Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.09.2020, Az. 2 C 2/20

2. Senat | REWIS RS 2020, 4178

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Gegenstand

Folgen des Verstoßes gegen die Vorgabe der Gleichgewichtung der Einzelmerkmale einer Regelbeurteilung


Leitsatz

1. Der Dienstherr kann vorgeben, dass bei einer Regelbeurteilung sämtliche Einzelmerkmale gleichgewichtig sind. In diesem Fall muss das Gesamturteil nicht gesondert begründet, sondern kann rechnerisch ermittelt werden.

2. Damit Regelbeurteilungen die Grundlage für an Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahlentscheidungen bilden können, muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie die Gewichtung der Einzelmerkmale entsprechend seiner Vorgabe einheitlich vorgenommen wird.

3. Weichen nur einzelne Behörden oder Dienststellen von den Vorgaben des Dienstherrn für die Erstellung von Regelbeurteilungen ab, betrifft dies nur die Rechtmäßigkeit der dort erstellten dienstlichen Beurteilungen, berührt aber nicht die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilungen derjenigen Behörden oder Dienststellen, die den Vorgaben des Dienstherrn gefolgt sind.

Tenor

Die Urteile des [X.] für das [X.] vom 2. Dezember 2019 und des [X.] vom 12. Dezember 2018 werden aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Regelbeurteilung.

2

Der 1977 geborene Kläger steht als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe [X.]) im Dienst des beklagten [X.] und wird im Bereich des [X.] verwendet. Er beansprucht die Neuerstellung der ihm für den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 31. Mai 2017 erteilten Regelbeurteilung.

3

Der Vorgesetzte des Klägers, [X.], bewertete als [X.] die sieben in der [X.] vorgegebenen Einzelmerkmale jeweils mit vier Punkten; das Gesamturteil lautete ebenfalls vier Punkte. Hierzu gab der nächsthöhere Vorgesetzte, LPD [X.], eine abweichende Stellungnahme ab. Er führte aus, der Vorschlag des [X.]s verkenne den Maßstab in der Vergleichsgruppe über die Organisationseinheit hinaus. Vor dem Hintergrund des Maßstabsvergleichs mit der gesamten Vergleichsgruppe sei die Beurteilung mit 28 Punkten zu hoch. Eine Bewertung mit 24 Punkten bei einer Gesamtnote von 3 Punkten erscheine angemessen.

4

Die dienstliche Beurteilung wurde auf der [X.] vom 2. August 2017 besprochen. In der von der Stellvertreterin des Polizeipräsidenten unterzeichneten dienstlichen Beurteilung vom 29. September 2017 wurden die [X.], Arbeitseinsatz, Arbeitsweise und Veränderungskompetenz mit jeweils 3 Punkten bewertet, die [X.], Leistungsumfang und [X.] Kompetenz mit jeweils 4 Punkten. Das Gesamturteil lautete "Die Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen (3 Punkte)". Als Begründung wurde vermerkt: "In Anbetracht der gesamten Vergleichsgruppe sind die Leistungen des Beamten anders zu bewerten. Der Quervergleich zeigt, dass eine Herabsetzung in den Merkmalen 1., 2., 3. und 6. richtig erscheint. Im Gesamturteil ergibt sich folgende Änderung: Die Leistung und Befähigung des Beamten entsprechen voll den Anforderungen".

5

Das Verwaltungsgericht hat das beklagte Land antragsgemäß verurteilt, die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 29. September 2017 aufzuheben und für den Zeitraum vom 1. Juni 2014 bis zum 31. Mai 2017 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen.

6

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die bei der Erstellung der neuen dienstlichen Beurteilung zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beurteilung sei deshalb rechtswidrig, weil die vom [X.] vorgenommene Absenkung der Beurteilung im Gesamturteil sowie in vier von sieben Einzelmerkmalen nicht hinreichend plausibilisiert sei. Die dienstliche Beurteilung sei auch deshalb rechtswidrig, weil sie keine geeignete Grundlage für Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG darstelle. Es fehle in der Praxis des beklagten [X.] an dienstherrn- und laufbahnweit einheitlichen Maßstäben für die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Bildung des Gesamturteils mit der Folge einer uneinheitlichen Gewichtungspraxis. Daher hätte das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung begründet werden müssen; daran fehle es hier.

7

Hiergegen wendet sich die bereits vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision des beklagten [X.], mit der es beantragt,

die Urteile des [X.] für das [X.] vom 2. Dezember 2019 und des [X.] vom 12. Dezember 2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des beklagten [X.] ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (§ 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 [X.] sowie § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG), hier die für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung maßgeblichen Vorschriften § 92 des [X.] [X.] [X.] ([X.]beamtengesetzt - [X.]) vom 14. Juni 2016 (GV. [X.]. 2016, 310 - [X.]), § 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des [X.] [X.] (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol [X.]) vom 20. März 2018 (GV. [X.]. 2018, 179) und § 8 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im [X.] (Laufbahnverordnung - LVO [X.]) vom 21. Juni 2016 (GV. [X.]. 2016, 461).

Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hingegen darf das Gericht nicht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollziehen oder diese durch eine eigene Beurteilung ersetzen. Denn nur der für den Dienstherrn handelnde Vorgesetzte soll ein Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu (stRspr, vgl. [X.], [X.] vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - [X.]K 12, 106 <109>; [X.], Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 [X.] 8.78 - [X.]E 60, 245 <246> und vom 17. September 2015 - 2 [X.] 27.14 - [X.]E 153, 48 Rn. 9).

Entgegen der Annahme des [X.] ist die dienstliche Beurteilung des [X.] nicht wegen der Praxis des beklagten [X.] bei der Herleitung des [X.] der [X.] von Polizeivollzugsbeamten im [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) anlässlich der [X.] 2014 bis 2017 rechtswidrig (1). Auch ist das Verfahren zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung des [X.] vom 29. September 2017 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden (2).

1. Zwar war die Vorgehensweise der Polizeibehörden des Beklagten bei der Herleitung der Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung von Polizeivollzugsbeamten im [X.] des [X.] bei der [X.] nicht durchgehend einheitlich. Das Abweichen einer einzelnen Polizeibehörde von der Vorgabe des Beklagten zur [X.] aller [X.] berührt aber nicht die Rechtmäßigkeit der Beurteilung des [X.].

a) Im Bereich des [X.], in dem der Kläger verwendet wird und von dessen Leitung er dienstlich beurteilt worden ist, ist die Vorgabe des beklagten [X.] hinsichtlich der [X.] aller sieben [X.] bei der Bildung der Gesamtnote beachtet worden. Dass diese Vorgabe von einer einzelnen Kreispolizeibehörde des Beklagten nicht befolgt worden ist, betrifft nur die Rechtmäßigkeit der dort erstellten dienstlichen Beurteilungen, berührt aber nicht die Rechtmäßigkeit der übrigen Beurteilungen.

In einer Konkurrenzsituation kann der Bewerber die Rechtswidrigkeit der eigenen dienstlichen Beurteilung geltend machen, aber auch die Rechtswidrigkeit der - aus seiner Sicht zu vorteilhaften - dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist aber nicht eine solche Konkurrenzsituation, sondern allein die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung des [X.]. Dementsprechend kann der Kläger nur Gründe vorbringen, die die Rechtmäßigkeit seiner eigenen Regelbeurteilung betreffen. Die Vorgabe des Dienstherrn über die [X.] aller [X.] bei der Bildung der Gesamtnote hat die [X.]in bei der Erstellung der Regelbeurteilung des [X.] beachtet.

b) Bei Auswahlentscheidungen kommt [X.] von Beamten zur Durchsetzung von Art. 33 Abs. 2 GG entscheidende Bedeutung zu. Denn der Vergleich der Bewerber im Rahmen der Auswahl hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - [X.]E 110, 304 <332> und vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - [X.]E 141, 56 Rn. 58). Dabei sind vor allem zeitnahe bzw. aktuelle dienstliche Beurteilungen heranzuziehen ([X.], [X.] vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 - NVwZ 2017, 46 Rn. 78 f). Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Sie müssen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln ([X.], [X.] vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - [X.]K 1, 292 <296 f.> und vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 21). Hierfür ist insbesondere erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, die Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen ([X.], Urteile vom 27. November 2014 - 2 [X.].13 - [X.]E 150, 359 Rn. 21, vom 17. September 2015 - 2 [X.] 27.14 - [X.]E 153, 48 Rn. 13 f. und vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 30).

Die für die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG wesentlichen Regelungen muss der Gesetzgeber selbst treffen und darf sie nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen ([X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322, 1989/12 - [X.]E 139, 19 Rn. 52). Hat der Vergleich der Bewerber im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen, müssen die wesentlichen Vorgaben für die Erstellung dieser Beurteilungen vom Gesetzgeber bestimmt werden. Die für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen maßgeblichen Regelungen des Beklagten genügen diesen Anforderungen.

§ 92 Abs. 1 [X.] schreibt unmittelbar ein System von [X.], die Bildung eines abschließenden [X.] und die Formulierung eines Vorschlags für die weitere dienstliche Verwendung des Beamten vor. Ferner sind im Gesetz die Aufnahme der Regelbeurteilung in die Personalakte des Beamten sowie die Möglichkeit des Beamten geregelt, auf die Beurteilung Einfluss zu nehmen. Der auch für Polizeivollzugsbeamte maßgebliche § 8 LVO [X.] gibt den regelmäßigen Rhythmus für die [X.] vor (drei Jahre), ermächtigt die oberste Dienstbehörde zur Bestimmung der Stichtage, regelt die Bildung von Vergleichsgruppen und legt die Quoten für die Vergabe der besten und der zweitbesten Note fest.

Innerhalb dieser Vorgaben darf die Verwaltung die weiteren Einzelheiten für die Erstellung dienstlicher [X.] durch Verwaltungsvorschriften regeln. Dass für den Erlass der hier maßgeblichen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei ([X.] 2016) vom 29. Februar 2016 keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung besteht, ist unerheblich. Der Exekutivgewalt ist die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsvorschriften inhärent, soweit ihre Organisations- und Geschäftsgewalt jeweils reicht (vgl. [X.], Urteile vom 7. Mai 1981 - 2 [X.] 5.79 - [X.] 232 § 25 [X.] Nr. 1 S. 3, vom 9. Juni 1983 - 2 [X.] 34.80 - [X.]E 67, 222 <229> und vom 22. Februar 1990 - 2 [X.] 13.87 - [X.] 237.0 § 4 [X.] Nr. 1 S. 4).

Entsprechend ihrer rechtlichen Herleitung sind Verwaltungsvorschriften nicht wie Rechtsvorschriften aus sich heraus, sondern als Willenserklärung der anordnenden Stelle unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handhabung auszulegen ([X.], Urteile vom 2. Februar 1995 - 2 [X.] 19.94 - [X.] 237.6 § 75 NdsLBG Nr. 3 S. 2 f., vom 2. März 1995 - 2 [X.] 17.94 - [X.] 240 § 17 Nr. 7 S. 8, vom 17. Januar 1996 - 11 [X.] 5.95 - [X.] 451.55 Subventionsrecht Nr. 101 S. 14 und vom 10. April 1997 - 2 [X.] 38.95 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 34). Da Verwaltungsvorschriften zur Disposition des Vorschriftengebers stehen, ist bei der Auslegung die tatsächliche Verwaltungspraxis jedenfalls insoweit heranzuziehen, wie sie vom Urheber der Verwaltungsvorschriften gebilligt oder doch geduldet wurde oder wird ([X.], Urteil vom 7. Mai 1981 - 2 [X.] 5.79 - [X.] 232 § 25 [X.] Nr. 1 S. 3 f.). Dementsprechend ist jeweils zu erforschen, in welchem Sinne die betreffende Behörde die von ihr herausgegebenen Richtlinien in einem maßgebenden Punkte verstanden wissen wollte und tatsächlich verstanden und angewandt hat ([X.], Urteile vom 10. April 1997 - 2 [X.] 38.95 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 34 und vom 21. September 2006 - 2 [X.] 5.06 - [X.] 240 § 40 [X.] Nr. 38 Rn. 19).

c) Die hier maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien legen ihren personellen Anwendungsbereich fest (Nr. 2.1 und 2.2 [X.] 2016). Angesichts der Größe des erfassten Personenkreises kann nicht vorausgesetzt werden, dass der höchste den Beamten vorgesetzte Bedienstete des Dienstherrn - hier der Innenminister selbst - sämtliche Beurteilungen erstellt. Die Beauftragung von nachgeordneten Stellen/Personen mit der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen der ihnen jeweils unterstellten Polizeivollzugsbeamten nach Maßgabe der vom Dienstherrn bestimmten Vorgaben ist grundsätzlich zulässig. Sind verschiedene Personen mit der Erstellung dienstlicher Beurteilungen von Beamten befasst, so sind die unvermeidlichen Unterschiede in den persönlichkeitsbedingten Wertungen der verschiedenen beurteilenden Vorgesetzten, insbesondere in ihrer persönlichen Auffassung über den konkret zu fordernden "Durchschnitt" an Leistung und persönlicher Eignung, hinzunehmen (vgl. [X.], Urteile vom 13. Mai 1965 - 2 [X.] 146.62 - [X.]E 21, 127 <132> und vom 30. April 1981 - 2 [X.] 8.79 - [X.] 232.1 § 40 BLV Nr. 1 S. 2).

Macht der Dienstherr, wie hier durch das [X.] als oberste Dienstbehörde, hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe Vorgaben, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes an die vom Dienstherrn erlassenen Richtlinien gebunden ([X.], Urteile vom 27. November 2014 - 2 [X.].13 - [X.]E 150, 359 Rn. 14 m.w.N. und vom 17. September 2015 - 2 [X.] 27.14 - [X.]E 153, 48 Rn. 10). Weicht eine Behörde von diesen Vorgaben ab, hat der Dienstherr durch geeignete Maßnahmen die einheitliche Anwendung seiner Richtlinien sicherzustellen ([X.], Urteil vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 45). Denn er hat zu gewährleisten, dass sich jeder Polizeivollzugsbeamte mit seiner nach den Maßstäben einheitlich erstellten Regelbeurteilung im gesamten Bereich der Polizei [X.] um die Vergabe eines höheren [X.]s - hier die Gesamtheit der für den Bereich der Polizei zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe [X.] ([X.]) - ungeachtet einer etwaigen Aufteilung dieser Stellen auf einzelne Behörden oder Verwaltungsbereiche des [X.] bewerben und ohne eine Umrechnung/Angleichung seiner Regelbeurteilung in den Leistungsvergleich einbezogen werden kann.

d) Hinsichtlich der Fragen, ob und inwieweit die eigenverantwortlichen Beurteiler von den Vorgaben des Beklagten für die Bildung des [X.] der [X.] abgewichen sind und welche Konsequenzen sich hieraus für die Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung des [X.] ergeben, ist klarzustellen, dass für die rechtliche Bewertung hier nur solche dienstlichen Beurteilungen relevant sind, bei denen lediglich sieben der in Nr. 6.1 [X.] 2016 aufgeführten Merkmale in die Bildung des [X.] einfließen, weil der Kläger keine Mitarbeiter führt. Die sog. "Remislagen", bei denen wegen der [X.] des zu beurteilenden Beamten als weiteres achtes Merkmal auch das Merkmal "Mitarbeiterführung" zu bewerten ist und bei denen es bei der Bildung des [X.] zu einem Gleichstand der Einzelbenotung kommen kann (z.B. 4 x 4 Punkte und 4 x 3 Punkte), sind hier nicht zu berücksichtigen.

Sämtliche vom Senat zu würdigenden Umstände belegen die Vorgabe des Beklagten für die im [X.] für Polizeivollzugsbeamte zu erstellenden [X.], dass bei der Bildung des [X.] die - lediglich - sieben [X.] (Nr. 6.1 [X.] 2016) mit gleichem Gewicht in die Bildung des [X.] einfließen sollen. Zu nennen ist insoweit zunächst die entsprechende Äußerung des Vertreters des beklagten [X.] im Revisionsverfahren - 2 [X.] 1.18 - (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.]E 165, 305 Rn. 66), auf die bereits das Oberverwaltungsgericht hingewiesen hat ([X.]). Auch hat der Beklagte sowohl durch die schriftliche Revisionsbegründung als auch durch die Äußerungen seiner Vertreterinnen in der [X.] die Vorgabe der [X.] sämtlicher [X.] bestätigt. Schließlich kann auch dem angegriffenen Berufungsurteil diese Auffassung des beklagten [X.] entnommen werden. Wie oben dargelegt, ist entscheidend, in welchem Sinne die Behörde die von ihr herausgegebenen Richtlinien in einem maßgebenden Punkt verstanden wissen wollte und tatsächlich verstanden hat.

Die gleiche Gewichtung von [X.]n bei der Bildung der Gesamtnote ist möglich und zulässig ([X.], Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.]E 165, 305 Rn. 64 ff.). Art. 33 Abs. 2 GG gibt die Gewichtung einzelner Merkmale nicht vor; sie ist Sache des Dienstherrn ([X.], [X.] vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - [X.]K 12, 106 <108> und vom 17. Januar 2014 - 1 BvR 3544/13 - juris Rn. 15; [X.], Urteil vom 17. September 2015 - 2 [X.] 27.14 - [X.]E 153, 48 Rn. 32).

Entgegen einer bisweilen anzutreffenden Ansicht besteht für die Ermittlung des [X.] einer dienstlichen Beurteilung kein (generelles) "Arithmetisierungsverbot". Die für diese Ansicht in Bezug genommenen Entscheidungen des [X.] betreffen Beurteilungsrichtlinien mit einer großen Anzahl von [X.]n ohne Vorgaben des Dienstherrn zu deren Gewichtung; in diesen Fallkonstellationen ist die rein rechnerische Bildung der Gesamtnote aus dem arithmetischen Mittel von Einzel- oder Teilnoten beanstandet und eine Begründung des [X.] für erforderlich gehalten worden (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1994 - 2 [X.] 21.93 - [X.]E 97, 128 <129 ff.> [zu 30 [X.]n in zwei Teilblöcken]; vgl. auch Urteil vom 2. März 2017 - 2 [X.] 21.16 - [X.]E 157, 366 Rn. 30 [zu 19 [X.]n]). Dem liegt die Annahme zugrunde, dass es bei einer derart großen Zahl von [X.]n ausgeschlossen erscheint, dass diesen nach der Vorstellung des Dienstherrn, der - wie dargelegt - die Gewichtung bestimmen kann, sämtlich ein und dasselbe, gleich große Gewicht zukommen soll (zu den Grenzen dieser [X.] vgl. das Beispiel in [X.], Urteil vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 46).

Im Streitfall dagegen ist die Annahme der [X.] sämtlicher [X.] plausibel, weil die Zahl der Merkmale relativ gering ([X.], Urteile vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 46 und vom 9. Mai 2019 - 2 [X.] 1.18 - [X.]E 165, 305 Rn. 66) und die gleiche Gewichtung zudem angesichts des Bedeutungsgehalts der [X.] nachvollziehbar ist.

Die [X.] aller [X.] führt dazu, dass das Gesamturteil rein rechnerisch zu ermitteln ist. Von der Notwendigkeit, das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu begründen, sind die Beurteiler gerade enthoben; auch die Rechtsfigur der "[X.]" bei der Bildung des [X.] ([X.], Urteil vom 17. September 2015 - 2 [X.] 27.14 - [X.]E 153, 48 Rn. 37) ist hier nicht heranzuziehen. Dieser Vorteil der [X.] der [X.] geht allerdings wieder verloren, wenn der Dienstherr trotz dieser Vorgabe und jenseits von sog. "Remislagen" ausdrücklich die Möglichkeit für ein vom rechnerischen Ergebnis abweichendes Gesamturteil eröffnet, das lediglich die Einzelbewertungen plausibel einbeziehen muss (vgl. Nr. 8.1 Abs. 3 der Neufassung der Richtlinien des Beklagten für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei vom 14. Mai 2020 - [X.] [X.] 2020).

e) Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] hat von den 50 Behörden, die die ihnen unterstellten Polizeivollzugsbeamten nach Maßgabe der Beurteilungsrichtlinien vom 29. Februar 2016 zum [X.] 2017 zu bewerten hatten, lediglich eine Polizeibehörde (...) die Vorgabe der gleichen Gewichtung aller [X.] nicht befolgt. Die übrigen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Abweichung von den Vorgaben des Dienstherrn betreffen frühere [X.], sog. "Remislagen" oder die Erstellung von [X.], die von den [X.] zu unterscheiden sind.

Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, die bei den Polizeibehörden des beklagten [X.] bestehende uneinheitliche Praxis bei der Gewichtung der [X.] im "geringstmöglichen Ausmaß" führe zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des [X.], weil der Kläger nicht in Anwendung eines einheitlich angewandten Beurteilungsstandards bewertet worden sei. Die Forderung nach einer dienstherrnweit ausnahmslos einheitlichen Gewichtungspraxis ist in der Rechtsprechung weit verbreitet (z.B. [X.], Urteil vom 24. September 2018 - 2 [X.]400/18 - juris Rn. 49; [X.], Beschlüsse vom 15. August 2019 - 2 EO 339/18 - juris Rn. 19 und vom 8. Juli 2020 - 2 EO 632/19 - juris Rn. 45; [X.], Beschluss vom 16. März 2020 - 6 [X.]/20 - juris Rn. 25; [X.], Urteil vom 12. Dezember 2019 - 11 K 2680/18 - juris Rn. 34 und [X.], Beschluss vom 8. Juni 2020 - [X.] 19.01521 - juris Rn. 114).

Diese Anforderung ist überzogen. Sie lässt sich insbesondere nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG ableiten. Dies belegt insbesondere die praktische Konsequenz dieser Auffassung. Müssten sämtliche dienstliche Beurteilungen einer Beurteilungsrunde aufgrund von Klagen der betroffenen Beamten wegen des Verstoßes auch nur einer Behörde oder Dienststelle gegen die Vorgaben zur Anwendung des Beurteilungsmaßstabs als rechtswidrig bewertet und dementsprechend aufgehoben werden und beurteilte der Dienstherr die betreffenden Beamten erneut, so fielen die neuen dienstlichen Beurteilungen weitgehend identisch aus. Denn diejenigen Behörden oder Dienststellen, die bereits bei der ersten Beurteilung die Vorgaben des Dienstherrn zur Bewertung der [X.] befolgt haben, hatten bereits rechtmäßige, dem ganz überwiegend praktizierten Bewertungsmaßstab entsprechende dienstliche Beurteilungen erstellt.

Weichen, wie hier, nur einzelne Behörden von den ansonsten einhellig praktizierten Vorgaben des Dienstherrn für die dienstliche Beurteilung der Beamten ab ("Ausreißer"), so hat dies lediglich die Rechtswidrigkeit der von diesen Behörden erstellten dienstlichen Beurteilungen zur Folge, nicht aber die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilungen derjenigen Behörden des Dienstherrn, die die Vorgaben für die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen - hier die gleiche Gewichtung aller [X.] - befolgt haben. Nach den Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts sind im Bereich des [X.] die sieben [X.] bei der Begründung des [X.] entsprechend der Vorgabe des [X.] gleich gewichtet worden.

Diese Beschränkung der Rechtsfolgen der Abweichung einiger weniger Behörden oder Dienststellen von den Vorgaben des Dienstherrn bei der Abfassung von [X.] auf die gerade von diesen Behörden erstellten Bewertungen stellt auch keine Abweichung von dem insoweit regelmäßig herangezogenen Urteil des Senats vom 2. März 2000 - 2 [X.] 7.99 - ([X.] 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1) dar. Denn dieses Urteil betrifft eine mit dem Streitfall nicht vergleichbare Fallkonstellation. Während im vorliegenden Verfahren nur eine von 50 Behörden von den Beurteilungsvorgaben des Dienstherrn abgewichen ist, hat sich beim Urteil vom 2. März 2000 eine so große Zahl von Behörden nicht an die Vorgaben des Dienstherrn für die Vergabe der Durchschnittsnote gehalten, dass deren Verständnis und Handhabung dieser Vorgaben als maßgebliche Auffassung des Dienstherrn bewertet werden musste. In einer solchen Situation ist eine dienstliche Beurteilung, bei der sich der Beurteiler demgegenüber an die [X.] der Beurteilungsrichtlinien gehalten hat, dementsprechend als rechtswidrig zu bewerten (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2013 - 2 B 104.11 - [X.] 2013, 196 Rn. 5).

2. Das Verfahren beim Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung des [X.] vom 29. September 2017 ist entgegen der Annahme des [X.] ordnungsgemäß.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die dienstliche Beurteilung des [X.] sei auch deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte die Absenkung der Beurteilung im Gesamturteil sowie in vier von sieben [X.]n auf entsprechendes Vorbringen des [X.] hin nicht hinreichend "plausibilisiert" habe, trifft nicht zu.

Ohne dass der Senat der vom Berufungsgericht benutzten Formulierung rechtlich ausschlaggebende Bedeutung beimisst, ist darauf zu verweisen, dass der Senat den Begriff der "Plausibilisierung" bei der dienstlichen Beurteilung bisher in einem anderen Zusammenhang verwendet hat. Gerade in dem vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Urteil des Senats vom 17. September 2015 - 2 [X.] 27.14 - ([X.]E 153, 48 Rn. 11 und 20 f.) bezieht sich der Begriff der Plausibilisierung auf Erläuterungen des Dienstherrn als Reaktion auf das Vorbringen des betroffenen Beamten gegen den Inhalt einer vom Beurteiler bereits erstellten (abgefassten) dienstlichen Beurteilung. Demgegenüber geht es hier um die etwaige Verpflichtung der Beurteiler zur näheren Erläuterung ihrer Entscheidungsfindung noch während der Phase vor Erstellung der dienstlichen Beurteilung (vgl. auch [X.], Urteil vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 32 ff.).

b) Die Verpflichtung zur Begründung durch die [X.]in folgt hier aus dem Umstand, dass die Stellvertreterin des Polizeipräsidenten als [X.]in bei der Bewertung der [X.] und des [X.] von der Erstbeurteilung durch den unmittelbaren Vorgesetzten des [X.], [X.], abgewichen ist (Nr. 9.2 Satz 6 [X.] 2016). Dieser Verpflichtung zur Begründung ist die [X.]in ausreichend nachgekommen.

Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des Beamten nicht aus eigener Anschauung, so verlangt Art. 33 Abs. 2 GG, dass sich der Beurteiler die erforderliche Kenntnis zur Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen durch Informationen solcher Beschäftigten des Dienstherrn verschafft, die die dienstlichen Leistungen unmittelbar beurteilen können ([X.], Urteil vom 27. November 2014 - 2 [X.].13 - [X.]E 150, 359 Rn. 22 f. m.w.N. und vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 22). Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, schriftliche oder mündliche Beurteilungsbeiträge von Personen in Betracht, die die Dienstausübung des zu beurteilenden Beamten aus unmittelbarer eigener Anschauung kennen. Sie müssen in Umfang und Tiefe so beschaffen sein, dass sie die Erstellung der dienstlichen Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung ermöglichen ([X.], Urteile vom 27. November 2014 - 2 [X.].13 - [X.]E 150, 359 Rn. 25, vom 2. März 2017 - 2 [X.] 21.16 - [X.]E 157, 366, Rn. 21 und vom 1. März 2018 - 2 [X.].17 - [X.]E 161, 240 Rn. 22).

Die Beurteilungsrichtlinien des Beklagten für den Bereich der Polizei gehen zum Schutz des Beamten über diese aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben hinaus. Bei einem Beamten im [X.] (Besoldungsgruppe [X.]) ist [X.] der Leiter der betreffenden Behörde oder dessen Vertreter (Nr. 9.3 Satz 1 und 2 [X.] 2016). Dieser holt aber bei einem Vorgesetzten des Beamten nicht lediglich einen Beurteilungsbeitrag ein; vielmehr hat der vom [X.] (Behördenleiter) ausgewählte Vorgesetzte des Beamten unabhängig von etwaigen Weisungen (Nr. 9.1.1 [X.] 2016) eine vollständige Erstbeurteilung (Beurteilungsvorschlag) zu erstellen (Nr. 9.3 Satz 3 [X.] 2016). Das Verfahren zur Erstellung dieses Beurteilungsvorschlags durch einen Vorgesetzten des zu Beurteilenden ist wiederum im Interesse des Beamten detailliert geregelt und räumt dem Beamten z.B. das Recht ein, zu Beginn des Beurteilungsverfahrens in einem Gespräch mit dem [X.] seine Auffassung zu den für die Beurteilung wichtigen Punkten darzulegen.

Die [X.]in, hier aufgrund der nach Nr. 9.3 Satz 2 [X.] 2016 zulässigen Delegation, die Stellvertreterin des Polizeipräsidenten, ist bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet und soll dabei die zur einheitlichen Anwendung festgelegten [X.] nach Nr. 8.2.2 [X.] 2016 berücksichtigen. Nr. 9.2 Satz 6 [X.] 2016 schreibt vor, dass die Schlusszeichnende ihre abweichende Beurteilung zu begründen hat, wenn sie bei der Bewertung der [X.] und des [X.] von der Erstbeurteilung abweicht. Dieser verfahrensrechtlichen Vorgabe hat die [X.]in durch die entsprechenden Ausführungen in der Regelbeurteilung unter Hinweis auf den Quervergleich Rechnung getragen.

Der [X.], der Dienstvorgesetzte des [X.], [X.], konnte lediglich die ihm unterstellten elf Polizeikommissare in den Blick nehmen und miteinander vergleichen. Er ist als Verfasser des Beurteilungsvorschlags aufgrund des fehlenden Überblicks über sämtliche statusgleiche Bedienstete einer Polizeibehörde noch nicht an die [X.] für die Vergabe der beiden Spitzennoten (Nr. 8.2.2 [X.] 2016) gebunden. Die Bildung von Vergleichsgruppen und die Anwendung der [X.] (Nr. 8.2 [X.] 2016) ist naturgemäß erst Aufgabe der [X.], die sämtliche Beamte einer Behörde im relevanten [X.] in den Blick zu nehmen und zu vergleichen hat. Der Verweis auf den "Quervergleich" reicht als Begründung aus. Denn damit wird nachvollziehbar gerade auf den wesentlichen Unterschied zwischen dem [X.] - hier lediglich mit dem Überblick über die unterstellten elf Beamten - und der [X.] abgehoben, die sämtliche Bedienstete der Polizeibehörde mit dem jeweiligen [X.] - hier 854 Beamte - miteinander in Beziehung zu setzen hat.

Der erst im Revisionsverfahren vorgelegten ergänzenden Stellungnahme des damaligen weiteren Vorgesetzten des [X.], [X.] [X.], vom 7. Februar 2020 kommt für die Begründung der Abweichung von der Erstbeurteilung dagegen keine Bedeutung zu, weil die Endbeurteilung nicht diesem Bediensteten des [X.] oblag, sondern der Stellvertreterin des Polizeipräsidenten.

c) Auch begründet der Umstand, dass der Vorgesetzte des [X.]s, [X.] [X.], eine Stellungnahme zum Beurteilungsvorschlag des [X.] verfasst und sich die Schlusszeichnende diese Einschätzung bei ihrer Endbeurteilung zu eigen gemacht hat, keinen [X.], der zur formellen Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung des [X.] führt. Denn diese Verfahrensweise entspricht den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien, die ihrerseits im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden sind.

Wie dargelegt, beschränkt sich der Beurteilungsvorschlag des [X.]s auf die ihm unterstellten Beamten in dem jeweiligen [X.] und berücksichtigt weder Vergleichsgruppen noch [X.]. Zur Vorbereitung der Endbeurteilung schreibt Nr. 9.2 Satz 3 [X.] 2016 ausdrücklich vor, dass die Schlusszeichnende nach der Vorlage der Erstbeurteilungen zur Beratung weitere personen- und sachkundige Bedienstete zur Beurteilerbesprechung mit dem Ziel heranzieht, leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu erreichen. Von den Einschätzungen dieser Personen profitiert die [X.]in bei der ihr obliegenden Festlegung von Kriterien für die Vergabe der Noten bei den einzelnen Merkmalen, aus denen die Gesamtnote rein rechnerisch zu ermitteln ist. Die Bewertung der gesamten Gruppe von Beamten in einem [X.] nach einheitlichen Maßstäben im [X.] an die Beratungen mit weiteren sachkundigen Personen, die die dienstlichen Leistungen einer größeren Gruppe von Beamten aus eigener Anschauung beurteilen können, gewährleistet, dass die dienstlichen Beurteilungen eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden. Der Vorgesetzte des [X.]s ist als kundiger Bediensteter anzusehen, weil er den Überblick über die dienstlichen Leistungen der ihm unterstellten 132 Polizeikommissare (Besoldungsgruppe [X.]) hat und den jeweiligen Beamten innerhalb der Bandbreite der dienstlichen Leistungen dieser Beamten einzustufen vermag.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Meta

2 C 2/20

17.09.2020

Bundesverwaltungsgericht 2. Senat

Urteil

Sachgebiet: C

vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 2. Dezember 2019, Az: 6 A 420/19, Urteil

§ 92 BG NW, Art 33 Abs 2 GG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.09.2020, Az. 2 C 2/20 (REWIS RS 2020, 4178)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 4178

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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