Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2005, Az. I ZR 299/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 19. Mai 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

[X.] [X.] § 7 Satz 3; [X.] § 315

a) Die [X.] hat aufgrund ihrer Berechtigungsverträge mit den [X.] das Recht, gemäß § 315 [X.] nach billigem Ermessen zu bestimmen, was an die Berechtigten jeweils als dasjenige herauszugeben ist, was aus der Auswertung der treuhänderisch wahrgenommenen [X.] erlangt ist.
b) Die [X.] ist auch dann, wenn sie es unter Verstoß gegen Pflichten aus § 7 Satz 3 [X.] versäumt haben sollte, die Grundsätze für die Verteilung der Erlöse in ihrer Satzung festzulegen, den Berechtigten gegenüber verpflichtet und gemäß ihrem Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 [X.]) berechtigt, die Erlöse aus der Rechtswahrnehmung nach billigem Ermessen zu verteilen.
c) Zur Berechtigung der [X.], die für die Verteilung der Erlöse maßgebliche Gesamtzahl der Aufführungen von Werken der Unterhaltungsmusik (sog. U-Musik) mit Hilfe eines statistischen [X.] (hier des sog. [X.]s) zu ermitteln.

[X.], [X.]. v. 19. Mai 2005 - [X.] - [X.]
[X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. Mai 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und [X.] für Recht erkannt:

Die Revision gegen das [X.]eil des 5. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 8. Juli 2002 wird auf Kosten des [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Gitarrist und Komponist von Unterhaltungsmusik ([X.]), die er auch selbst bundesweit aufführt.
Die beklagte [X.] ist die einzige in der [X.] bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungsrechte und mechanische Vervielfältigungsrechte. In der Rechtsform eines wirtschaftli-chen Vereins kraft Verleihung verwaltet sie Nutzungsrechte und [X.], die ihr treuhänderisch von den Berechtigten (Komponisten, [X.] 3 - tern, Bearbeitern und Musikverlegern) in einem sog. Berechtigungsvertrag ein-geräumt oder an sie abgetreten worden sind.
Die [X.] unterscheidet gemäß §§ 6 und 7 ihrer Satzung (im [X.]: [X.]-Satzung) je nach Aufkommen und Dauer der Mitgliedschaft zwi-schen angeschlossenen, außerordentlichen und ordentlichen Mitgliedern: An-geschlossenes Mitglied wird der Betreffende mit der Unterzeichnung des [X.], außerordentliches nach Durchlaufen des Aufnahmever-fahrens. Die ordentliche Mitgliedschaft setzt u.a. eine fünfjährige außerordentli-che Mitgliedschaft und ein bestimmtes Mindestaufkommen voraus.
Die [X.] verteilt die Einnahmen aus der Auswertung der ihr einge-räumten oder übertragenen Rechte auf der Grundlage eines [X.] an ihre Mitglieder. Die [X.]ußfassung über Änderungen des [X.] obliegt der Mitgliederversammlung (§ 10 Nr. 6 Buchst. g [X.]-Satzung). In § 6 Buchst. a des [X.] ist geregelt:
"Satzung wie Verteilungsplan, auch soweit künftig die Satzung oder der Verteilungsplan geändert werden sollte, bilden einen Bestandteil dieses Vertrages.

[X.]ießt die Mitgliederversammlung in Zukunft Abänderungen des [X.], so gelten auch diese Abänderun-gen als Bestandteil des Vertrages."
Die Erträge aus der Verwertung des [X.] verteilt die [X.] nach Abzug der Verwaltungskosten auf der Grundlage eines zweistufigen Verfahrens, einem vor allem ertragsorientierten [X.] als erster Stufe und einem - auch die kulturelle Förderungswürdigkeit der Werke berücksichtigenden - Wertungsverfahren. Die Höhe der Erlösbeteiligung bemißt - 4 - sich maßgeblich nach der Zahl der Aufführungen der Werke des betreffenden Mitglieds.
Über die Ermittlung der [X.] der Werke bestimmt Ab-schnitt [X.] der "Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan":
"Die [X.] stellt in den Sparten E, [X.], [X.], BM, U, [X.] und [X.] alljährlich für jedes Werk die Zahl der Aufführungen anhand der bei ihr eingegangenen verwertbaren Programme und Angaben über abgehaltene Aufführungen fest."
Die Programme ("Musikfolgen") sind grundsätzlich von dem Veranstalter einzureichen. Dem Bezugsberechtigten ist es untersagt, auf die Ausfüllung der Programme Einfluß zu nehmen oder Programme selbständig oder im Auftrag auszufüllen. Ausgenommen von diesem Verbot sind u.a. diejenigen [X.], die als ausübende Berufsmusiker tätig sind (Abschnitt II[X.] Nr. 3 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan). Von dieser Möglichkeit, [X.] selbst einzureichen, machte der Kläger Gebrauch.
Im Bereich der U-Musik ging die [X.] davon aus, daß nur für ein Siebtel der tatsächlich stattfindenden Aufführungen Programme eingereicht werden. Sie ermittelte vor dem [X.] die [X.] für die Vertei-lung der Erträge in dieser Sparte durch ein Hochrechnungsverfahren, bei dem sie unterschiedslos jede durch ein Programm belegte [X.] (auch solche von [X.]) siebenfach berechnete.
Aufgrund einer Entscheidung ihrer Verwaltung (Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) ermittelt die [X.] die [X.] mit Wirkung vom 1. Januar 1998 nach dem sog. [X.]. Dieses von Prof. Dr. A. entwickelte Verfahren beruht u.a. auf der Annahme, daß das alte lineare Hoch-- 5 - rechnungsverfahren zu [X.] geführt habe; es habe vor allem diejenigen Urheber ungerechtfertigt begünstigt, die (auch) ihre eigenen Werke aufführten und daher darauf achteten, daß diese der [X.] stets vollständig gemeldet würden.
Das [X.] ermittelt die Aufführungshäufigkeit wie folgt: [X.] werden die in den verwertbaren Programmen angegebenen Aufführun-gen eines Werkes (genauer: einer Werkversion) gezählt. In einem zweiten Schritt werden die [X.] der nicht durch Programme belegten [X.]en hinzugerechnet. Deren Anzahl wird mit Hilfe des sog. [X.] ermittelt. Anders als das frühere lineare Hochrechnungsverfahren [X.] das [X.] nicht allein die Zahl der durch Programme [X.] Aufführungen, sondern auch weitere, ebenfalls den Programmen ent-nommene Umstände wie die Verteilung der Aufführungsorte auf die Verwal-tungsbezirke der [X.] ([X.]-Bezirke) und die Verteilung der [X.] auf die Kalendermonate. Im einzelnen wird der sog. [X.] wie folgt bestimmt:
Aus der Anzahl der Aufführungsorte und der Anzahl der [X.] wird zunächst ein Gewichtungsfaktor ([X.]) gebildet, der [X.] 1 (ein Monat in einem [X.]-Bezirk) und maximal 144 betragen kann (zwölf Monate in zwölf [X.]-Bezirken). Dabei geht die [X.] auch nach Schließung ihrer Bezirksdirektionen in [X.] und [X.] von zwölf Regionen aus. Die Anzahl der Aufführungen einer Werkversion wird mit ihrer jeweiligen [X.] multipliziert. Diese Hochrechnung wird anschließend durch einen Normierungsfaktor ausgeglichen, da die Anzahl der Aufführungen infolge der Gewichtung rein rechnerisch ansteigt. So wird gegenwärtig entsprechend dem rechnerischen Anstieg der [X.] auf das 59-fache die zuvor ermittelte [X.] durch 59 geteilt. Das wechselnde Verhältnis der - 6 - durch Programme belegten Aufführungen zu den nicht belegten Aufführungen (derzeit 1/7 zu 6/7) wird dadurch berücksichtigt, daß die gewichtete Hochrech-nung nur auf die nicht durch Programme belegten Aufführungen angewandt wird. Die Multiplikation der [X.] mit dem Normierungsfaktor sowie mit dem Anteil der nicht durch Programme belegten Aufführungen ergibt nach Hinzurechnung des Anteils der durch Programme belegten Aufführungen den [X.]. Die Zahl aller Aufführungen eines Werkes wird durch Multiplikation der Anzahl der durch Programme belegten Aufführungen mit dem [X.] ermittelt.
Der Kläger war im Geschäftsjahr 1998 außerordentliches Mitglied der [X.]. Für die Aufführungen seiner Werke in diesem Jahr erhielt er Zahlun-gen in Höhe von insgesamt 18.256,14 DM.
Der Kläger ist der Ansicht, das [X.] dürfe bei der Verteilung nicht angewendet werden, da es nicht durch [X.]uß der [X.] eingeführt worden sei. Das [X.] gehe zudem von unzutreffen-den Annahmen aus und benachteilige angeschlossene und außerordentliche Mitglieder zugunsten derjenigen, die als Urheber von Standardrepertoire bereits ordentliche Mitglieder der [X.] seien. Der Kläger trägt vor, er habe durch das [X.] im [X.] Einkünfte in Höhe von 15.955,86 DM einge-büßt. Mit seiner Klage begehrt er - nach Rücknahme eines weitergehenden [X.] in Höhe von 2.582,38 DM - die Zahlung dieses Betrags mit Zinsen.
Die [X.] hat die Anwendung des [X.]s verteidigt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.] ZUM-RD 2001, 402). - 7 - Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.] ZUM 2003, 308).
Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-rückweisung die [X.] beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des [X.] als un-begründet angesehen. Es könne dahinstehen, ob dem Kläger durch die Einfüh-rung des [X.]s tatsächlich Einkünfte in der von ihm errechneten [X.] entgangen seien. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Das [X.] habe ohne Änderung des zwischen den Parteien geschlossenen [X.] eingeführt werden können, da der [X.] der [X.] einschließlich künftiger Änderungen Bestandteil des [X.] sei. Dies ergebe sich aus § 6 Buchst. a des [X.]. Diese Bestimmung sei so auszulegen, daß nicht nur der [X.] und seine Ausführungsbestimmungen, sondern auch Festlegungen, die für die sachgerechte Verteilung des Aufkommens notwendig seien, im [X.] der Vertragsparteien zueinander gelten sollten, soweit sie einer [X.] Willensbildung nach den Satzungsbestimmungen der [X.] entsprächen. Die Willensbildung innerhalb der [X.] hinsichtlich der Vertei-lung des Aufkommens an die Mitglieder dürfe nicht davon abhängen, ob in je-dem Einzelfall eine (rechtzeitige) Zustimmung aller Berechtigten eingeholt wer-den könne. - 8 -
Die [X.] habe das [X.] ohne [X.]ußfassung der [X.] aufgrund eines ihr vertraglich eingeräumten [X.] einführen dürfen. Die Art und Weise der Ermittlung der [X.] gehöre nicht zu den allgemeinen Grundsätzen des [X.], die in der Satzung zu regeln seien.
Die Einführung des [X.]s sei auch inhaltlich nicht zu [X.]. Es könne offenbleiben, ob dieses Verfahren die beste denkbare Me-thode sei, um die [X.] als Grundlage einer sachgerechten [X.] zu ermitteln. Jedenfalls sei es nicht unsachgerecht und insbesondere geeignet, dem Problem der [X.] besser Rechnung zu tragen als das frühere Verfahren.
Die [X.] könnten nicht lediglich anhand der eingegange-nen Programme festgestellt werden, da diese nur einen eher geringen Teil der tatsächlichen Aufführungen erfaßten. Bei [X.] sei die Dunkelziffer ganz erheblich höher als bei [X.], die ihre eigenen Aufführungen vollständig durch Programme bei der [X.] zur Verteilung anmelden könn-ten. Diesem Mißstand wirke das [X.] durch das Abstellen auf Zeit und Ort der Veranstaltungen entgegen. Der Anwendung des Verfahrens stehe nicht entgegen, daß es weitere Verbesserungsmöglichkeiten geben könne. Der Kläger räume ein, daß das [X.] tendenziell genauer als das frühere Hochrechnungsverfahren und nicht willkürlich eingeführt worden sei.
Der Kläger habe nicht dargelegt, daß er durch das [X.] in re-levantem Umfang bei der Verteilung benachteiligt werde. Der Umstand, daß auch Aufführungen von Werken des [X.] (etwa in sog. [X.]) teilwei-se nicht durch Programme erfaßt würden, stelle das [X.] nicht in - 9 - Frage. Schon gar nicht werde der Kläger dadurch benachteiligt, daß das [X.] darauf abstelle, ob Aufführungen im Bereich verschiedener Bezirksdi-rektionen der [X.] stattgefunden hätten. Für den Kläger sei dies eher gün-stig, da er in [X.] wohne und von dort aus leicht Aufführungsstätten in den Gebieten mehrerer Bezirksdirektionen erreichen könne. Von der [X.] kön-ne nicht verlangt werden, Aufführungen lückenlos durch Einforderung von [X.]n zu erfassen.
Die Klage könne auch nicht deshalb Erfolg haben, weil die [X.] nicht alles tue, was nötig sei, um die Zahl der eingereichten Programme zu erhöhen, z.B. durch Verstärkung von Kontrollen oder durch Vereinbarung von [X.]. Auch wenn angenommen werde, daß die [X.] derartige Maßnah-men pflichtwidrig unterlassen habe, sei jedenfalls nicht ersichtlich, daß die [X.] des [X.] für das [X.] deshalb geringer ausgefallen seien. Denn der Kläger räume ein, daß er weithin [X.] sei und somit jedenfalls für seine eigenen Veranstaltungen lückenlos Musikfolgen einreichen könne. Seine Werke seien zudem virtuos angelegt und könnten nur von wenigen gespielt werden. Da der Kläger diese zum Teil kenne, könne er erreichen, daß [X.] weitgehend vollständig eingereicht würden.
Auf den Fortbestand des früheren, von der [X.] nicht bekannt ge-machten [X.] habe der Kläger schon deshalb nicht ver-trauen können, weil es ihm unbekannt geblieben sei.
B. Die Revisionsangriffe des [X.] gegen die Entscheidung des [X.] bleiben ohne Erfolg. - 10 - [X.] Die geltend gemachte Nachforderung für das Geschäftsjahr 1998 kann nicht aus dem Berechtigungsvertrag (i.V. mit §§ 675, 667 [X.]) hergeleitet wer-den.
1. Ein Berechtigter hat nach dem Berechtigungsvertrag einen Anspruch gegen die [X.], mit einem Anteil an ihren Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, der durch die Auswertung seiner Rechte erzielt [X.]. Bei der Wahrnehmung des [X.] ist dies allerdings nicht in der Weise möglich, daß die Erlöse jeweils genau den Aufführungen der einzelnen Werke zugeordnet werden. Angesichts der Vielzahl von Werknutzern kann das Aufführungsrecht im allgemeinen wirksam nur kollektiv für die Gesamtheit der Berechtigten und mit pauschalierenden Vergütungssätzen wahrgenommen wer-den. Die [X.] kann dementsprechend das aus der treuhänderischen Aus-wertung der Rechte [X.] an die einzelnen Berechtigten nur in der Weise herausgeben, daß nach bestimmten allgemeinen Verteilungsgrundsätzen je-weils ein möglichst leistungsgerechter Anteil an den Einnahmen ausgeschüttet wird.
2. Die [X.] war aufgrund des [X.] (§ 315 [X.]), das ihr nach ihrem Berechtigungsvertrag mit dem Kläger zusteht, befugt, die [X.] für die Werke des [X.], die sie der [X.] für das Geschäftsjahr 1998 zugrunde gelegt hat, mit Hilfe des [X.]s zu ermitteln.
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht angenommen werden, daß die Anwendung des [X.]s bereits im Berechtigungsver-trag selbst als Mittel zur Feststellung der [X.] vereinbart ist. - 11 - [X.]) Der Berechtigungsvertrag regelt selbst nicht, in welcher Weise die Zahl der [X.]en als Grundlage für die [X.] zu ermitteln ist. Eine solche Regelung findet sich ebensowenig in der Satzung und im [X.] der [X.], die nach § 6 Buchst. a des [X.] auch mit künftigen Änderungen Bestandteil des [X.] sein sollen. Abschnitt [X.] der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan bestimmt nur, daß die Zahl der [X.]en anhand der eingegangenen verwertbaren Programme und der Angaben über abgehaltene Aufführungen festzustellen ist, regelt jedoch nicht, wie die Erlöse zu verteilen sind, die auf [X.]en entfallen, für die keine verwertbaren Programme vorliegen.
[X.]) Das [X.] ist durch eine Verwaltungsentscheidung der [X.]n (durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) eingeführt worden. Solche Festlegungen werden nicht gemäß § 6 Buchst. a des [X.] dessen Bestandteil. Es kann danach offenbleiben, ob Änderungen des [X.] oder des [X.], die nach Abschluß eines [X.] beschlossen worden sind, ohne weiteres aufgrund der allgemeinen Verweisung in § 6 Buchst. a des [X.] dessen Bestandteil werden konnten, und eine derartige Einbeziehungsklausel mit den §§ 2 ff. [X.] (nunmehr §§ 305 ff. [X.]) vereinbar war (vgl. [X.], [X.]. v. 13.12.2001 - I ZR 41/99, [X.], 332, 333 = [X.], 442 - Klausurer-fordernis; [X.] in [X.], § 6 [X.]. 13; [X.], Rechtliche Grundlagen des [X.] urheberrechtlicher Verwertungsgesellschaf-ten, 2004, [X.] ff., jeweils m.w.[X.]).
Die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Rechtsbeziehungen betreffend die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an die [X.] und die Teilhabe an den Erlösen, sind - entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung - nicht körperschaftsrechtlicher Natur, sondern dem individual-- 12 - rechtlichen Bereich zuzurechnen. Sie regeln - auch im Verhältnis zu [X.] Mitgliedern der [X.] - nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis, sondern die schuldrechtliche treuhänderische Beziehung (vgl. [X.] 136, 394, 396 f. zu Versicherungsbedingungen eines Versicherungsvereins auf Gegensei-tigkeit; [X.], [X.], 1991, S. 59; [X.], [X.] und Kontrolle des [X.], 2004, [X.] ff.; [X.] [X.]O S. 74 f.; a.[X.]/[X.], Handbuch des Urheberrechts, § 47 Rdn. 23). Die entsprechenden Regelungen des [X.] sind bundesweit angewandte Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. [X.] [X.], 332, 333 - Klausurerfordernis). Der [X.] kann diese deshalb ohne [X.] an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst auslegen (vgl. [X.] 149, 337, 353; [X.], [X.]. v. 29.1.2003 - VIII ZR 300/02, NJW-RR 2003, 926, 927).
Nach dem Wortlaut des § 6 Buchst. a des [X.] bilden nur Satzung und Verteilungsplan Bestandteile dieses Vertrages. Die Auslegung des Berufungsgerichts, daß diese Bestimmung auch für Festlegungen zur [X.] gelte, die einseitig von Verwaltung und Aufsichtsrat der [X.] getroffen werden, ist bereits mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Sie entspricht auch nicht dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung. Die Berechtigten haben ein erhebliches Interesse daran, daß der Inhalt des [X.] selbst hinsichtlich der Grundsätze, nach de-nen die Verteilung vorzunehmen ist, nicht einseitig nach dem Abschluß des ein-zelnen [X.] durch Verwaltungsentscheidung verändert wer-den kann (vgl. zum Leistungsbestimmungsrecht der [X.] sogleich nach-stehend).
b) Obwohl die Anwendung des [X.]s somit nicht Inhalt des [X.] zwischen den Parteien geworden ist, war die [X.] - 13 - dem Kläger gegenüber befugt, dieses Verfahren zur Bestimmung der [X.]en für das Geschäftsjahr 1998 anzuwenden.
[X.]) Die [X.] hat - wie das Berufungsgericht in seiner weiteren Ur-teilsbegründung zutreffend angenommen hat - aufgrund der Berechtigungsver-träge das Recht, gemäß § 315 [X.] nach billigem Ermessen zu bestimmen, was an die Berechtigten jeweils als dasjenige herauszugeben ist, was aus der Auswertung der treuhänderisch wahrgenommenen Nutzungsrechte erlangt ist. Dieses Leistungsbestimmungsrecht ist zwar nicht ausdrücklich vereinbart, folgt aber aus Sinn und Zweck des [X.]. Die [X.] kann - wie dargelegt - das, was sie aus der Auswertung des [X.] an Auffüh-rungsrechten erlangt hat, nicht jeweils den einzelnen Werknutzungen und damit den einzelnen Berechtigten genau zuordnen. Sie muß - wovon auch § 7 [X.] ausgeht - Regeln für die Verteilung der Erlöse aufstellen. Dabei muß ihr unver-meidbar ein Ermessen zugebilligt werden.
[X.]) Die Anwendung des [X.]s für das Geschäftsjahr 1998 setzte als Ausübung des [X.] gemäß § 315 [X.] - ent-gegen der Ansicht der Revision - nicht voraus, daß dieses Verfahren durch Be-schluß der Mitgliederversammlung in die Satzung und in den Verteilungsplan aufgenommen wurde.
Das Vorgehen der [X.], das [X.] nur durch Verwal-tungsentscheidung (durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) einzufüh-ren und nicht auch in der Satzung zu regeln, erscheint allerdings im Hinblick auf die Anforderungen, die sich aus § 7 [X.] hinsichtlich der Festlegung der [X.] ergeben, bedenklich. Das [X.] betrifft nicht ledig-lich Modalitäten der verwaltungsmäßigen Abwicklung der [X.], [X.] hat - ebenso wie das zuvor angewandte Hochrechnungsverfahren - erheb-- 14 - lichen Einfluß darauf, in welchem Umfang [X.]en bei der Erlösver-teilung berücksichtigt werden. Dies spricht dafür anzunehmen, daß die Anwen-dung dieses Verfahrens in den satzungsmäßigen Formen beschlossen werden muß, die für den Verteilungsplan gelten.
Im vorliegenden Verfahren kann dies jedoch dahinstehen. Es ist Sache der Aufsichtsbehörde darauf zu achten, daß die [X.] als Verwertungsge-sellschaft ihren Pflichten aus § 7 [X.] nachkommt (§ 19 Abs. 1 [X.]). Ein Verstoß gegen Pflichten aus § 7 Satz 3 [X.] ändert nichts daran, daß die [X.] auch dann, wenn sie es versäumt hat, die Grundsätze für die Vertei-lung der Erlöse in ihrer Satzung festzulegen, den Berechtigten gegenüber ver-pflichtet und gemäß ihrem Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 [X.]) berechtigt ist, die Erlöse aus der Rechtswahrnehmung zu verteilen. Dies gilt schon [X.], weil vereinsrechtliche Mängel der internen Willensbildung der [X.] im Verhältnis zu den Berechtigten, die vereinsrechtlich nicht zu ihren Mitgliedern gehören, keine Wirkung haben können.
cc) Die Revisionsangriffe des [X.] gegen die Beurteilung des [X.], daß die [X.] ihm gegenüber bei der [X.] für das Geschäftsjahr 1998 das [X.] nach billigem Ermessen gemäß § 315 [X.] anwenden durfte, bleiben ohne Erfolg.
(1) Die Vertragspartei, die gemäß § 315 Abs. 1 [X.] die Bestimmung zu treffen hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einzi-ges "richtiges" Ergebnis denkbar. Dem [X.] steht ein Er-messensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu er-setzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 [X.] - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. [X.], [X.]. v. 24.6.1991 - 15 - - II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248, 1249; MünchKomm.[X.]/[X.], 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Erman/[X.], [X.], 11. Aufl., § 315 Rdn. 18, jeweils m.w.[X.]).
(2) Die [X.] ist verpflichtet, bei der Verteilung der Einkünfte, soweit dies sinnvoll ist, zu berücksichtigen, in welchem Umfang die einzelnen Werke genutzt worden sind. Als Verwertungsgesellschaft ist die [X.] gegenüber den Berechtigten jedoch auch zu einer wirtschaftlich sinnvollen Auswertung der ihr treuhänderisch eingeräumten Nutzungsrechte verpflichtet. Der damit verbun-denen Verpflichtung, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen [X.] zu den Einnahmen zu halten, entspricht es, daß die [X.] bei der Verteilung der Einnahmen in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren muß (vgl. [X.], [X.]. v. 3.5.1988 - KVR 4/87, [X.], 782, 783 = [X.], 85 - [X.]-Wertungsverfahren; [X.] [X.], 332, 335 - Klausurer-fordernis; [X.], [X.]. v. 4.3.2004 - I ZR 244/01, [X.], 767, 769 = [X.], 1184 - Verteilung des Vergütungsaufkommens; vgl. dazu auch [X.] ZUM 1997, 555; Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 7 [X.]. 6; [X.] in Dreier/[X.], [X.], § 7 [X.] Rdn. 6; [X.] [X.]O § 7 [X.]. 9; [X.], GRUR 1993, 513, 522).
(3) Die Anwendung des [X.]s bei der [X.] wider-spricht entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 1 [X.], weil es als statistisches Hochrechnungsverfahren die genaue Feststellung der Gesamtzahl an Aufführungen der einzelnen Werke ersetzt. Bei dem [X.] werden die eingereichten Programme, die nur einen Teil der tatsächlich durchgeführten Veranstaltungen erfassen, als Stich-probe betrachtet, von der - anhand bestimmter Annahmen - auf die Zahl der Aufführungen einzelner Werke insgesamt hochgerechnet wird. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die [X.] vertragswidrig gehan-- 16 - delt hat, wenn sie nicht alles ihr Mögliche getan hat, um von den Veranstaltern zu erreichen, daß für alle Veranstaltungen Programme eingereicht werden. Auch wenn dies angenommen wird, konnte die [X.] für das [X.] jedenfalls nur auf der Grundlage der tatsächlich vorliegenden Programme durchgeführt werden, da die nachträgliche Einforderung von [X.]n unverhältnismäßig aufwendig und allenfalls teilweise erfolgreich ge-wesen wäre. Die Gesamtzahl der Aufführungen als Grundlage der [X.] mußte deshalb unvermeidlich mit Hilfe irgendeines [X.] bestimmt werden.
(4) Nach der [X.] Beurteilung des Berufungsgerichts ist das [X.], jedenfalls soweit es sich auf die Einkünfte des [X.] im [X.] ausgewirkt hat, auch inhaltlich nicht unbillig. Dieses Verfahren beruht auf dem Grundgedanken, daß überdurchschnittlich oft durch Programme belegte Aufführungen (insbesondere Aufführungen von [X.]) [X.] als Aufführungen von Standardrepertoire vorwiegend in einem regional und zeitlich begrenzten Bereich stattfinden.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nicht die abstrakte Prüfung des [X.]s, sondern nur die Frage, ob gerade der Kläger in seiner beson-deren Situation, wie sie vom Berufungsgericht festgestellt worden ist, durch die Anwendung des [X.]s im Geschäftsjahr 1998 unbillig benachteiligt worden ist. Bei dieser Prüfung können zudem nur zulässige Revisionsrügen berücksichtigt werden. Das neue Tatsachenvorbringen des [X.] im Revisi-onsverfahren ist dementsprechend für die Entscheidung unerheblich.
Der Umstand, daß die Aufgabe des früher angewandten linearen Hoch-rechnungsverfahrens zugunsten des [X.]s bei dem Kläger zu einem erheblichen Rückgang seiner Einkünfte geführt hat, spricht nicht dagegen, daß - 17 - dieses Verfahren ihm gegenüber angewendet werden durfte. Nach den rechts-fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat das frühere lineare Hoch-rechnungsverfahren zu Unrecht Berechtigte begünstigt, die ihre Werke selbst aufführen, weil diese ihre eigenen Aufführungen der [X.] vollständig durch Programme melden. Eine Hochrechnung der Zahl dieser Aufführungen allein nach dem Verhältnis der insgesamt durch Programme belegten [X.] zu den festgestellten Veranstaltungen (früher mit dem Faktor 7) ist danach bei den sog. [X.] sachwidrig.
Die Revision kann demgegenüber nicht mit ihrem Vorbringen Erfolg ha-ben, in der Folgezeit habe Prof. Dr. A. , der das [X.] entwik- kelt habe, eingestehen müssen, daß [X.], die dem Verfahren zugrunde lägen, nicht zuträfen. Dies gilt schon deshalb, weil nicht geltend gemacht wird, daß Beweisangebote zur Feststellung solcher Umstände übergangen worden seien. Zudem ist nicht vorgetragen, daß die Einkünfte des [X.] im [X.] bei einer zutreffenden Korrektur solcher [X.] höher ge-wesen wären. Dazu kommt, daß die Anwendung des [X.]s auch nicht deshalb billigem Ermessen widerspricht, weil dieses Verfahren weiter ver-bessert werden kann. Die [X.] ist als Verwertungsgesellschaft verpflichtet, ihr Verfahren zur Ermittlung der [X.] soweit möglich und sinnvoll weiterzuentwickeln, um an alle Berechtigten leistungsgerechter ausschütten zu können. Die Umstellung auf ein neues Verfahren ist aber nicht deswegen ver-tragswidrig, weil es zwar genauer als das bisherige Verfahren, aber noch nicht die denkbar beste Lösung ist (vgl. dazu auch [X.] [X.], 782, 783 - [X.]-Wertungsverfahren).
I[X.] Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des [X.] zu. - 18 - 1. Aus der Verpflichtung der [X.], das Aufkommen aus der Aus-wertung ihres Repertoires nach Möglichkeit leistungsgerecht auszuschütten, folgt allerdings ihre Pflicht, die dafür notwendigen tatsächlichen Ermittlungen durchzuführen. Diese Pflicht wird jedoch dadurch begrenzt, daß die [X.] als Treuhänderin der Berechtigten auch darum bemüht sein muß, ihren [X.] in einem angemessenen Verhältnis zu den Erträgen und zu dem damit erreichbaren Mehr an Verteilungsgerechtigkeit zu halten. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die [X.] nicht alles tut, um die Zahl der einge-reichten Programme zu erhöhen, beinhaltet daher - entgegen der Ansicht der Revision - nicht ohne weiteres, daß die [X.] damit eine Vertragspflicht ge-genüber den Berechtigten verletzt hätte. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daß dies der Fall ist, legt die Revision nicht dar.
Die Revision bringt zudem nicht schlüssig vor, daß gerade auch der Klä-ger im Verhältnis zu den anderen Berechtigten bei der [X.] für das Geschäftsjahr 1998 dadurch benachteiligt worden ist, daß sich die [X.] nicht verstärkt um die Einreichung von Programmfolgen bemüht hat. Da der Kläger weithin [X.] ist, konnte er jedenfalls bei seinen eigenen Ver-anstaltungen dafür sorgen, daß lückenlos Programme eingereicht werden. Bei [X.]en durch die wenigen anderen Künstler, die seine virtuos ange-legten Werke spielen können, konnte der Kläger erreichen, daß der [X.] Programme weitgehend vollständig zugeleitet werden. Bei dieser Sachlage kann sich der Kläger nicht darauf berufen, daß er unter Beweis gestellt habe, daß drei Musiker Werke von ihm aufgeführt hätten, ohne daß dies durch [X.] belegt sei. Die Anwendung des [X.]s als eines Hochrech-nungsverfahrens soll ausgleichen, daß bei der [X.] nur für einen Teil der Veranstaltungen Programme vorliegen. Daß dies bei Werken des [X.] im Geschäftsjahr 1998 verhältnismäßig häufiger der Fall gewesen sei als bei den Werken anderer Berechtigter bringt die Revision nicht vor. - 19 -
2. Die [X.] hat auch nicht deshalb vertragswidrig gehandelt, weil sie erst Mitte 1998 mitgeteilt hat, daß sie das [X.] rückwirkend zum 1. Januar 1998 einführen werde. Es ist grundsätzlich unbedenklich, wenn Ände-rungen der für die [X.] maßgeblichen Grundsätze auf alle noch nicht abgeschlossenen Vorgänge angewendet werden, wenn dies dazu dienen kann, weitere Unvollkommenheiten und Unbilligkeiten zu vermeiden (vgl. [X.] [X.], 782, 783 - [X.]-Wertungsverfahren). Es mag sein, daß der Kläger [X.] gehindert wurde, den auf der Umstellung des [X.] beruhenden Rückgang seiner Einkünfte teilweise dadurch zu kompensieren, daß er Zeit und Ort seiner Konzerte an die Vorgaben des [X.]s an-paßte. Die [X.] ist jedoch verpflichtet, das Aufkommen möglichst [X.] zu verteilen. Ein Berechtigter, der seine Werke selbst aufführt, hat kei-nen Anspruch darauf, daß ihm ermöglicht wird, sein Aufführungsverhalten den Kriterien anzupassen, die für die Ermittlung der [X.] im Wege der Hochrechnung maßgebend sind, um so einen verhältnismäßig größeren Anteil am Aufkommen zu erhalten. Auf den Fortbestand des früheren linearen Hoch-rechnungsverfahrens konnte der Kläger im übrigen schon deshalb nicht [X.], weil es ihm nicht bekannt war. - 20 - [X.] Danach war die Revision des [X.] auf seine Kosten zurückzuwei-sen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

[X.] v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Büscher