hinsichtlich des [X.] ist das Berufungsurteil dagegen aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Er sei nicht [X.] über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Zwar sei ein Anleger auf eine naheliegende Möglichkeit, dass die Anlage gegen Bestimmungen des Kre-ditwesengesetzes verstoßen könnte, hinzuweisen. Hier sei aber entgegen der Auffassung des [X.] ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde
wegen ei-nes erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts fernliegend. Die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Form der Auszahlung des [X.]s
stelle
eine übliche gesellschaftliche Abwicklung des Ausscheidens eines Gesellschaf-ters dar. Insbesondere sei
der Fall nicht vergleichbar mit den sogenannten [X.] und der "[X.].
Auch aus § 812 BGB sei die Klage nicht begründet. Dabei könne [X.], ob der zweite Geschäftsführer der Komplementärin der [X.] dem Abschluss des stillen
Gesellschaftsvertrages zugestimmt habe. Denn jedenfalls sei die Gesellschaft nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ent-standen. Die Gesellschaft sei durch Zahlung der Einlage und Leistung einer Ausschüttung in Vollzug gesetzt worden.

5
6
7
8
-
5
-

Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Es fehle ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dass die Beklagte auf das Schreiben vom 24. Oktober 2006 nicht reagiert habe, reiche dafür nicht aus.
II.
Diese Ausführungen halten hinsichtlich des [X.] revisions-rechtlicher Überprüfung stand.
1.
Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung über das [X.] nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, §
311 Abs. 2 BGB.
Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass ein Anleger über bank-rechtliche Bedenken gegen eine bestimmte Anlageform grundsätzlich aufgeklärt werden muss. Denn er hat ein berechtigtes Interesse zu wissen, ob das Anla-gemodell rechtlich abgesichert ist oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen [X.] und damit verbundenen Prozessrisiken zu rechnen ist ([X.], Urteil vom 21. März 2005

[X.], [X.], 763, 765; Urteil vom 1. Dezember 2011

[X.], [X.], 135 Rn. 15). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass dieser Grundsatz nicht unbegrenzt gilt. Nicht über jedes Risiko muss aufgeklärt werden, sondern nur über solche Risiken, mit de-ren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen.
Eine solche Aufklärungspflicht hat der Senat in den Entscheidungen zum "[X.]" und zur "[X.]" angenommen ([X.], Urteil vom 21.
März 2005

[X.], [X.], 763, 765; Urteil vom 26. September 2005

[X.], [X.], 2060, 2064). Dort war durch eine Änderung des § 1 [X.] zweifelhaft geworden, ob ein teilweises Stehenlassen des Auseinan-9
10
11
12
13
-
6
-

dersetzungsguthabens eines stillen Gesellschafters über eine Laufzeit von 10 bis 40 Jahren mit dem Ziel, dass dem Gesellschafter in dieser Zeit eine [X.] Rente zu zahlen war, dazu
führte, dass der Vertrag als Bankgeschäft an-zusehen war. Dazu fehlte der dortigen [X.] die erforderliche bankauf-sichtsrechtliche Genehmigung nach § 32 [X.]. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]
in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung
ist die Annahme frem-der Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des [X.] ein Bankgeschäft, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber-
oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft). Das damals zuständige Bundes-aufsichtsamt für das Kreditwesen hatte angenommen, diese Definition treffe auf ein [X.] zu, bei dem das [X.] in Form einer monatlichen Rente auszuzahlen ist. Das Amt hatte von der damaligen [X.] verlangt, das Guthaben in einer Summe auszuzahlen ([X.], Urteil vom 21.
März 2005

[X.], [X.], 763).
Das ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Grundsätzlich ist die Hereinnahme von [X.], auch solcher der stillen Gesellschaf-ter, kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 1984

[X.], [X.]Z 90, 310, 313 f.; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., § 1 Rn. 40; [X.], [X.] 2000, [X.] f.; s. auch [X.], Urteil vom 23. März 2010

[X.], ZIP
2010, 1122
Rn. 17).
Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter, die am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens teilnehmen, erfüllen als nur bedingt rück-zahlbare Ansprüche die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] nicht (vgl. Begründung des [X.] zu § 1 Satz 2 Nr. 1 [X.], BR-
Drucks. 963/96, [X.] f.; [X.], Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl., 14
-
7
-

Rn. 19.84; [X.] in [X.]/[X.]/Schlitt, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligun-gen, 2004, Rn. 336; MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., § 230 Rn. 88;
Bornemann, [X.] 166 [2002], 211, 225 ff. mwN).
Bei der [X.] steht die Bildung einer Zweckgemeinschaft im Vordergrund. Dementsprechend nimmt der stille Gesellschafter regelmäßig

und so auch hier

nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust teil. Wird die Gesellschaft aufgelöst, hat er keinen Anspruch auf eine Rente zum Zweck der Altersversorgung. Das [X.] ist vielmehr unter Berücksichtigung der Verlustanteile zu berechnen. Dass es nach der hier vorliegenden gesellschaftsvertraglichen Regelung in vier Raten über zwei Jahre auszuzahlen ist, hat lediglich den Zweck, die Liquidität des Handelsunternehmens zu erhalten. Derartige Rege-lungen sind im Gesellschaftsrecht üblich. Dass sie eine bankrechtliche Erlaub-nis voraussetzen, vertritt soweit ersichtlich weder die [X.] ([X.])
noch die Rechtsprechung

abgesehen vom [X.] im vorliegenden Fall. Im Gegenteil hat der Senat ausgesprochen, dass kein Bankgeschäft vorliegt, wenn das [X.] we-gen eines Liquiditätsengpasses nur verzögert ausgezahlt werden kann ([X.], Urteil vom 8. Mai 2006

II ZR 123/05, [X.], 1201 Rn.
16). Gleiches gilt, wenn zur Vermeidung eines Liquiditätsengpasses von vornherein eine Raten-zahlungsvereinbarung getroffen wird.
2.
Auch ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht nicht.
Dabei konnte das Berufungsgericht offenlassen, ob der zweite Ge-schäftsführer der Komplementärin der [X.] dem Vertragsschluss zuge-stimmt hat, was bei einem
nicht einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer
15
16
-
8
-

an sich erforderlich ist. Denn die Gesellschaft ist jedenfalls nach den Grundsät-zen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar ([X.], Urteil vom 21. März 2005

[X.], [X.], 753, 755; Urteil vom 26. September 2005

[X.], [X.], 2060, 2062). Damit gilt die Gesellschaft als wirksam zustande gekommen, wenn sie
trotz Wirksam-keitsmängeln beim Vertragsschluss in Vollzug gesetzt worden ist und kein [X.] vorliegt, in dem die Grundsätze nicht anwendbar sind, wie etwa bei einem
Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1986

[X.], [X.]Z 97, 243, 250; Urteil vom 16.
Mai 1988

II
ZR
316/87, NJW-RR 1988, 1379; Urteil vom 21.
März 2005

II
ZR
149/03, [X.], 763, 764). Für den Vollzug der Gesellschaft genügt bereits die Zahlung der Einlage ([X.], Urteil vom 29.
November 2004

II
ZR
6/03, [X.], 254, 255).
Danach ist die Gesellschaft hier als wirksam zu behandeln. Die Grund-
sätze der fehlerhaften Gesellschaft sind bei einem Vertretungsmangel anwend-bar. Die Gesellschaft ist auch in Vollzug gesetzt worden. Denn der Kläger hat seine Einlage geleistet. Im Übrigen
hat er

wenn auch geringe

Ausschüttun-gen erhalten.
III.
Der Hilfsantrag, eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen,
kann dagegen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewie-sen werden.

17
18
19
-
9
-

Ein derartiger Anspruch setzt voraus, dass der Kläger die Gesellschaft wirksam gekündigt hat.
1.
Das Berufungsgericht hat
allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die vom Kläger ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund nicht schon deshalb gerechtfertigt ist, weil die Beklagte auf die einmalige Aufforde-rung durch die Anwälte des [X.] die gewünschten Auskünfte nicht erteilt und die angeforderten Unterlagen nicht herausgegeben hat. Dagegen bringt die Re-vision auch
nichts vor.
2.
Die
Kündigung des [X.] kann aber, worauf die Revision zu Recht hinweist,
nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet
sein.
Wenn der nicht alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer P.

das Beteiligungsangebot des [X.] ohne Zustimmung des zweiten Geschäftsfüh-rers H.

angenommen hat

wie der Kläger
behauptet hat und was [X.] im Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen ist

, ist der stille Gesell-schaftsvertrag nach den
Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft

wie bereits dargelegt -
als wirksam zu behandeln. Jeder Vertragsteil hat dann
das Recht, den Vertrag unter Berufung auf den [X.] durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB zu beenden mit der Folge, dass der stille Gesellschafter gegebenenfalls einen nach den gesellschaftsrechtli-chen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hat ([X.], Urteil vom 29.
November 2004

II
ZR
6/03, [X.], 254, 255; Urteil vom 21.
Juli
2003

II
ZR
387/02, [X.]Z 156, 46, 52
f.) und dazu auch die Erstellung einer Ausei-nandersetzungsbilanz
verlangen kann.
Dabei muss die
fristlose Kündigung

zumindest auch

auf den [X.] gestützt
werden.
Der Gesellschafter
muss den Fehler "geltend machen" (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Juni 2000 20
21
22
23
-
10
-

XI
ZR
174/99, [X.], 1430, 1432; [X.], [X.], 240, 243; ebenso für die BGB-Gesellschaft [X.]/[X.], 5. Aufl., §
705 Rn.
345).
Dazu
hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Das kann der Senat nicht nachholen, weil es dabei um eine dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung des Verhaltens des [X.] geht. Es ist zu prüfen, ob der Kläger den Willen zum Ausdruck gebracht hat, das Gesellschaftsverhältnis (auch) we-gen des Vertretungsmangels zu beenden.
3.
Der Rechtsstreit ist danach insoweit an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen
werden können.
24
25
-
11
-

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass

sollte sich die außerordentliche Kündigung als unwirksam erweisen

geprüft werden muss, ob die
außerordentliche Kündigung in eine (wirksame)
ordentliche Kün-digung umgedeutet werden kann, nachdem der vom Berufungsgericht als frü-hester Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung

der 31.
Dezember 2012

mitt-lerweile abgelaufen ist.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2008 -
5 [X.]/08 -

KG, Entscheidung vom 26.03.2012 -
2 U 16/09 -

26