Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2000, Az. 4 StR 287/99

[X.] StR 287/99vom21. März 2000in der [X.] Verstoßes gegen das [X.] des [X.] hat als Senat für [X.] 21. März 2000 durch den Vorsitzenden [X.] am [X.]. [X.] und die [X.] am [X.],[X.], [X.] und [X.] beschlossen:Die Sache wird an das [X.] zurück-gegeben.Gründe:[X.] hat gegen den Betroffenen mit Urteil vom 27. April 1998wegen "fahrlässiger Nichtzahlung des Mindestlohns" gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1i.[X.]. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenz-überschreitenden Dienstleistungen ([X.])vom 26. Februar 1996 ([X.]), § 9 Abs. 1 Nr. 1 [X.]G eine Geldbuße von10.000 DM festgesetzt.Nach den Feststellungen zahlte der Betroffene als Geschäftsführer derB. GmbH im Jahr 1997 an sechs [X.] Arbeitnehmer, die mit [X.] Baugewerbe betraut waren, einen geringeren Stundenlohn als den Brutto-Mindestlohn von 15,64 DM pro Stunde, der in dem für allgemeinverbindlich er-klärten - vom Amtsgericht seiner Beurteilung allein zugrunde gelegten - [X.] zur Regelung eines Mindestlohnes vom 2. September 1996 für [X.] (vgl. [X.]. [X.] vom 16. November 1996 S. 12102) vorgese-hen war.- 3 -Das zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde des Betroffenen be-rufene [X.] meint, das Amtsgericht sei rechtlich zu-treffend von den Vorschriften des [X.]. Es ist der Auffassung, daß § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.[X.]. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und4 [X.] (auch) in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung auf [X.] zwischen (inländischen) Arbeitgebern mit Sitz im räumlichenGeltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags desBaugewerbes und seinen dort beschäftigten Arbeitnehmern anzuwenden ist.An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das [X.] durch den Beschluß des [X.] vom [X.] - 5 Ss ([X.]) 225/98 ([X.]) 98/98 I (NStZ-RR 1998, 319) gehindert. [X.] dieses Gerichts ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.[X.]. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und4 [X.] a.F. auf die bezeichneten Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar. Dadas [X.] meint, nach dieser Rechtsauffassung [X.] den Betroffenen freisprechen, hat es die Sache dem [X.] zurEntscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:"Gilt das 'Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen beigrenzüberschreitenden Dienstleistungen' (Arbeitnehmer-Entsen-degesetz-[X.]) nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] a.F. auch für ei-nen unter den Geltungsbereich eines entsprechenden [X.] fallenden Arbeitgeber mit Sitz im [X.] hat beantragt, die Rechtsfrage im Sinne [X.] zu [X.] 4 -II.Die [X.] gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 [X.]G i.[X.].§ 121 Abs. 2 [X.] sind nicht erfüllt. Das vorlegende [X.] ist ander beabsichtigten Entscheidung durch den Beschluß des [X.]sDüsseldorf nicht gehindert. Zwar will das [X.] dievorgelegte, für seine beabsichtigte Entscheidung erhebliche Rechtsfrage [X.] als das [X.] Düsseldorf beantworten; dessen Entscheidungist aber überholt. Damit sind die [X.] entfallen.1. Allerdings folgt dies nicht schon daraus, daß das Arbeitneh-mer-Entsendegesetz durch Art. 10 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozial-versicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. [X.] ([X.] 3843 - im folgenden als "Korrekturgesetz" bezeichnet) mit [X.] vom 1. Januar 1999 geändert wurde und der Gesetzgeber die vorgelegteRechtsfrage durch den Wortlaut der neu gefaßten §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1Satz 3 [X.] nunmehr eindeutig im Sinne des vorlegenden [X.] entschieden hat ([X.]. 14/45 S. 25 f.; [X.] NZA 1999, 121, 127,128; [X.] AR-Blattei [X.]. 38). Auf den der Vorlegung zugrunde-liegenden Fall ist nämlich noch nicht das neue Recht anzuwenden; wäre dasder Fall, so wäre die Vorlage wegen der fehlenden Identität der Rechtsfrageunzulässig (vgl. [X.]St 27, 5, 10; 44, 121, 124 [zu dem gleich zu behandeln-den Fall einer Vorlagepflicht gemäß § 132 Abs. 2 [X.]]; [X.], 207; Ha-nack, [X.] divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichts-barkeit [1962] S. 166). Auf den Ausgangsfall ist jedoch wie im Fall des [X.] § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.[X.]. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und 4[X.] in der alten Fassung anzuwenden. Hierfür bedarf es keiner [X.] 5 -dung, ob sich dies aus § 4 Abs. 3 [X.]G bzw. § 79 Abs. 3 Satz 1 [X.]G i.[X.].§ 354 a StPO oder aus § 4 Abs. 4 Satz 1 [X.]G ergibt.Nach einer Gesetzesänderung entfällt die [X.] auch [X.] deshalb, weil die Divergenz nur noch in einer Übergangszeit auftretenkann ([X.]St 17, 76, 77 f.; 21, 125, 126 f.; [X.]/[X.] in Löwe/RosenbergStPO 24. Aufl. § 121 [X.] Rdn. 63); denn das Bedürfnis, eine einheitlicheRechtsanwendung zu sichern, besteht in diesem Umfang fort.2. Die [X.] sind jedoch weggefallen, weil [X.] durch die Begründung des Entwurfs zum Korrekturgesetz vom17. November 1998 ([X.]. 14/45) für eine Neufassung der §§ 1 Abs. 1und 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zugleich eindeutig und offenkundig klargestellt hat,daß in gleicher Weise auch die ursprüngliche Fassung dieser erst vor wenigenJahren erlassenen Normen auf die im Tarifgebiet ansässigen Arbeitgeber an-wendbar ist (dazu näher unter Buchst. c). Weil daher die Richtigkeit der vomvorlegenden [X.] vertretenen Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 1i.[X.]. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] a.F. außer Frage steht, ist die [X.] des [X.] ent-fallen und dessen Beschluß vom 3. Juli 1998 überholt. Ein Bedürfnis für eineEntscheidung des [X.] nach § 121 Abs. 2 [X.] besteht nämlichdann nicht mehr, wenn - wie hier - infolge einer solchen Rechtsentwicklung mitabweichenden Entscheidungen nicht mehr zu rechnen [X.]) Der Senat hätte allerdings mit Blick auf den Zweck des § 121 Abs. 2[X.] Bedenken, die [X.] bei nicht geänderten Normen - hier dienoch in der alten Fassung anzuwendenden §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 Sätze 3und 4 [X.] - allein wegen eines allgemeinen Wandels der Rechtsauffassung- 6 -zu verneinen (so aber zu den rechtsähnlichen Vorschriften des § 28 Abs. 2[X.] und des § 79 Abs. 2 GBO OLG Frankfurt NJW 1958, 713;BayObLGZ 1988, 371, 382; [X.] GBO 23. Aufl. § 79 Rdn. 11; [X.] inKeidel/[X.]/[X.] Freiwillige Gerichtsbarkeit 14. Aufl. § 28 Rdn. 18m.w.[X.]; a.A. Jansen [X.]. § 28 Rdn. 9). Ob eine Änderung der [X.] zu einem gewandelten Normverständnis geführt hat, ist viel-mehr grundsätzlich im [X.] zu klären; das gilt insbesondere,wenn die Reichweite des Wandels Zweifeln oder Meinungsverschiedenheitenausgesetzt ist ([X.]/[X.] aaO § 121 [X.] Rdn. 60; [X.] in KK-StPO4. Aufl. § 121 [X.] Rdn. 29; vgl. auch [X.], Beschluß vom 20. Juli 1999- 4 [X.] = NJW 1999, 3058, zum Abdruck in [X.]St bestimmt).b) An[X.] verhält es sich jedoch, wenn die Auslegung einer Norm ein-deutig und offenkundig geklärt ist. Die [X.] dient nämlich alleindem Zweck, eine einheitliche Rechtsanwendung zu sichern ([X.]St 33, 310,313; [X.]/[X.]-Goßner StPO 44. Aufl. § 121 [X.] Rdn. 5; [X.]aaO § 121 [X.] Rdn. 13). Die mit ihr verbundene Beschränkung der oberlan-desgerichtlichen Entscheidungsfreiheit darf deshalb nicht weiter gehen, als eszur Wahrung der Rechtseinheit unerläßlich ist ([X.]St 30, 160, 162; [X.] NJW1963, 2085; [X.], 270; bei [X.] 1979, 109; wistra 1994, 30, 31).aa) Der Wegfall der [X.] ist daher bereits fürbestimmte Akte der Rechtsprechung anerkannt: Schon im Blick auf § 31BVerfGG entfällt etwa die [X.], wenn das [X.] die entscheidungserhebliche Rechtsfrage abweichend von der [X.] entschieden hat ([X.] NJW 1977, 686; [X.], 762; [X.]/[X.]-Goßner aaO § 121 [X.] Rdn. 6); nichts anderesgilt, wenn es den Fachgerichten aufgegeben hat, einen bestimmten [X.] insgesamt anhand der von ihm entwickelten Maßstäbe neu zu [X.] ([X.]St 44, 171, 173; [X.], Beschluß vom 25. August 1999 - 5 AR (VS)1/99 = NJW 1999, 3499, zum Abdruck in [X.]St bestimmt; vgl. [X.] 1999, 301, 302). Ebenso steht die Übereinstimmung mit einer Entschei-dung des zur verbindlichen Auslegung des Rechts der [X.] gemäß Art. 234 [X.] (= Art. 177 [X.]-Vertrag) berufenen Gerichtshofs oderdes Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes einer Vorla-ge entgegen ([X.]St 33, 76, 78 f.; 36, 92, 96; [X.], 269; [X.] aaO§ 121 [X.] Rdn. 21). Dies kann ferner - über den Fall hinaus, daß der [X.] die Rechtsfrage bereits eindeutig ([X.]St 13, 129, 133; 34, 90,92; 94, 97) entschieden hat ([X.]St 16, 7, 9; 27, 228, 230 f.; 34, 79, 80; 43,241, 244 f.; 277, 282; [X.] LM Nr. 11 zu § 121 [X.]; NJW 1977, 964) - alleinschon die Folge eines vollzogenen Wandels der höchstrichterlichen Recht-sprechung sein; so ist die "neuere Rechtsprechung zur Auslegung strafrechtli-cher Normen" geeignet, ältere Entscheidungen zu den Subsidiaritätsklauseln inverschiedenen Strafvorschriften als überholt erscheinen zu lassen ([X.]St 43,237, 239; vgl. bereits [X.], 276, 278; [X.]/[X.] aaO § 121 [X.]Rdn. 46, 47, 60).bb) Aber auch Akte des Gesetzgebers können dazu führen, daß [X.] frühere Entscheidung zu einer in unveränderter Fassung anzu-wendenden Vorschrift überholt ist. Stets bedarf es jedoch hinreichend sichererund offenkundiger Anhaltspunkte, in welchem Sinn der Gesetzgeber die in [X.] stehende Norm verstanden wissen will (vgl. [X.]St 43, 237, 239).In der bisherigen Rechtsprechung war vor allem die Frage zu [X.], ob die Änderung anderer Vorschriften eine abweichende Auslegung deranzuwendenden - unverändert gebliebenen - Norm rechtfertigen kann, ohne- 8 -die Sache zuvor gemäß § 121 Abs. 2 [X.] vorzulegen. In solchen Fällen hatder [X.] wiederholt das Vorliegen einer entscheidungserhebli-chen Divergenz bejaht (vgl. [X.]St 15, 361; 23, 377, 378 ff.; 33, 394, 396; vgl.auch [X.] Die Justiz 1977, 276), einen Wegfall der [X.] jedoch für den Fall erwogen, daß die anderweitigen Rechtsände-rungen es schlechterdings ausgeschlossen erscheinen lassen, die [X.] als nunmehr beabsichtigt zu entscheiden ([X.]St 33, 394, 396; vgl.auch [X.] aaO; [X.] aaO S. 168) bzw. die Änderung eine grundlegendneue Rechtslage geschaffen hat ([X.]St 23, 377, 378 f.; 39, 288, 289 = [X.], 121 m. abl. [X.]. [X.]; BayObLGSt 1986, 75, 80; 1992, 127, 130;[X.]/[X.]-Goßner aaO § 121 [X.] Rdn. 7). Hier ist die Frage einerÜberholung der früheren Entscheidung von Fall zu Fall zu prüfen ([X.]/[X.] aaO § 132 [X.] Rdn. 10; § 121 [X.] Rdn. 60). So führte [X.] die Einfügung der §§ 222 a, 222 b StPO durch das [X.] 1979 dazu, daß ohne Anrufung des [X.] die vorherige Rechtsprechung des [X.] zu den §§ 345Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 3 StPO, wonach nur die Zustellung eines Urteils, indem die mitwirkenden [X.] vollständig bezeichnet wurden, die [X.] in Lauf setzte, geändert werden konnte ([X.] wistra 1989, 301).Entgegenstehende Entscheidungen können ferner überholt sein, wenndie Rechtslage in der Begründung zu einem Gesetzentwurf endgültig [X.] ist und der Entwurf im weiteren Gesetzgebungsverfahren keine Ände-rungsvorschläge mehr erfahren sowie zudem weitgehende Zustimmung [X.] gefunden hat (vgl. zu § 28 Abs. 2 [X.] BayObLGZ 1989, 175,183; [X.], 713; zust. [X.] aaO; [X.] aaO).- 9 -c) Erst recht ist eine frühere abweichende Entscheidung überholt, wennder Gesetzgeber diese zum Anlaß nimmt, den Anwendungsbereich eines erstvor wenigen Jahren in [X.] getretenen Gesetzes klarzustellen, indem er aus-drücklich darauf hinweist, daß bereits die frühere Fassung dieser Klarstellungentsprochen hat. So liegt es hier:Der Gesetzgeber hat in der Begründung des Entwurfs zum [X.] eindeutig festgehalten, daß inländische - damit auch die im [X.] - Arbeitgeber schon nach § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] a.F. zur Zahlungdes Mindestlohns verpflichtet waren, wenn die weiteren Voraussetzungen des[X.] vorlagen. Der Gesetzentwurf, der insoweitdas weitere Gesetzgebungsverfahren ohne Änderungen durchlaufen hat (vgl.[X.]. 14/151 S. 21), stellt hierzu ausdrücklich [X.] nach der bisherigen Rechtslage, auf die der [X.] 4 Bezug nahm, sind die Arbeitsbedingungen, die durch [X.] auf ausländische Arbeitgeber undihre in [X.] eingesetzten Arbeitnehmer erstreckt werden,auch von inländischen Arbeitgebern einzuhalten" ([X.].14/45 S. 25).Die gesetzestechnisch notwendige Anknüpfung an die Pflichten des [X.] aufgrund seiner Tarifbindung oder der Allgemeinverbindlicherklä-rung eines Tarifvertrages (§§ 4, 5 [X.]) erlaubt entgegen der Auffassung des[X.] keine andere Deutung des gesetzgeberischenWillens: Die vom Gesetzgeber des [X.] bereits inseiner ursprünglichen Fassung vom 26. Februar 1996 "ausdrücklich formulier-ten Rechtspflichten" in § 1 Abs. 1 Satz 4 [X.] a.F. - ebenso in § 1 Abs. 1- 10 -Satz 3 [X.] a.F. für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland - bildeten nämlich "[X.] den rechtstechnisch erforderlichen Anknüpfungspunkt" für [X.] (heutigen) § 5 [X.] enthaltene Bußgeldbewehrung ([X.]. 13/2414S. 9). Im Gesetzentwurf vom 17. November 1998 wird hierzu festgestellt, daßdie Rechtsprechung das [X.] allerdings an[X.] in-terpretiert und die Möglichkeit der Verhängung von Bußgeldern gegen [X.] wegen der Nichtgewährung des Mindestlohns verneint habe([X.]. 14/45 S. 25). Konsequenterweise wird daher (aaO S. 26) auch [X.] des § 5 Abs. 1 Nr. 1 [X.], wonach die Verpflichtung inländischerArbeitgeber zur Zahlung der [X.] ist, als bloße "Klar-stellung" und nicht als Neuregelung bezeichnet.Die im Jahre 1998 erfolgte Neufassung der erst 1996 erlassenen [X.] hat daher keinen neuen Rechtszustand geschaffen, sondern [X.] zutreffende Verständnis der alten Fassung verdeutlicht (vgl. [X.]St 15,361, 367). Somit besteht kein Bedürfnis mehr für eine - die Einheitlichkeit [X.] sichernde - Entscheidung des [X.] nach§ 121 Abs. 2 [X.]. Hier kommt hinzu, daß die vom [X.] Düssel-dorf vertretene Auslegung des [X.] eher fernlag(ablehnend auch [X.], 355; offengelassen [X.], 148). Auch im Schrifttum wird ganz überwiegend eineandere Auffassung vertreten (vgl. [X.] NJW 1996, 1369 f., 1373; [X.]; [X.]. in [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht § 1 [X.] Rdn. 11;Schmitt [X.] 1996, 769, 771; [X.] [X.] 1996, 574 f.; [X.] NZA 1997, 513,517; Fischer [X.] 1999, 6, 9; [X.] NZA 1999, 121, 127, 128; [X.] NJW1999, 601, 607; [X.]/[X.] Betrieb und Wirtschaft 1999, 356, 358 f.;Schlewing/[X.], Ausländische Arbeitnehmer [1998] Rdn. 108; [X.] [X.] § 1 [X.] Rdn. 37, § 5 Rdn. 1, 5; [X.], [X.] 11 -und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern Diss. [1998] S. 49;Plesterninks, [X.] nach nationalem und [X.] [X.]. [1998] S. 21; vgl. neuerdings auch [X.] wistra 2000, 84).3. Nach alledem ist das vorlegende Gericht durch die Entscheidung des[X.] nicht gehindert, wie vorgesehen zu [X.].Der Senat bemerkt vorsorglich, daß der mit Wirkung vom 1. [X.] für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag Mindestlohn vom 17. Juli1997 ([X.]. [X.] vom 23. August 1997 S. 10909 f.) die Untergrenze des zuentrichtenden Arbeitsentgelts während des [X.] abgesenkt hat.[X.]-Goßner Maatz Kuckein [X.] [X.]: ja[X.]St: [X.]: ja________________[X.] § 121 Abs. 2Eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 [X.] ist unzulässig, wenn der [X.] Inhalt einer zunächst unterschiedlich ausgelegten Vorschrift durch einenneuen Gesetzgebungsakt klargestellt hat.- 12 -[X.], Beschluß vom 21. März 2000 - 4 StR 287/99 - [X.]