Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.06.2016, Az. IX ZR 153/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:090616UIXZR153.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX [X.]

Verkündet am:

9. Juni 2016

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 2, § 49; [X.] § [X.] Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
Im Bereich der Insolvenzanfechtung richtet sich die Beurteilung, ob die Veräußerung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks oder seine zusätzliche dingli-che Belastung eine Gläubigerbenachteiligung auslöst, nur dann nach dem bei einer freihändigen Veräußerung des Grundstücks zu erzielenden Erlös, wenn der [X.] zu einer freihändigen Veräußerung rechtlich in der Lage ist. Fehlt dem Insolvenzverwalter die Befugnis zu einer freihändigen Veräußerung, weil der für den Eintritt der Gläubigerbenachteiligung maßgebliche Zeitpunkt vor der Verfahrenseröff-nung liegt oder einer freihändigen Verwertung die von einem dinglichen Gläubiger betriebene Zwangsvollstreckung entgegensteht, ist der in einer Zwangsversteigerung zu erwartende Erlös maßgeblich.
[X.], Urteil vom 9. Juni 2016 -
IX [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni
2016
durch [X.] Dr. [X.], die
Richter Prof. Dr. [X.],
[X.], die Richterin [X.] und [X.]

Schopp-meyer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 29. Januar 2015 aufge-hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 22. Juni 2011 über das Vermögen des

R.

(nachfolgend: Schuldner) am 31.
Oktober 2011 eröffneten Insolvenzverfahren.

Der Schuldner war Eigentümer eines in W.

gelegenen [X.], das er mit der Beklagten, seiner Ehefrau,
bewohnte. Nach ih-rem bestrittenen Vortrag hatte
die Beklagte dem Schuldner in mehreren [X.] ein Darlehen über insgesamt Durch notarielle Urkun-1
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3
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de vom 29.
Oktober 2010 bewilligte der Schuldner der Beklagten, mit der er seinerzeit verlobt war, zur Sicherung des Darlehens die Eintragung einer Siche-rungshypothek in Höhe von 60.000

November 2010 in Abteilung III an [X.] in das Grundbuch eingetragen wurde. Als vorrangige [X.] waren eine Grundschuld über 115.000

.

aG sowie drei Grundschulden für die K.

eG von zusammen 120.000

ie am 28.
November 2011 nur noch über 75.444,18

Das Finanzamt W.

beantragte wegen Abgaberückstän-den des Schuldners in Höhe von 92.661,05

am 4. April 2011 die [X.] des Anwesens. Diesem Verfahren trat die Beklagte am 20. August 2012 bei. In der Zwangsversteigerung ersteigerte die Beklagte das [X.], dessen Verkehrswert das Amtsgericht auf 210.000

gesetzt hatte, am 11. März 2013 für den durch Zahlung zu berichtigenden Betrag von 142.000

des Amtsgerichts vom 11. Juni 2013 sieht vor, dass der Beklagten aus der [X.] ein Betrag in Höhe von 60.000

.

Gegen diese Zuteilung richtet sich der Widerspruch des [X.], den er mit vorliegender Klage verfolgt. Das [X.] hat dem Begehren nach Abweisung der Klage durch das [X.] stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag
weiter.

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4
-
Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Bestellung der Sicherungshypothek sei als entgeltlicher [X.] dem Schuldner und der Beklagten als seiner mit ihm
in
häuslicher Ge-meinschaft lebenden späteren Ehefrau und damit einer ihm nahestehenden Person (§
138 Abs. 1 Nr. 1 und 3 [X.]) gemäß § 133 Abs. 2 [X.] anfechtbar.
Eine Gläubigerbenachteiligung scheide nicht wegen einer wertausschöpfenden Belastung des Grundstücks aus. Der Wert des Grundstücks bemesse sich im Bereich der Insolvenzanfechtung nach dem Verkehrswert und nicht dem [X.], weil der Insolvenzverwalter das Grundstück auch freihändig veräußern könne. Es sei nicht entscheidend, ob ihm dies im Einzelfall gelinge, weil es alleine auf die Berechtigung zur freihändigen Veräußerung ankomme.
Ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass in einer Insolvenz in keinem Fall Gegen-stände von dem Insolvenzverwalter freihändig zum Verkehrswert verwertet werden könnten, sei nicht ersichtlich.

Im Blick auf die nach §
133 Abs. 2 [X.] erforderliche unmittelbare Gläu-bigerbenachteiligung sei auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung (§
140 Abs. 1 [X.]) und damit auf den der Eintragung der Sicherungshypothek am 9.
November 2010 abzustellen. Für diesen Zeitpunkt sei der Verkehrswert 5
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5
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ausweislich des [X.] mit 210.000

Zum 28.
November 2010 hätten die gegenüber der Sicherungshypothek der Beklagten vorrangigen Belastungen mit 190.444,18

(min-destens) rund 20.000

e-nachteiligungsvorsatz des Schuldners als auch die Kenntnis der Beklagten würden gemäß §
133
Abs. 2 Satz
1 [X.] gesetzlich vermutet.

II.

Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt
zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Streitfall der Anfechtungstatbestand des §
133 Abs. 2 [X.] in Betracht kommt. Danach ist ein von dem Schuldner mit einer nahestehenden Person (§
138 [X.]) geschlossener entgeltlicher Vertrag anfechtbar, durch den die Gläubiger unmittelbar benachteiligt werden
(vgl. [X.], Urteil vom 1. Juli 2010
-
IX ZR 58/09, [X.], 1659 Rn. 9).

a) Die Beklagte gehört
gemäß §
138 Abs. 1 [X.] zu den dem Schuldner nahestehenden
Personen. Der Ehegatte des Schuldners ist nach dem Wortlaut des
§
138 Abs. 1 Nr.
1 [X.] eine nahestehende Person, auch wenn die Ehe -
wie hier
-
erst nach Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung geschlos-sen wurde
([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 138 Rn. 3; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 138 Rn. 5). Überdies ist
die Beklagte gemäß §
138 Abs. 1 Nr.
3 [X.] als
nahestehende
Person einzustufen, weil sie zum Zeitpunkt der Grundpfandrechtsbestellung als angefochtener Rechthandlung (vgl. [X.], [X.]O § 138 Rn.
12) mit dem Schuldner aufgrund einer nichteheli-9
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chen Lebensgemeinschaft in häuslicher Gemeinschaft lebte
(vgl. HK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., § 138 Rn. 9).

b) Zwischen dem Schuldner und der Beklagten wurde ein entgeltlicher Vertrag vereinbart.

[X.]) Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 [X.] ist weit auszulegen. [X.] genügt jeder auf einer Willensübereinstimmung beruhende Erwerbsvorgang ([X.]/[X.], [X.], § 133 Rn. 59; [X.]/[X.]/Weinland, [X.], 19. Aufl., §
133 Rn. 93). Erfasst werden nicht nur schuldrechtliche Verträge ([X.], Urteil vom 1. Juli 2010 -
IX ZR 58/09, [X.], 1659 Rn. 9), sondern auch sachen-rechtliche Abkommen
wie Grundstücksübertragungen (vgl. [X.], Urteil
vom 22.
März 1982 -
VIII ZR 42/81, [X.], 856, 857) und die Gewährung von Hypothekenbestellungen
([X.], 85; 29, 297, 299
f; MünchKomm-[X.]/
[X.], 3.
Aufl., §
133 Rn.
40; [X.]/[X.], [X.], § 133 Rn. 59). Die ein-vernehmliche Einräumung der Sicherungshypothek durch den Schuldner zu-gunsten der Beklagten bildet
mithin einen Vertrag.

bb) In Abgrenzung zu § 134 [X.] ([X.]/[X.]/Weinland, [X.]O § 133 Rn. 94; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 133 Rn. 184; [X.], [X.] durch Insolvenzrecht, 2010, [X.]) sind
Verträge
als entgeltlich anzu-sehen, wenn
der Leistung des Schuldners eine ausgleichende Zuwendung der ihm nahestehenden Person gegenübersteht und beide rechtlich voneinander abhängen ([X.], Urteil vom 20. Dezember 2012 -
IX [X.], [X.], 333 Rn. 26). Diesen Anforderungen ist genügt.

Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden auf der Grundlage des weiten
Vertragsbegriffs zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet. Bei ihnen besteht 12
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-
das Entgelt in der Befreiung von der Schuld ([X.], Urteil vom 12. Juli 1990
-
IX ZR 245/89, [X.]Z 112, 136, 138; vom 10. Juli 2014 -
IX [X.], [X.]Z 202, 59 Rn. 47). Bedeutet die Erfüllung einer Verbindlichkeit eine entgeltliche Leistung, hat das ebenfalls für ihre Sicherung zu gelten ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1990, [X.]O). Darum äußert sich in der
nachträglichen
Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, entgeltlich begründete Verbindlichkeit eine entgeltli-che Leistung ([X.], Urteil vom 12. Juli 1990, [X.]O S. 138 f; vom 22. Juli 2004
-
IX ZR 183/03, [X.], 1837, 1838; vom 18. März 2010 -
IX ZR 57/09, [X.], 851 Rn. 10). Folglich ist
die Hypothekenbestellung, die der
Sicherung
des nach dem
revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zuvor erwachsenen
Darlehensrückzahlungsanspruchs
diente,
als entgeltlich einzustufen ([X.], Ur-teil vom 18. März 2010, [X.]O
Rn. 11).

c) Die nachträgliche Gewährung einer Sicherung für die
Darlehensforde-rung
der Beklagten kann grundsätzlich eine unmittelbare Gläubigerbenachteili-gung auslösen.

[X.]) Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späte-rer Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist derjenige der Vollendung der Rechtshandlung ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 -
IX
ZR 235/03, [X.], 2071 Rn.
9; vom 10.
Juli 2014, [X.]O Rn.
48). Der Eintritt einer Gläubigerbenachteili-gung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des [X.] zu beurteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichti-gen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält
der Schuldner für das, was er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung, liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor ([X.], Urteil vom 12. Juli 2007 [X.]O Rn.
11).
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8
-

bb) Für die Gewährung der Sicherungshypothek erhielt der Schuldner nicht unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung ([X.], [X.]O Rn. 12). Vielmehr bezweckte
die Sicherungshypothek
die nachträgliche
Besicherung der [X.] der Beklagten. Die darin liegende inkongruente Besicherung, auf welche die Beklagte keinen Anspruch hatte, kann grundsätzlich eine unmittelba-re Gläubigerbenachteiligung hervorrufen, weil der Besicherung keine Gegen-leistung zugunsten des Schuldners
gegenüberstand (MünchKomm-[X.]/
[X.], [X.]O §
129 Rn.
114; §
133 Rn.
44; [X.]/[X.]/Ede,
14.
Aufl., §
129 Rn.
247; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
129
Rn.
22; HK-[X.]/
[X.], [X.]O § 129 Rn. 59; vgl. [X.], Urteil vom 28. September 1964 -
VIII ZR 21/61, [X.], 1166 f).

2. Entgegen
der Ansicht
des Berufungsgerichts richtet sich im Insolvenz-anfechtungsrecht die Bewertung, ob die Übertragung eines dinglich belasteten Grundstücks oder seine zusätzliche dinglichen Belastung eine
Gläubigerbe-nachteiligung (§ 129 Abs. 1 [X.]) auslöst, nicht in jedem Fall
nach dem durch eine freihändige Veräußerung zu erzielenden Erlös.
Ist der [X.] des § 133
Abs. 2 [X.] einschlägig, der eine vor Verfahrenseröffnung verwirklichte
unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraussetzt,
beurteilt sich mangels einer Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung nach dem bei einer Zwangsversteigerung zu erwar-tenden Erlös.

a) In Ansehung
der Gläubigeranfechtung ist geklärt, dass die Übertra-gung eines dinglich belasteten Grundstücks ebenso wie seine
zusätzliche ding-liche Belastung nur dann eine objektive Gläubigerbenachteiligung (§
1 Abs.
1 [X.]) zeitigt, wenn der in der Zwangsversteigerung erzielbare Erlös des 18
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9
-
Grundstücks die vorrangigen Belastungen und die Kosten des [X.] überstiegen hätte
([X.], Urteil vom 20.
Oktober 2005
-
IX
ZR 276/02, [X.] 2006,
387 Rn. 7).

Die Anfechtung einer Rechtshandlung nach §§ 1 ff [X.] soll [X.], welche ein Schuldner aus seinem Vermögen weggegeben hat, dem Voll-streckungszugriff des Gläubigers wieder erschließen und die durch die Vermö-gensverschiebung verhinderte Zwangsvollstreckung durch Rückgewähr
wieder ermöglichen
([X.], Urteil vom 8. Juli 1993 -
IX ZR 116/92, [X.]Z 123, 183, 184
f).
Wäre die angefochtene Übertragung oder Belastung eines Grundstücks unterblieben, hätte der Gläubiger dessen Zwangsversteigerung
betreiben kön-nen
([X.], Urteil vom 20.
Oktober 2005, [X.]O). Die hierbei erzielten Erlöse [X.] der vorrangigen Belastungen und der Kosten des [X.] hätten zur Befriedigung des Gläubigers zur Verfügung gestan-den. Eine Gläubigerbenachteiligung kommt danach nicht in Betracht, wenn das Grundstück wertausschöpfend belastet ist
und eine Zwangsversteigerung nicht zu einer auch nur teilweisen Befriedigung des Gläubigers geführt hätte. Ob eine wertausschöpfende Belastung vorliegt, hängt vom Wert des Grundstücks sowie der tatsächlichen Höhe derjenigen Forderungen ab, die durch die eingetrage-nen Grundpfandrechte gesichert werden ([X.], Urteil vom 20.
Oktober 2005, [X.]O; vom 23.
November 2006 -
IX
ZR 126/03, [X.], 367 Rn. 21; vom 3.
Mai 2007
-
IX
ZR 16/06, [X.], 1377 Rn.
15;
vom 15.
November 2007
-
IX
ZR 232/03, [X.], 269; vom 19.
Mai 2009 -
IX
ZR 129/06, [X.], 1333 Rn.
19; vom 10. Dezember 2009 -
IX [X.], [X.], 274 Rn.
12).

b) Im Bereich der Insolvenzanfechtung
kann bei der Beurteilung einer Gläubigerbenachteiligung (§
129 Abs.
1 [X.])
anstelle des Versteigerungserlö-21
22
-
10
-
ses nur dann auf den höheren Erlös einer freihändigen Verwertung abgestellt werden, wenn der Insolvenzverwalter zu einer solchen Veräußerung rechtlich in der Lage ist.

[X.]) Aufgabe des Insolvenzverwalters ist es gemäß §
1 Satz 1 [X.], durch
bestmögliche Verwertung des Vermögens des Schuldners die Gläubiger
gemeinschaftlich zu befriedigen ([X.], Urteil vom 13.
Januar 2011 -
IX
ZR 53/09, [X.], 367 Rn.
15).
In
der Insolvenzordnung ist die freihändige [X.] eines belasteten Grundstücks nicht geregelt. Gemäß §
49 [X.] sind Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen zusteht, nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Gleiches gilt für den Insolvenzverwalter, der gemäß §
165 [X.] die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung eines zur Masse gehörenden unbeweglichen Gegen-standes verlangen kann. Der Verwalter ist trotz Fehlens einer entsprechenden Regelung -
anders als der die Anfechtung (§§ 1 ff [X.]) betreibende Gläubiger oder ein Absonderungsgläubiger
-
auch zur freihändigen Veräußerung des be-lasteten Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts berechtigt
([X.], Urteil vom 13. Januar 2011, [X.]O; vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 83/10, [X.], 561 Rn.
8 mwN). Infolge der Verwertungsalternativen einer freihändigen Veräu-ßerung oder einer Zwangsversteigerung scheidet eine Gläubigerbenachteili-gung nur aus, wenn ein die Belastungen übersteigender Erlös weder im Wege einer Zwangsversteigerung noch einer freihändigen Veräußerung erhoben
wer-den kann ([X.], [X.], 318, 319; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
129 Rn.
152b; HK-[X.]/[X.], 8.
Aufl., §
129 Rn.
72; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., §
129 Rn. 117; [X.] in [X.]/
[X.]/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., [X.]; [X.][X.]/
[X.], [X.], 2013, § 129 Rn. 97; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 23
-
11
-
2.
Aufl., § 129 Rn. 19; aA [X.], [X.], 19. Aufl., § 129 Rn. 70; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
129 Rn.
26 Fn. 95; bisher offengelassen [X.], Beschluss vom 9.
Februar 2012 -
IX
ZR 48/11, [X.], 514 Rn.
5).

bb) Wird die Übertragung eines nicht wertausschöpfend belasteten Grundstücks
mit Erfolg angefochten, weil nach Maßgabe
des
jeweils einschlä-gigen
Tatbestandes
eine unmittelbare oder mittelbare Gläubigerbenachteiligung vorliegt,
kann der Insolvenzverwalter Rückauflassung an die Masse verlangen, um das Grundstück sodann im Wege einer freihändigen Veräußerung zu versil-bern
und den Erlös
der Masse zuzuführen (vgl. [X.], Urteil
vom 22. März 1982
-
VIII ZR 42/81, [X.], 856, 857; vom 29. April 1986
-
IX ZR 145/85, [X.] 1986, 787, 788
f; [X.]/[X.], [X.], § 143 Rn. 56; MünchKomm-[X.]/
Kirchhof, 3. Aufl., § 143 Rn. 31). Im Falle
der anfechtbaren Begründung oder Übertragung eines
Grundpfandrechts
kann der Verwalter entweder die Einwilli-gung in die Löschung der Belastung (§ 1183 BGB) oder, um ein Aufrücken nachrangiger Belastungen zu vermeiden, die Übertragung des Grundpfand-rechts an die Masse beanspruchen
(MünchKomm/[X.]-Kirchhof, [X.]O, § 143 Rn. 44). Anschließend ist der Verwalter in der Lage, durch eine Veräußerung den Verkehrswert des von anfechtbaren Belastungen freien
Grundstücks zu erwirtschaften.

3.
Bedarf es der Prüfung, ob
vor Verfahrenseröffnung durch die Übertra-gung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks oder seine zusätzli-che dingliche Belastung eine
unmittelbare Gläubigerbenachteiligung (§
133 Abs. 2 [X.])
eingetreten ist,
kann
mangels einer zu diesem Zeitpunkt gegebe-nen Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters
nur der
in einem [X.]sverfahren zu erwartende
Erlös
zugrunde gelegt werden.
Bei
dieser Sachlage
kann der Würdigung des Berufungsgerichts, das
ausgehend von dem
24
25
-
12
-
vermeintlichen Verkehrswert des Grundstücks mangels einer wertausschöpfen-den Belastung eine Gläubigerbenachteiligung befürwortet
hat, nicht beigetreten
werden.

a) Maßgeblicher Zeitpunkt für den Eintritt einer unmittelbaren Benachtei-ligung ist grundsätzlich die Vollendung der anfechtbaren Rechtshandlung ([X.], Urteil vom 6. April 1995 -
IX ZR 61/94, [X.]Z 129, 236, 242
f; vom 12. Juli 2007
-
IX ZR 235/03, [X.], 2071 Rn. 9). Dies wäre hier der Zeitpunkt der am 9.
November 2010 bewirkten Eintragung der Sicherungshypothek in das Grundbuch. Anstelle der Eintragung könnte gemäß §
140 Abs.
2 [X.] der vor-gelagerte Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich sein, falls die übrigen Vo-raussetzungen für das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts erfüllt waren, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden war und die [X.] den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hatte ([X.], Urteil vom 19.
Mai 2009 -
IX
ZR 129/06, [X.], 1333 Rn.
22).

b) Der Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek am 9. Novem-ber 2010 lag lange
vor der am 31. Oktober 2011 im Zuge der Verfahrenseröff-nung erfolgten
Bestellung des [X.] zum Insolvenzverwalter. Mangels einer im
Eintragungszeitpunkt
tatsächlich eröffneten
freihändigen Verwertungsmög-lichkeit kann bei der Prüfung einer Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1
[X.]) nicht der
Verkehrswert
des Grundstücks zugrunde gelegt
werden.
[X.] richtet sich die Beurteilung nach dem im Eintragungszeitpunkt zu erwar-tenden
[X.].

[X.]) Zum Zeitpunkt
der Eintragung der Sicherungshypothek
in das Grundbuch
-
gleiches gilt für den vorgelagerten Zeitpunkt des Eintragungsan-trags
-
war noch kein Insolvenzverwalter ernannt, der zu einer freihändigen 26
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-
13
-
Veräußerung des belasteten Grundstücks berechtigt gewesen wäre. Gläubiger, deren Gesamtinteressen
der Insolvenzverwalter erst nach Verfahrenseröffnung verantwortet,
hätten im maßgeblichen Zeitpunkt Befriedigung aus dem
Grund-stück nur auf der Grundlage
der §§ 1 ff [X.] im Wege der Zwangsversteige-rung erlangen
können.
Durch die Anfechtung soll für den Gläubiger
die Zugriffs-lage wiederhergestellt werden, welche ohne die Rechtshandlung des [X.] bestanden hätte ([X.], Urteil vom 7. Juni 1988
-
IX ZR 144/87, [X.]Z 104, 355, 357; vom 8. Juli 1993 -
IX ZR 116/92, [X.]Z 123, 183, 184 f).
Die Rück-gewähr hat in der Weise zu erfolgen, dass der [X.] dem [X.] die Zwangsvollstreckung gemäß §§ 803 ff ZPO in das anfechtbar verkürzte [X.] uneingeschränkt ermöglicht ([X.], Urteil vom 13. Juli 1995
-
IX ZR 81/94, [X.]Z 130, 314, 322).
Anspruch auf den bei einer freihändigen Veräußerung realisierbaren Verkehrswert hätten die Gläubiger nicht gehabt. Die Frage der Benachteiligung kann folglich nicht danach beantwortet werden, wel-chen Verkehrswert ein Grundstück hatte (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Oktober 2005 -
IX
ZR 276/02, [X.] 2006, 387 Rn. 7). Demgemäß
ist lediglich die den Gläubigern vor Verfahrenseröffnung zugängliche Verwertungsmöglichkeit einer Zwangsversteigerung zu berücksichtigen (vgl. [X.]/Heidenfelder, [X.] 2016, 447, 450), von
deren
Ergebnis abhängt, ob bei
Eintragung der Sicherungshypo-thek eine wertausschöpfende Belastung vorlag.

bb) Wegen des im Insolvenzanfechtungsrecht geltenden Verbots einer hypothetischen Betrachtungsweise kann der Verkehrswert des Grundstücks nicht aus der Erwägung
für maßgeblich erklärt werden, dass
ein bereits im Zeit-punkt der Eintragung der Sicherungshypothek bestellter Insolvenzverwalter zu einer freihändigen Veräußerung befugt
gewesen wäre.

29
-
14
-

(1) Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der [X.] ist aufgrund des realen Gesche-hens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum ([X.], Urteil vom 20. Januar 2011 -
IX ZR 58/10, [X.], 371 Rn.
14; vom 17. Juli 2014 -
IX [X.], [X.], 1588 Rn. 13; vom 4. [X.] 2016 -
IX [X.], [X.], 518 Rn. 17). Da in dem für den Eintritt einer unmittelbaren
Gläubigerbenachteiligung maßgeblichen Zeitpunkt der Eintra-gung der Sicherungshypothek kein Insolvenzverwalter eingesetzt
war, konnte
eine freihändige Veräußerung des Grundstücks zum Zwecke der Gläubigerbe-friedigung tatsächlich nicht erzwungen werden. Eine Gläubigerbenachteiligung kann nicht auf den
bloß gedachten
Verlauf
gestützt werden, dass einem seiner-zeit bereits ernannten
Insolvenzverwalter eine
freihändige
Veräußerung des Grundstücks möglich gewesen wäre. Da durch eine freihändige Veräußerung die Zugriffslage des Insolvenzverwalters im Vergleich zu vollstreckenden Gläu-bigern verbessert wird ([X.], [X.] 2012, 405, 414), muss sie im maßgeblichen Zeitpunkt wirklich
und effektiv Platz greifen. Überdies würde eine hypothetische Betrachtung gerade im Streitfall nicht ohne weiteres zu einer freihändigen [X.] führen, weil selbst
bei einer früheren
Eröffnung des [X.] nicht feststünde, ob ein
Verwalter im Blick auf eine von sonsti-gen Grundpfandrechtsgläubigern im Insolvenzverfahren zulässigerweise betrie-bene
Zwangsversteigerung (§ 49 [X.], vgl. hierzu nachfolgend unter [X.] 1.) überhaupt eine
freihändige
Veräußerung hätte durchsetzen können.

(2) Ebenso ist der weitere hypothetische Umstand
ohne Bedeutung, dass der Schuldner
selbst nach Eintragung der Sicherungshypothek bis zur Verfah-renseröffnung
zu einer freihändigen Veräußerung des Gebäudegrundstücks zum Zwecke der Befriedigung seiner Gläubiger berechtigt gewesen wäre. Im Rahmen der Gläubigeranfechtung wie auch des Insolvenzverfahrens suchen 30
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15
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die Gläubiger aus eigenem Recht Befriedigung ihrer Forderungen, weil der Schuldner zu einer freiwilligen Begleichung seiner Verbindlichkeiten nicht fähig oder willens ist.
Soweit der Insolvenzverwalter Bestandteile der [X.] verwertet,
geschieht dies in Wahrnehmung
der Belange der Gläubiger. Deswegen können auch vor Verfahrenseröffnung nur die den Gläubigern eröff-neten Befugnisse maßgebend sein,
die sich auf eine Verwertung des [X.] im Wege der Zwangsvollstreckung beschränken.

cc) Da entgeltliche Verträge zwischen nahestehenden Personen (§ 133 Abs. 2 [X.]) ihr besonderes, eine Anfechtung rechtfertigendes Gepräge erst durch eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung erfahren,
muss dieses Erfor-dernis strikt beachtet werden. Eine nur mittelbare Gläubigerbenachteiligung füllt den Tatbestand nicht aus ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 133 Rn. 192; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 133 Rn.
34; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 4. Aufl., §
133 Rn. 37). Darum können eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung tragen-de
nachträgliche Wertsteigerungen, auch wenn sie auf günstigeren
Verwer-tungsmöglichkeiten
eines Insolvenzverwalters beruhen, nicht in Ansatz ge-bracht
werden.

(1) [X.] Verträge zwischen nahestehenden Personen (§ 133 Abs.
2 [X.]) gelten nur dann für eine Insolvenzanfechtung als hinreichend ver-dächtig, wenn das Tatbestandsmerkmal
einer unmittelbaren Gläubigerbenach-teiligung hinzutritt
(vgl. BT-Drucks. 12/2443, [X.]; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 129 Rn. 112). Nur unter dieser Voraussetzung werden entgeltliche Verträge mit nahestehenden Personen als besonders gefährlich erachtet ([X.], Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010, S. 521 f). Schon der historische Gesetzgeber hat für die Anfechtung von entgeltlichen Verträgen mit Verwand-ten den "Nachweis"
verlangt,
"dass der [X.] seines Abschlusses und 32
33
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16
-
durch den Abschluss eine Benachteiligung der Gläubiger in sich enthalten ha-be"
(Entwurf einer Konkursordnung für das [X.] nebst Einführungs-gesetz und Motiven, Besonderer Abdruck der amtlichen Vorlage
für den [X.], 1875, S. 1422). Der Grund der Anfechtung liegt in der fehlenden Wertäqui-valenz des Leistungsaustauschs (Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn.
21, 26), die dadurch gekennzeichnet
ist, dass der Schuldner in dem nach §
140 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt mehr weggibt, als er an Gegenwert erhält ([X.], Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010, S.
326).
Darum kommt die in
§
133 Abs. 2 [X.] statuierte
Beweiserleichterung lediglich
in Fällen einer [X.] Gläubigerbenachteiligung zur
Anwendung
([X.], [X.]O [X.]; [X.]
[X.]/[X.], [X.], 2013, § 133 Rn. 41).

(2) Bei der Übertragung eines Grundstücks sind durch die allgemeine Marktlage bedingte Wertsteigerungen, die seit
der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung eingetreten sind, nur
dann in die Prüfung einer Gläubigerbe-nachteiligung einzubeziehen, wenn
sich der Anfechtungstatbestand mit
einer mittelbaren
Gläubigerbenachteiligung begnügt ([X.], Urteil
vom 24. September 1996
-
IX [X.], NJW 1996, 3341, 3342; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., § 129 Rn. 152
b; HK-[X.]/[X.], 8. Aufl., § 129 Rn. 48).
Entfällt eine wertausschöpfende Belastung, weil nachträglich ein höherer [X.] zu erwarten oder eine der Belastungen entfallen ist
(vgl. HK-[X.]/[X.], [X.]O), kommt eine Anfechtung in Betracht, sofern
nach dem maß-geblichen Tatbestand eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht (vgl. [X.], Urteil vom 23.
November 2006 -
IX
ZR 126/03, [X.], 367 Rn. 27; [X.]/[X.]/Ede, [X.], 14. Aufl., § 129 Rn. 208). An einer unmittelbaren Benachteiligung fehlt es, falls
ein Grundstück im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung eines Grundpfandrechts unter Anlegung des in einem [X.]sverfahren
realisierbaren Erlöses wertausschöpfend belastet war, 34
-
17
-
jedoch ein über die dinglichen Belastungen hinausgehender Marktpreis erst infolge der späteren Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und der dadurch be-dingten Möglichkeit einer freihändigen Veräußerung erwirkt werden kann. Diese Würdigung beruht auf der Erkenntnis, dass eine mittelbare Gläubigerbenachtei-ligung eingreift, wenn der Insolvenzverwalter durch freihändige Veräußerung [X.] günstiger als die vorher auf eine Zwangsversteigerung be-schränkten Gläubiger verwerten kann (vgl. [X.] in [X.] zur Insol-venzordnung, 2. Aufl., S. 817 f, Rn. 9,
S. 818 Rn. 13; [X.]/[X.]/
[X.], [X.], 20, 21; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 129 Rn. 137).

(3) Setzt der Anfechtungstatbestand -
wie hier § 133 Abs. 2 [X.]
-
eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung voraus, sind später eintretende [X.] unbeachtlich (MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 133 Rn. 44; [X.]/
[X.]/Weinland, [X.], 19. Aufl., § 133 Rn. 96). Folgerichtig bleiben [X.], worauf sie auch beruhen mögen,
gänzlich außer Ansatz
([X.]/[X.], [X.], § 133 Rn. 65).
Bei dieser Sachlage verbietet sich die Annahme, dass dem
[X.] seines Abschlusses
eine Benachteiligung der Gläubiger innewohnte
(vgl. Entwurf einer Konkursordnung für das [X.] nebst Einführungsgesetz und Motiven, Besonderer Abdruck der amtli-chen Vorlage für den [X.], 1875, S. 1422).

c) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts, das sich lediglich mit dem Verkehrswert des zugunsten der Beklagten belasteten Grund-stücks befasst hat, kann mithin
eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht festgestellt werden. Vielmehr scheidet eine unmittelbare Gläubigerbenach-teiligung aus, wenn im Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek (§
140 Abs. 1 [X.]) oder im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der Si-cherungshypothek (§
140 Abs. 2 [X.]) vor dem Hintergrund der bereits beste-35
36
-
18
-
henden dinglichen Belastungen des Grundstücks mit Rücksicht auf den in ei-nem Zwangsversteigerungsverfahren zu erwartenden Verwertungserlös eine wertausschöpfende Belastung des Grundstücks vorlag.

[X.]

Die Klärung der Frage, ob in Anwendung des §
133 Abs.
2 [X.] der bei einer Zwangsversteigerung oder der bei einer freihändigen Veräußerung er-reichbare
Grundstückserlös für die Beurteilung einer unmittelbaren Gläubiger-benachteiligung ausschlaggebend ist, kann nach derzeitigem Sach-
und Streit-stand nicht deshalb unterbleiben,
weil jedenfalls eine mittelbare Gläubigerbe-nachteiligung vorliegt und darum ohne weiteres eine Anfechtung nach §
133
Abs.
1 Satz
1 [X.] durchgreift.

1. Allerdings würde die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 BGB nicht an einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung scheitern.

a) Abweichend von § 133 Abs. 2 [X.] genügt im Rahmen des § 133 Abs.
1 [X.] eine mittelbare
Gläubigerbenachteiligung
([X.], Urteil vom 26. [X.] 2012 -
IX ZR 146/11, [X.], 1131 Rn. 19; vom 21. Januar 2016 -
IX ZR 84/13, [X.], 366 Rn. 14). Für eine mittelbare Benachteiligung der [X.] reicht es aus, wenn es zwar an einer unmittelbaren Benachteili-gung durch die Rechtshandlung fehlt, sich aber im Zeitpunkt der letzten [X.] im [X.] ergibt, dass die Möglich-keit der Gläubiger, sich aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, durch das Hinzutreten weiterer Umstände beeinträchtigt wurde ([X.], Urteil 37
38
39
-
19
-
vom 26. April 2012, Rn. 22; vom 28. Januar 2016 -
IX [X.], [X.], 427 Rn. 29).

b) Da nach dem Tatbestand
des § 133 Abs. 1 [X.] eine mittelbare Gläu-bigerbenachteiligung genügt,
kann dahinstehen, ob das Grundstück des Schuldners im Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshypothek unter Berück-sichtigung des zu erwartenden [X.] wertausschöpfend belas-tet
war. Jedenfalls ist bis Schluss der mündlichen Verhandlung eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten, weil auf der Grundlage der tatsächlich durchgeführten
Zwangsversteigerung eine wertausschöpfende Belastung des Grundstücks nicht gegeben ist.

[X.]) Bei der
Bewertung, ob sich eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ereignet hat, ist der [X.] zugrunde zu legen, weil der Kläger die Zwangsversteigerung des zur Masse gehörenden Grundstücks duldete und folglich
an einer freihändigen Veräußerung des belasteten Grundstücks [X.] war.

(1) Ein absonderungsberechtigter dinglicher Gläubiger kann gemäß §
49 [X.] die Zwangsversteigerung eines Massegrundstücks auch betreiben, wenn die Beschlagnahme zur Zeit der Verfahrenseröffnung
noch nicht wirksam ge-worden ist. Zwar setzt die Zwangsversteigerung voraus, dass ein vollstreckba-rer Titel gegen den Insolvenzverwalter vorliegt. Jedoch kann auf Antrag des Gläubigers ein gegen den Insolvenzschuldner erwirkter Titel auf den Verwalter umgeschrieben (§ 727 ZPO) und ihm zugestellt (§ 750 Abs. 1, 2 ZPO) werden ([X.], Beschluss vom 14. April 2005 -
V
ZB 25/05, [X.], 1324, 1325; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
49 Rn.
49; [X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
165 Rn.
8; MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., Rn.
147, 165 vor 40
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20
-
§§
49-52; [X.], Grundpfandrechte im Insolvenzverfahren, 14.
Aufl., Rn.
12, 266
ff; [X.] NJW 2007, 2952, 2955
f). Sind Gläubiger gemäß §
49 [X.] zu einer Zwangsversteigerung des Grundstücks berechtigt, ist dem [X.] eine freihändige Veräußerung verwehrt (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Januar 2011 -
IX
ZR 53/09, [X.], 367 Rn.
15; Urteil vom 17.
Februar 2011 -
IX
ZR 83/10, [X.], 561 Rn.
8; vom 30.
April 2015 -
IX
ZR 301/13, [X.], 1067 Rn.
11; vom 3. März 2016 -
IX ZR 119/15, [X.], 617 Rn. 25; [X.], [X.]O Rn.
227).

(2) Betreibt ein absonderungsberechtigter Gläubiger die Zwangsverstei-gerung, kann auf den bei einer freihändigen Veräußerung zu erzielenden Erlös abgestellt werden, wenn der Insolvenzverwalter
gemäß §
[X.] Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 [X.]
unter Berufung darauf, dass
durch die Versteigerung eine angemes-sene Verwertung der Insolvenzmasse wesentlich erschwert würde,
die [X.] der Zwangsversteigerung erwirkt
und zu einer freihändigen Veräußerung schreitet. Die Regelung will den technisch-organisatorischen Verbund des Schuldnervermögens zum Zwecke einer möglichst günstigen Verwertung erhal-ten (BT-Drucks.
12/2443, S.
79) und eine Versteigerung zur Unzeit verhindern (BT-Drucks., [X.]O S.
176 zu §
187 [X.]-E).
Zentrales
Erfordernis für die An-wendung der Vorschrift bilden konkrete Anhaltspunkte, denen zufolge
der Ver-walter durch eine alsbaldige freihändige Veräußerung sowohl im Interesse der Absonderungsgläubiger als auch der Gläubigergesamtheit einen wesentlich höheren Veräußerungserlös als im Zwangsversteigerungsverfahren erzielen kann (BT-Drucks., [X.]O; [X.], [X.] 1956, 62
f; [X.], [X.] 1980, 477; [X.]/Bauch, [X.], 2010, § [X.] Rn. 8; Hk-[X.]/[X.], 3. Aufl., § [X.] Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § [X.] Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], 2014, § [X.] Rn. 11; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 165 Rn. 98 f; [X.], [X.]O Rn. 291; [X.], [X.], 21. Aufl., § [X.] [X.]. 2.3 d). Im Streitfall
43
-
21
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kann nicht festgestellt werden, ob die Voraussetzungen des §
[X.] Abs.
1 Satz
1 Nr.
4 [X.] eingreifen, weil der Kläger davon abgesehen hat, einen [X.]santrag zu stellen. Nimmt der Insolvenzverwalter die rechtliche
Möglichkeit, einer Zwangsversteigerung durch absonderungsberechtigte Gläubiger zu be-gegnen, nicht wahr, bemisst sich eine Gläubigerbenachteiligung notwendiger-weise nach dem konkreten [X.].

bb)
Gleichwohl hat sich
im Streitfall eine mittelbare Gläubigerbenachteili-gung verwirklicht, weil der erzielte [X.] die im Verhältnis zur
Beklagten vorrangigen Grundpfandrechte einschließlich der [X.] nicht nur abdecktr-steigt. Dieser
mit der Klage geltend gemachte Mehrbetrag wäre der Masse zu-gutegekommen, wenn sich die zugunsten der Beklagten bestellte [X.] als anfechtbar erweist. Dabei
ist es entgegen der Auffassung des Erstgerichts ohne Bedeutung, ob ein an dem Grundstück nicht grundpfand-rechtlich gesicherter
Dritter
ein entsprechendes Gebot abgegeben hätte, weil
der tatsächliche und nicht ein gedachter Geschehensablauf
maßgeblich ist
(vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2016 -
IX [X.], [X.], 518 Rn. 17
mwN).

2. Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung sind allerdings die sub-jektiven Voraussetzungen des §
133 Abs.
1 Satz
1 [X.] bislang nicht
festge-stellt.

IV.

Auf die begründete Revision ist das angefochtene Urteil gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und
die Sache gemäß §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO zur 44
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22
-
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. Dieses wird in Anwendung des § 133 Abs. 1 [X.] zu prüfen haben, ob, falls ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vorliegt, im Blick auf dessen Kenntnis auf Seiten der Beklagten das Beweisanzeichen der erkannten Zah-lungsunfähigkeit oder das Beweisanzeichen der Inkongruenz eingreift. Im Blick auf Kenntnisse der Beklagten von der finanziellen Lage des Schuldners könnte ihre Nähe zu dem Schuldner indizielle Bedeutung haben
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2012 -
IX
ZR
205/11, [X.], 2343 Rn.
7). Sofern die Voraus-setzungen des § 133 Abs. 1 [X.] nicht durchgreifen, wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des §
133 Abs.
2 [X.] Feststellungen darüber
zu treffen ha-ben, welcher Erlös bei der Versteigerung des Anwesens des Schuldners
ent-weder im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der Sicherungshy-pothek
(§
140 Abs.
2 [X.]) oder im Zeitpunkt der Eintragung der Sicherungshy-pothek
(§
140 Abs.
1 [X.]) zu erwarten war.
Für diese Klärung ist ein Sachver-ständigengutachten einzuholen ([X.], Urteil
vom 18. März 1993
-
IX ZR 198/92,

-
23
-
NJW 1993, 1796, 1797; vom 20.
Oktober 2005 -
IX
ZR 276/02, [X.] 2006, 387 Rn. 9).

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Schoppmeyer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.11.2013 -
2 O
214/13 -

O[X.], Entscheidung vom 29.01.2015 -
I-12 [X.] -