Bundesfinanzhof, Beschluss vom 30.10.2020, Az. IX B 18/20

1. Die Beschwerde ist begründet. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Die mit der Beschwerde geltend gemachte Frage, ob sich die für § 17 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes maßgebliche Beteiligungshöhe bei einer [X.] Private Limited Company nach dem Nominalkapitel ([X.]) oder nach dem tatsächlich gezeichneten Kapital ([X.]) bemisst, hat grundsätzliche Bedeutung (ebenso Finanzgericht --[X.]-- Münster, Urteil vom 27.11.2013 - 11 K 3468/11 E, Entscheidungen der Finanzgerichte 2014, 341). Sie ist im Streitfall auch klärungsbedürftig und klärbar. Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, dass der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) nur zu 0,8 % an der [X.] beteiligt war, weil nur zwei der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen 100 Anteile tatsächlich gezeichnet waren und der Kläger daran 40 % hielt. Danach wäre die Revision im Streitfall zuzulassen.

2. Der Senat sieht von der Zulassung der Revision ab. Die Beschwerde führt stattdessen gemäß § 116 Abs. 6 [X.]O zur Aufhebung des angefochtenen Urteils aus verfahrensrechtlichen Gründen. Das [X.] hat zu Unrecht ein Zwischenurteil erlassen. Es hätte das Verfahren aussetzen müssen. Eine Sachentscheidung durfte schon deshalb nicht ergehen. Außerdem lagen die Voraussetzungen für den Erlass eines Zwischenurteils nicht vor.

a) Das [X.] hätte das vorliegende Verfahren gemäß § 74 [X.]O aussetzen müssen, um den Ausgang des vorgreiflichen Klageverfahrens gegen den Feststellungsbescheid abzuwarten (vgl. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 19.12.2003 - VI R 2/02, [X.], 774). Während der Dauer der Aussetzung ist jede Entscheidung in der Sache, auch durch Zwischenurteil, ausgeschlossen. Das Unterlassen einer nach § 74 [X.]O gebotenen Verfahrensaussetzung ist ein Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens, der vom [X.] im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde jedenfalls dann von Amts wegen zu beachten ist, wenn die Beschwerde aus anderen Gründen Erfolg haben würde ([X.]-Beschluss vom [X.], [X.]/NV 2011, 257, Rz 7; vgl. Gräber/[X.], Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 74 Rz 20, m.w.N.). Würde die Zulassung der Revision voraussichtlich nicht zur Klärung der Sachfrage führen, weil das Urteil im Revisionsverfahren schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben werden müsste, erscheint die Anwendung von § 116 Abs. 6 [X.]O angemessen und geboten, auch wenn der Verfahrensmangel nicht gerügt worden ist ([X.]-Beschluss in [X.]/NV 2011, 257, Rz 7).

b) Ein Zwischenurteil hätte auch deshalb nicht ergehen dürfen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen (§ 99 Abs. 2 [X.]O). Ein Zwischenurteil darf nach dem Zweck der Vorschrift nur ergehen, wenn über die entschiedene(n) Rechtsfrage(n) hinaus, wenigstens eine weitere entscheidungserhebliche Rechtsfrage verbleibt ([X.]-Urteil vom 09.02.2017 - V R 69/14, [X.]E 257, 6, [X.], 1221, m.w.N.). Daran fehlt es im Streitfall. Das [X.] hat im angefochtenen Urteil über sämtliche umstrittene Besteuerungsgrundlagen dem Grunde und der Höhe nach entschieden. Als weitere entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat es angesehen, ob und in welcher Höhe ein Verlustvortrag aus dem [X.] zu berücksichtigen sei. Über die Höhe des verbleibenden Verlustvortrags wird aber, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, abschließend im Bescheid über die gesonderte Verlustfeststellung entschieden. Dieser ist Grundlagenbescheid für den Einkommensteuerbescheid, in dem sich der Verlust auswirken soll. Es verbleibt insofern, was das Ob und die Höhe des Verlustvortrags betrifft, keine entscheidungserhebliche Frage, die im Verfahren gegen den Einkommensteuerbescheid für 2004 noch zu klären wäre. Aus dem vom [X.] angeführten [X.]-Beschluss vom 28.04.2008 - I B 42/08 ([X.]/NV 2008, 1523) ergibt sich nichts anderes.

c) Das unter Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens zustande gekommene Zwischenurteil könnte im Revisionsverfahren schon deshalb keinen Bestand haben. Der Senat hebt das Urteil deshalb auf. Einer Zurückverweisung bedarf es nicht. Wegen der gebotenen Aussetzung der Verhandlung könnte ein anderes Zwischenurteil derzeit nicht rechtmäßig ergehen. Mit der Aufhebung des Zwischenurteils befindet sich das Klageverfahren wieder in dem Stadium wie vor Erlass des Zwischenurteils (vgl. [X.]-Urteil vom 04.09.2019 - I R 11/17, [X.]/NV 2020, 766). Damit wird zwar die eigentlich dem Revisionsverfahren vorbehaltene Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen. Wäre die Zulassung der Revision insofern aber bloße [X.], kann der [X.] die Endentscheidung gemäß § 116 Abs. 6 [X.]O ausnahmsweise auch im Beschwerdeverfahren treffen (vgl. [X.]-Beschluss in [X.]/NV 2011, 257, Rz 7; Gräber/Ratschow, a.a.[X.], § 116 Rz 66, m.w.N.).

3. [X.] beruht auf § 135 Abs. 1 [X.]O.