Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2010, Az. X ZR 104/08

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 104/08vom 16. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.]hat am 16. November 2010 durch [X.]und di[X.]Richter Gröning, Dr. Berger, [X.]und [X.] beschlossen: Auf di[X.]Nichtzulassungsbeschwerd[X.]der Beklagten wird das am 14. August 2008 verkündet[X.]Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts München aufgehoben. [X.]wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über di[X.]Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 115.000 Euro festgesetzt. Gründe: [X.]Di[X.]Parteien streiten um di[X.]Verletzung des mit Wirkung für di[X.]Bun-desrepublik [X.]erteilten und während des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen [X.]Patents 309 596 (Klagepatents). Der mit der Klag[X.]geltend gemacht[X.]Patentanspruch 1 lautet: 1 - 3 - "A pumping apparatus for delivering liquid at a high pressur[X.]at which compressibility of th[X.]liquid becomes noticable, and at a se-lectabl[X.]flow rate, comprising a) a first piston (10) for reciprocation in a first pump chamber (7), [X.]an [X.]an outlet port, b) a second piston (20) for reciprocation in [X.](18), [X.]an [X.]an out-let port, c) [X.](12, 14) between th[X.][X.]of th[X.]first pump chamber and th[X.]inlet port of th[X.]second pump chamber, d) an [X.](4) [X.]port of th[X.]first pump chamber for allowing flow of liquid into th[X.]first pump chamber and for inhibiting flow in th[X.]opposit[X.]direction, e) an outlet valv[X.](13) connected to th[X.]outlet of th[X.]first pump chamber for allowing flow of liquid into th[X.]second pump cham-ber and for inhibiting flow in th[X.]opposit[X.]direction, f) driv[X.]means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for reciprocating th[X.]first and th[X.]second piston, g) wherein th[X.]liquid in th[X.]first pump chamber is compressed to a high pressur[X.]befor[X.]delivery of th[X.]compressed liquid into th[X.]second pump chamber, characterised [X.](41, 42, 43, 44, 35) coupled to th[X.]driv[X.]means (30, 34; 31, 33; 32, 36) for adjusting th[X.]strok[X.]lengths of th[X.]pistons (10, 20) between their top dead centr[X.]and their bottom dead cen-tre, respectively, in respons[X.]to th[X.]desired flow rat[X.]of th[X.]liquid delivered at th[X.]outlet of th[X.]pumping apparatus, with th[X.]strok[X.]volum[X.](i.e., th[X.]amount of liquid displaced during a pump cycle) being decreased when th[X.]flow rat[X.]is decreased and vic[X.]versa, such that pulsations in th[X.]flow of th[X.]liquid delivered to th[X.]output of th[X.]pumping apparatus ar[X.]reduced." - 4 - Das [X.]war Gegenstand einer Nichtigkeitsklage, über di[X.]der Senat am 22. Oktober 2002 (X ZR 115/99) abschließend entschieden hat. [X.]hatt[X.]in der erteilten Fassung Bestand. 2 Di[X.]Klägerin hat di[X.]Beklagten in Prozessstandschaft und gestützt auf abgetretenes Recht in Anspruch genommen, weil dies[X.]vor Ablauf des Klage-patents in der Bundesrepublik [X.]unter der Bezeichnung "A.

System –" Hochdruckpumpen gemäß den Anlagen K 5, 5a vertrieben haben. Dies[X.]Gerät[X.]weisen zwei hintereinander geschaltete, unabhängig von-einander angetrieben[X.]Kolben auf, wobei der erst[X.]Kolben einen konstanten oberen Totpunkt hat, während der zweit[X.]Kolben linear verstellt werden kann. Bei dem Gerät können nach einer von der Klägerin vorgelegten Untersuchung (Anlag[X.]K 6) di[X.][X.]von 0,1 ml/[X.]bis zu 10 ml/[X.]variieren. In der Betriebsart "Auto" ändert sich über dies[X.]Variationsbreit[X.]hiernach di[X.]Hublän-g[X.]des [X.]in fünf Stufen (Schritten). Der Hub bis zum oberen Tot-punkt beträgt bei zunehmender Flussrat[X.]25 l, 50 l, 100 l, 120 l oder 130 l und umgekehrt. Di[X.]Hubläng[X.]des zweiten Kolbens (Akkumulatorkolbens) [X.]sich nach dem Bericht in ähnlicher Weise, wobei si[X.]auf den einzelnen Stu-fen jeweils etwas abnimmt (bei zunehmender Flussrate) bzw. zunimmt (bei ab-nehmender Flussrate). Nach jedem Kolben hat di[X.]Vorrichtung einen Druck-sensor, von denen der letzt[X.]den Systemdruck feststellt. Di[X.]Anpassung der Hubläng[X.]erfolgt jedoch unabhängig vom Systemdruck. Laut [X.]gemäß Anlag[X.][X.]ist es möglich, über ein[X.]Softwar[X.]di[X.][X.]so zu gestalten, dass di[X.]Drück[X.]ausgeglichen werden ("to balanc[X.]pressu-res, providing th[X.]smooth, ripple-fre[X.]flow"). 3 - 5 - Das [X.]hat di[X.]Beklagten antragsgemäß zu Unterlassung und Auskunft verurteilt und di[X.]Verpflichtung der Beklagten zu Schadensersatz fest-gestellt. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil abgeändert und di[X.]Klag[X.]ab-gewiesen. Auf di[X.]vom Senat zugelassen[X.]Revision der Klägerin hat der Senat dieses Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (Urteil vom 17. April 2007 - X ZR 1/05, GRUR 2007, 959 - Pumpeinrichtung). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben di[X.]Parteien nach Ablauf des Klagepatents den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens übereinstimmend für in der Hauptsach[X.]erledigt erklärt. Di[X.]weitergehend[X.]Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Di[X.]Revision ist nicht zugelassen worden. Hiergegen richtet sich, soweit nicht di[X.]Kostenentscheidung nach § 91a ZPO betroffen ist, di[X.]Beschwerd[X.]der Beklagten. 4 I[X.]Di[X.]Nichtzulassungsbeschwerd[X.]der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zurückverwei-sung der Sach[X.]an das Berufungsgericht (§ 544 Abs. 7 ZPO). 5 1. Das [X.]betrifft ein[X.]Pumpeinrichtung mit wählbarer Flussra-t[X.]zum Fördern von Flüssigkeiten unter hohem Druck. Solch[X.]Vorrichtungen werden insbesonder[X.]in der Flüssigkeitschromatographi[X.]eingesetzt, um di[X.]beweglich[X.]Phas[X.]durch di[X.]Trennsäul[X.]hindurchzuführen. Dabei soll einerseits di[X.]Flussrat[X.]einstellbar sein, andererseits di[X.]eingestellt[X.]Flussrat[X.]zur [X.]möglichst konstant (schwankungsfrei) gehalten wer-den. Ein relativ gleichmäßiger Förderstrom ergibt sich bereits, wenn di[X.]Einrich-tung zwei mit Phasenabstand angetrieben[X.]Pumpen aufweist, di[X.]mit [X.]- 6 - bleibendem [X.]arbeiten und bei denen nur di[X.]Hubfrequenz verändert wird. Bei den in der Hochleistungsflüssigkeitschromatographi[X.]auftretenden hohen Drücken bildet jedoch di[X.]Kompressibilität der Flüssigkeit ein[X.]zusätzli-ch[X.]Quell[X.]für Flusspulsationen. Denn bei jedem Kompressionszyklus der Pump[X.]muss der erst[X.]Kolben vor Beginn der Förderung der Flüssigkeit erst einen bestimmten Weg zurücklegen, um di[X.]Flüssigkeit auf den endgültigen Förderdruck zu bringen. Das führt zu [X.]entsprechend der Pump-frequenz, di[X.]sich insbesonder[X.]bei niedrigen [X.]und kleinen Spitzen (Peaks) im [X.]bemerkbar machen. 7 Hieraus ergibt sich, wi[X.]in der [X.]weiter angegeben ist, das technisch[X.]Problem, ein[X.]Pumpeinrichtung zur Verfügung zu stellen, di[X.]es mit konstruktiv einfachen Mitteln erlaubt, innerhalb eines breiten Bereichs von [X.]nachteilig[X.]Auswirkungen von Pulsationen auf di[X.]chromatographi-schen Messergebniss[X.]weitgehend zu vermeiden. 8 Nach Patentanspruch 1 des Klagepatents soll dies mit folgender [X.]erreicht werden: 9 Pumpeinrichtung zum Fördern von Flüssigkeit unter hohem Druck, bei dem sich di[X.]Kompressibilität der Flüssigkeit bemerkbar macht, mit einer wählbaren Flussrate, umfassend 1. ein[X.]erst[X.][X.](7), 1.1 in der ein erster Kolben (10) ein[X.]Hubbewegung vollführt und 1.2 di[X.]ein[X.]Einlassöffnung und ein[X.][X.]aufweist, - 7 - 2. ein[X.]zweit[X.][X.](18), 2.1 in der ein zweiter Kolben (20) ein[X.]Hubbewegung vollführt und 2.2 di[X.]ein[X.]Einlassöffnung und ein[X.][X.]aufweist, 3. ein[X.]Verbindungsleitung (12, 14) zwischen der [X.]der ersten [X.]und der Einlassöffnung der zweiten Pumpenkammer, 4. ein Einlassventil (4) 4.1 das an di[X.]Einlassöffnung der ersten [X.][X.]ist und 4.2 durch das ein [X.]in di[X.]erst[X.]Pumpenkam-mer eintreten kann und ein[X.]Strömung in entgegengesetz-ter Richtung verhindert wird, 5. ein Auslassventil (13), 5.1 das an den Auslass der ersten [X.]ange-schlossen ist und 5.2 durch das Flüssigkeit in di[X.]zweit[X.][X.]ein-strömen kann und ein[X.]Strömung in entgegengesetzter Richtung verhindert wird, 6. Antriebsmittel (30, 34; 31, 33; 32, 36) 6.1 für di[X.]Hubbewegung des ersten und des zweiten Kol-bens, 6.2 wobei di[X.]Flüssigkeit in der ersten [X.]auf ei-nen hohen Druck komprimiert wird, bevor di[X.]komprimiert[X.]Flüssigkeit in di[X.]zweit[X.][X.]gefördert wird, 7. mit den [X.](30, 34; 31, 33; 32, 36) gekoppelt[X.]Steuermittel (41, 42, 43, 44, 35) 7.1 zur Einstellung der Hublängen der Kolben (10, 20) zwi-schen ihrem jeweiligen oberen und unteren Totpunkt 7.2 in Abhängigkeit von der gewünschten Flussrat[X.]der geför-derten Flüssigkeit am Ausgang der Pumpenvorrichtung, 7.3 wobei das [X.](d.h. di[X.]während eines Pumpzyk-lus verdrängt[X.]Flüssigkeitsmenge) mit abnehmender Flussrat[X.]verringert wird und umgekehrt, - 8 - 7.4 derart, dass Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung geförderten [X.]verringert werden ("such that pulsations ... ar[X.]reduced"). - 9 - [X.]wird also di[X.]Flussrat[X.]sowohl durch Veränderung der Hubfrequenz als auch durch Veränderung des Hubvolumens beeinflusst. [X.]ergeben sich zwei Vorteile: Zum einen wird mit kleiner werdendem [X.]auch das Volumen kleiner, das vor Beginn des Förderns auf den End-druck zu komprimieren ist, was di[X.]Kompressionsphas[X.]verkürzt und zu gerin-geren Pulsationen führt. Zum anderen bedeutet ein geringeres [X.]ein[X.]höher[X.]Hubfrequenz und damit ein[X.]entsprechend höher[X.]Frequenz der verbleibenden Pulsationen. Dies[X.]wirkt sich günstig aus, weil hochfrequent[X.]Pulsationen eher wi[X.]ein gleichmäßiges Hintergrundsignal wirken, welches das gesamt[X.][X.]gleichmäßig beeinflusst. 10 2. Das Berufungsgericht hat sein[X.]Entscheidung im Wesentlichen wi[X.]folgt begründet: 11 Der [X.]hab[X.]im Revisionsurteil sein[X.]Auslegung von [X.]an di[X.]Stell[X.]der Auslegung im ersten Berufungsurteil gesetzt. Danach sei davon auszugehen, dass nach der technischen Lehr[X.]des Patents bereits di[X.]Wählbarkeit von nur zwei [X.]ausreiche, wobei bei einer Än-derung der Flussrat[X.]das [X.]nicht gleich bleiben dürfe. Unter Zugrun-delegung dieser - nach § 563 Abs. 2 ZPO bindenden - Auslegung werd[X.]das [X.]durch di[X.]angegriffen[X.]Ausführungsform in wortsinngemäßer Wei-s[X.]verletzt. 12 Di[X.]angegriffen[X.]Ausführungsform, di[X.]unstreitig di[X.]Merkmal[X.]1 bis 7.1 des Patentanspruchs 1 aufweise, verwirklich[X.]auch di[X.]Merkmal[X.]7.2 und 7.3. Beim [X.]– seien verschieden[X.]Flussratenbereich[X.]je- weils einem bestimmten [X.]zugeordnet. Dass das [X.][X.]- 10 - nerhalb der gewählten Flussratenbereich[X.]gleich bleibe, sei für di[X.][X.]der technischen Lehr[X.]ohn[X.]Bedeutung. Gleiches gelt[X.]für den Umstand, dass bei der angegriffenen Ausführungsform di[X.]jeweilig[X.]Flussrat[X.]nicht nur durch das Hubvolumen, sondern zudem über di[X.]Hubfrequenz der Kolben ge-steuert werde. Maßgeblich für di[X.]Entscheidung der Verletzungsfrag[X.]sei di[X.]objektiv[X.]Eignung der angegriffenen Ausführungsform, nicht deren üblich[X.]Be-nutzung oder di[X.]Benutzung im Einzelfall. Das [X.]– ermöglich[X.] einen Betrieb unter Beschränkung auf drei oder fünf Flussraten, bei denen ein[X.]Umstellung des Hubvolumens erfolge. Dies genüg[X.]zur Verwirklichung der Merkmal[X.]7.2 und 7.3. Verwirklicht sei auch das Merkmal 7.4. Selbst wenn Ziel der angegriffe-nen Ausführungsform di[X.]vollständig[X.]Beseitigung von Pulsationen wäre, sei dies von dem Ziel des Klagepatents, nämlich Pulsationen in dem an den Aus-gang der Pumpeinrichtung geförderten [X.]zu verringern, um-fasst. Insoweit handel[X.]es sich nur um einen Leistungsüberschuss, der nach den Ausführungen des [X.]durch zusätzlich[X.]Gestaltungsmittel erreicht werde. Dies führ[X.]aus der technischen Lehr[X.]des Klagepatents nicht heraus. 14 3. Das Berufungsgericht hat, wi[X.]di[X.]Beschwerd[X.]zu Recht geltend macht, den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weis[X.]verletzt, indem es angenommen hat, di[X.]angegriffen[X.]Ausführungsform verwirklich[X.]Merkmal 7.4 deshalb, weil nach den Ausführungen des Senats im Revisionsurteil davon ausgegangen werden müs-se, dass di[X.]Steuerungsmittel der angegriffenen Ausführungsform zusätzlich[X.]Gestaltungsmittel zur Leistungssteigerung seien, was aus der technischen [X.]- 11 - r[X.]des Klagepatents, Pulsationen durch kleiner[X.]zu komprimierend[X.]Volumina zu verringern, nicht herausführe. a) Derartiges hat der Senat im Revisionsurteil nicht entschieden. Zwar hat es der Senat - im Zusammenhang mit der Erörterung einer Verwirklichung der erfindungsgemäßen Lehr[X.]mit äquivalenten Mitteln - für möglich gehalten, dass di[X.]angegriffen[X.]Ausführungsform zusätzlich[X.]Gestaltungsmittel zur Leis-tungssteigerung aufweise, was ein[X.]Verletzung des Klagepatents nicht aus-schließe; er hat allerdings darauf hingewiesen, dass gerad[X.]dies im Streitfall zu klären sei (Urteil vom 17. April 2007 - X ZR 1/05, GRUR 2007, 959 Rn. 27 - Pumpeinrichtung). Dies[X.]Klärung hat das Berufungsgericht unterlassen. 16 aa) Merkmal 7.4 gibt di[X.]Wirkung an, di[X.]eintritt, wenn di[X.]Steuerung der Vorrichtung so eingerichtet ist, dass di[X.]Wahl einer geringeren Flussrat[X.]ein[X.]Verringerung des Hubvolumens zur Folg[X.]hat. Denn hierdurch werden di[X.]er-findungsgemäßen Vorteil[X.]erreicht, dass zum einen mit kleiner werdendem [X.]auch das Volumen kleiner wird, das vor Beginn des Förderns auf den Enddruck zu komprimieren ist, was di[X.]Kompressionsphas[X.]verkürzt und zu geringeren Pulsationen führt, und zum anderen mit einem geringeren [X.]ein[X.]höher[X.]Hubfrequenz und damit ein[X.]entsprechend höher[X.]Frequenz der verbleibenden Pulsationen erzielt wird, di[X.]ihrerseits günstig ist, weil hochfrequent[X.]Pulsationen eher wi[X.]ein gleichmäßiges Hintergrundsignal wir-ken, welches das gesamt[X.][X.]im Wesentlichen gleichmäßig be-einflusst. 17 bb) Di[X.]Beklagten haben vorgetragen, bei ihrer Vorrichtung komm[X.]es nicht auf di[X.]vom [X.]gelehrte, sondern auf ein[X.]ander[X.]Problemlösung 18 - 12 - an, nämlich ein[X.]Regelung, di[X.]durch ein[X.]Steuerung der Kolbengeschwindig-keit des ersten Kolbens di[X.]Dauer des Kompressionsvorgangs derart einstelle, dass der Förderdruck des Lösungsmittels dem Systemdruck entsprech[X.]und damit ein[X.]pulsationsfrei[X.]Förderung erlaube. Di[X.]Wirkung einer solchen - vom [X.]weder vorgeschriebenen noch ausgeschlossenen - Regelung ist für das Vorliegen einer Patentverletzung allerdings unerheblich. Ein Patent ist schon dann verletzt, wenn di[X.]Merkmal[X.]der angegriffenen Ausführungsform objektiv geeignet sind, di[X.]patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen zu erreichen; unerheblich ist, ob di[X.]patentgemäßen Eigenschaften und Wirkungen regelmäßig oder nur zufällig erreicht werden und ob es der Verletzer darauf ab-sieht, dies[X.]Wirkungen zu erzielen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2005 - X ZR 14/02, GRUR 2006, 399 Rn. 21 - Rangierkatze). Im Streitfall erfordert di[X.]Verwirklichung dessen, was di[X.]erfindungsgemäß[X.]Lehr[X.]mit der Merk-malsgrupp[X.]7 erreichen will, demzufolg[X.]lediglich di[X.]in den Merkmalen 7.1 bis 7.3 beschrieben[X.]Steuerung des Hubvolumens und di[X.]Verringerung von Pulsa-tionen, di[X.]mit dieser Steuerung erreicht werden soll. Für ein[X.]wortsinngemäß[X.]Verwirklichung von Merkmal 7.4 ist es daher notwendig, aber auch ausrei-chend, wenn di[X.]angegriffen[X.]Ausführungsform objektiv geeignet ist, [X.]bereits über di[X.]stufenweis[X.]Steuerung des Hubvolumens zu verringern. Ob dies[X.]Wirkung der Verminderung des Hubvolumens durch ander[X.][X.]ergänzt oder überlagert wird und ob dies[X.]Maßnahmen bereits für sich ausreichen, Pulsationen in dem an den Ausgang der Pumpeinrichtung geförder-ten [X.]zu vermindern oder auszuschließen, ist für ein[X.]Patent-verletzung unerheblich. cc) Das Berufungsgericht hat kein[X.]ausreichenden Feststellungen zur Beantwortung der Frag[X.]getroffen, ob di[X.]angegriffen[X.]Ausführungsform objek-19 - 13 - tiv geeignet ist, Pulsationen bereits über di[X.]stufenweis[X.]Steuerung des Hubvo-lumens zu verringern. Sein[X.]Annahme, bereits di[X.]Ausführungen der Beklagten, es träten über-haupt kein[X.]Pulsationen auf, wenn di[X.]zusätzlich[X.]zeitgesteuert[X.]Regelung zu 100 Prozent erfolgreich verlaufe, ließen den Schluss zu, dass anderenfalls [X.]jedenfalls verringert würden, kann di[X.]erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht ersetzen. Dies[X.]Ausführungen der Beklagten lassen kein[X.]Aussag[X.]darüber zu, wodurch di[X.]verbleibenden Pulsationen verringert werden. Erst recht lässt sich aufgrund dieser Ausführungen nicht beurteilen, ob di[X.]stu-fenweis[X.]Steuerung des Hubvolumens unabhängig von der zusätzlichen zeitge-steuerten Regelung objektiv geeignet ist, Pulsationen zu verringern. 20 Ein[X.]eigen[X.]Beurteilung dieser Frage, etwa anhand der von der Klägerin vorgelegten Untersuchung (Anlag[X.]K 6) und der gutachterlichen Stellungnah-men des vom Berufungsgericht herangezogenen Sachverständigen, ist dem Senat im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerd[X.](und im Revisionsverfah-ren) verwehrt. 21 b) Indem das Berufungsgericht angenommen hat, der Senat hab[X.]be-reits entschieden, dass di[X.]Steuerungsmittel der angegriffenen Ausführungs-form lediglich zusätzlich[X.]Gestaltungsmittel zur Leistungssteigerung seien, hat es sich den entgegenstehenden Ausführungen der Beklagten von vornherein verschlossen und dies[X.]jedenfalls nicht ernsthaft in Erwägung gezogen, ohn[X.]dass dies im Prozessrecht ein[X.]Grundlag[X.]fände. Das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Insoweit genügt es, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht ohn[X.][X.]- 14 - hörsverletzung anders entschieden hätt[X.](BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205). Im Streitfall ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht, hätt[X.]es Feststellungen zu der Frag[X.]getroffen, ob di[X.]stufenweis[X.]Steuerung des Hubvolumens unabhängig von der zusätzlichen zeitgesteuerten Regelung objektiv geeignet ist, Pulsationen zu verringern, dies und damit ein[X.]Patentverletzung verneint hätte. 4. [X.]ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Ur-teils erneut an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). 23 5. Für das weiter[X.]Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 24 a) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren das [X.]eigenständig auszulegen haben. Zu Unrecht hat sich das Be-rufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung an di[X.]Hinweis[X.]gebunden gesehen, di[X.]der Senat im Revisionsurteil zur Auslegung des Klagepatents ge-geben hat. 25 Di[X.]Bindungswirkung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO erfasst lediglich di[X.]rechtlich[X.]Beurteilung, auf der di[X.]Aufhebung des Berufungsurteils beruht (BGH, Urteil vom 18. Januar 1996 - IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6, 10; Senat, [X.]vom 18. Oktober 1968 - X ZB 1/68, BGHZ 51, 131, 135, jeweils zu § 565 ZPO aF). Beruht di[X.]Aufhebung eines Berufungsurteils auf einer abwei-chenden Auslegung des Patentanspruchs durch den Bundesgerichtshof, ist das Berufungsgericht an dies[X.]Auslegung gebunden, wenn es ebenfalls von den vom [X.]im Revisionsverfahren zugrund[X.]zu legenden Tatsa-chen ausgeht (Senat, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 114/03, BGHZ 169, 30 26 - 15 - Rn. 25 - Restschadstoffentfernung). Bloß[X.]Hinweis[X.]des [X.]für das wiedereröffnet[X.]Berufungsverfahren und di[X.]neu[X.]Entscheidung werden von der Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO hingegen nicht erfasst (Zöl-ler/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 563 Rn. 3). Di[X.]Ausführungen des Senats zur Auslegung von Patentanspruch 1 des Klagepatents im Revisionsurteil sind lediglich Hinweis[X.]zur Auslegung für das wiedereröffnet[X.]Berufungsverfahren und di[X.]neu[X.]Entscheidung des [X.]gewesen. Si[X.]finden sich in Abschnitt 5 der Entscheidungsgrün-de, di[X.]einleitend als Hinweis[X.]für das weiter[X.]Verfahren gekennzeichnet sind und den Gründen zu 4 nachfolgen, di[X.]für di[X.]Aufhebung des ersten Beru-fungsurteils gegeben worden sind. Das Verständnis des Senats von [X.]ist dort zudem deutlich als "skizziert[X.]Auslegung" (Rn. 34) gekenn-zeichnet. Di[X.]erneut[X.]Prüfung durch das Berufungsgericht sollt[X.]demzufolg[X.]"den gesamten Prozessstoff" umfassen (Rn. 35). Mangels Bindungswirkung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO war das Berufungsgericht daher nicht nur nicht ge-hindert, das [X.]anders auszulegen, als in den Hinweisen für di[X.]er-neut[X.]Entscheidung des Berufungsgerichts angedeutet, es war von einer ei-genverantwortlichen Auslegung des Patentanspruchs auch nicht entbunden. 27 Aus Rechtsgründen unterliegt es allerdings keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, dass es für ein[X.]Einstellung der Hublängen der Kolben in Abhängigkeit von der gewünschten Flussrat[X.]dergestalt, dass das [X.]mit abnehmender Flussrat[X.]verringert wird (und umgekehrt), und damit für di[X.]Verwirklichung der Merkmal[X.]7.2 und 7.3 genügt, dass bei der an-gegriffenen Ausführungsform fünf Flussratenbereich[X.]vorhanden sind und mit der Wahl einer Flussrat[X.]aus einem niedrigeren Flussratenbereich das Hubvo-28 - 16 - lumen verringert wird. Denn damit ist es möglich, etwa mit fünf verschiedenen [X.]zu arbeiten, di[X.]jeweils aus einem anderen Flussratenbereich aus-gewählt werden, so dass mit der Wahl einer geringeren Flussrat[X.]ein[X.]Verringe-rung des Hubvolumens einhergeht. Ein[X.]solch[X.]nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ohn[X.]weiteres möglich[X.]Arbeitsweis[X.]verwirklicht di[X.]erfin-dungsgemäß[X.]Abhängigkeit des Hubvolumens von der gewünschten Flussrate. Zwar hat der Senat bereits in seinem Urteil im Patentnichtigkeitsverfah-ren ausgeführt, dass di[X.]Hubläng[X.]nach Merkmal 7.3 bei einer einstellbaren geringeren Flussrat[X.]nicht ansteigen oder gleich bleiben dürfe, soweit nicht di[X.]technischen Gegebenheiten, wi[X.]insbesonder[X.]di[X.]Auflösung des Schrittmo-tors, ein[X.]Veränderung nur um bestimmt[X.]Inkrement[X.]zuließen (S. 13 des Ur-teilsumdrucks). Damit ist jedoch nur zum Ausdruck gebracht, dass lediglich ein solches Verhältnis zwischen Flussrat[X.]und [X.]dem Sinngehalt des Merkmals 7.3 entspricht. Es ist damit aber nichts darüber gesagt, ob ein[X.][X.]patentverletzend ist, di[X.](auch) so betrieben werden kann, dass di[X.]gewünschten [X.]jeweils aus unterschiedlichen Flussratenbereichen ausgewählt werden, di[X.]ihrerseits wiederum mit unterschiedlichen Hubvolumina verbunden sind. 29 Di[X.]Feststellung des Berufungsgerichts, dass ein[X.]solch[X.]Arbeitsweis[X.]möglich ist, ist von der Beschwerd[X.]nicht angegriffen worden, di[X.]lediglich auf Vortrag der Beklagten verwiesen hat, wonach di[X.]Hersteller von für di[X.]Hochleistungs-Flüssigkeitschromatographi[X.]vorgesehenen Pumpvorrichtungen durchweg ein[X.]im dreistelligen Bereich liegend[X.]und über diesen hinausgehen-d[X.]Vielzahl wählbarer [X.]vorsähen und vorsehen müssten. Di[X.]Be-schwerd[X.]macht aber nicht geltend, dass di[X.]Beklagten gleichzeitig dem [X.]- 17 - trag der Klägerin entgegengetreten seien, nach dem in der praktischen Anwen-dung häufig nur von einer geringen Anzahl von [X.]Gebrauch gemacht wird, di[X.]jeweils für wiederkehrend[X.]Analysen verwendet werden, indem etwa für drei unterschiedlich[X.]benutzt[X.]Trennsäulen jeweils ein[X.]sinnvoll[X.]Flussrat[X.]ausgewählt wird. Di[X.]Beschwerd[X.]hält diesen Umstand lediglich für unerheblich. Danach hatt[X.]das Berufungsgericht jedoch keinen Anlass, ein[X.]Benutzung der angegriffenen Vorrichtung als praxisuntauglich anzusehen, bei der nur von einer begrenzten, aus unterschiedlichen Flussratenbereichen ausgewählten, Anzahl unterschiedlicher [X.]Gebrauch gemacht wird. Erlaubt danach di[X.]ange-griffen[X.]Ausführungsform ein[X.]den Merkmalen 7.2 und 7.3 entsprechend[X.]Ar-beitsweise, ist si[X.]damit ihrerseits (auch) als ein[X.]diesen Merkmalen entspre-chend[X.]Vorrichtung zu qualifizieren. b) Bei der Prüfung der Verwirklichung des Merkmals 7.4 durch di[X.]an-gegriffen[X.]Ausführungsform wird das Berufungsgericht zu bedenken haben, dass di[X.]Vermeidung von Pulsationen gegenüber der mit der erfindungsgemä-ßen Lehr[X.]angestrebten Verminderung zunächst nur ein Mehr an Leistung dar-stellt, dass von der Erfindung nicht gefordert ist, aber auch nicht in Widerspruch zu ihr steht. Merkmal 7.4 gibt dem Fachmann, wi[X.]der Senat bereits in seinem Urteil vom 22. Oktober 2002 im [X.](S. 12 f. des Urteils-umdrucks) und erneut im Revisionsurteil (Rn. 33) ausgeführt hat, ein[X.]Zielrich-tung vor, an der er sich bei der Auswahl des einem bestimmten Verhältnis der Hubläng[X.]zur Hubdauer bei einer bestimmten Flussrat[X.]entsprechenden Be-triebspunktes orientieren kann, um di[X.]angestrebt[X.]Pulsationsverringerung zu optimieren, legt ihn aber nicht auf einen bestimmten Betriebspunkt fest. Findet bei einer im Übrigen erfindungsgemäßen Vorrichtung ein[X.]in Abhängigkeit von der gewählten (niedrigeren) Flussrat[X.]gesteuert[X.]Hubvolumenverminderung im 31 - 18 - Sinn[X.]der Merkmal[X.]7.1 bis 7.3 statt und ist dies[X.]Maßnahm[X.]geeignet, Druck-pulsationen zu verringern, wird di[X.]erfindungsgemäß[X.]Lehr[X.]benutzt. Denn der Fachmann hat dann di[X.]ihm durch das [X.]gegebenen Anweisungen zum technischen Handeln vollständig befolgt. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, inwieweit der bisherig[X.]Sachvortrag der Parteien und di[X.]Ausführungen des gerichtlichen [X.]ein[X.]ausreichend[X.]Grundlag[X.]für di[X.]Beurteilung der Verwirklichung des Merkmals 7.4 bilden. 32 - 19 - c) Bei seiner Entscheidung wird das Berufungsgericht schließlich zu beachten haben, dass es sein[X.]mit diesem Beschluss notwendigerweis[X.]insge-samt aufgehoben[X.]Kostenentscheidung insoweit zu wiederholen haben wird, als si[X.]nach § 91a ZPO getroffen worden ist und daher der Nachprüfung im Re-visionsverfahren nicht unterliegt (Senat, Urteil vom 11. Oktober 2005 - X ZR 76/04, BGHZ 164, 261, 275 - Seitenspiegel; Senat, Urteil vom 7. März 2001 - X ZR 176/99, GRUR 2001, 770, 771 - Kabeldurchführung II). 33 Meier-Beck [X.] Berger

Grabinski [X.]Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 18.12.2002 - 21 O 1678/00 - OLG München, Entscheidung vom 14.08.2008 - 6 U 1946/03 -