Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2001, Az. I ZR 238/98

[X.]DES VOLKESURTEILI ZR 238/98Verkündet am:19. April 2001WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: jaDIE PROFIS[X.]§ 28 Abs. 1;ZPO § 138 Abs. 4Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt [X.]auf den Zeitpunkt an, in dem sich die [X.]im Prozeß zu erklä-ren hat. Dabei ist sie verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihremUnternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anlei-tung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind.BGH, Urt. v. 19. April 2001 - I ZR 238/98 - [X.]I- 2 -Der [X.]Zivilsenat des [X.]hat auf die [X.]vom 19. April 2001 durch [X.]Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]wird das Urteil des [X.]desOberlandesgerichts Mchen vom 16. Juli 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Parteien sind Unternehmen, die Spezialeinrichtungen [X.]den ge-werblichen Bedarf herstellen und vertreiben sowie damit [X.]-Die [X.]ist Inhaberin der [X.]"Beleuchtungs- und Trockengerte,sanitre Anlagen; Möbel, Stle, [X.]und Rahmen" am 14. August 1989unter Nr. 1 144 615 eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort-/Bildmarke:Nach Darstellung der Beklagten hatte die [X.]die Marke beim [X.]auf Veranlassung der Mitglieder einer Werbegemeinschaftangemeldet, zu der die Parteien zusammen mit weiteren Gesellschaften ge-hörten. Die beteiligten Gesellschaften, die die Kosten der Markeneintragungrnahmen, sahen es als zu schwierig an, die Eintragung [X.]smtliche [X.]vornehmen zu lassen.Als im Jahre 1990 die [X.]um eine weitere Gesellschafterweitert wurde, grten die Beteiligten die Gesellschaft rgerlichen Rechts"DIE PROFIS" C. E.-D.. Zweck der Gesellschaft war es u.a., durch eine ein-heitliche Werbekonzeption und rregionale Werbemaßnahmen die [X.]ihrer Gesellschafter zu fördern, die auch die [X.]die [X.]eingetra-gene Marke benutzen [X.]die Gesellschafter am 17. Februar 1995 die Auflsung der[X.]beschlossen hatten, erteilte die [X.]ei-nem Teil der frren Gesellschafter Lizenzen zur Nutzung der Marke. Die Be-klagte, die keine Lizenz erhalten hatte, warb Mitte 1995 unter Verwendung [X.][X.]ihren Gescftsbetrieb.Die [X.]hat eine Verletzung ihres Markenrechts geltend gemacht.Hierzu hat sie vorgetragen, smtlichen Gesellschaftern sei [X.]die Auflsung der [X.]klargewesen, daß ihnen keine Rechte mehr an der Marke zust.Die [X.]hat beantragt,die Beklagte zu verurteilen,[X.]zu unterlassen,1.die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke "[X.]5 -auf Mln und Spezialeinrichtungsgegenst, insbeson-dere auf Spezialmln bzw. [X.]gewerblichen Bedarf, oder deren Aufmachung oder [X.]anzubringen;2.unter der Marke gemû Ziffer 1 Ml und [X.]anzubieten, in den Verkehr zu brin-gen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;3.unter der Marke gemû Ziffer 1 Dienstleistungen jedweder Artauf dem Gebiet der Inneneinrichtung, insbesondere der Spe-zial-Inneneinrichtung [X.]gewerbliche Zwecke anzubieten oderzu erbringen;4.unter der Marke gemû Ziffer 1 Waren einzufren oder aus-zufren;5.die Marke gemû Ziffer 1 im Zusammenhang mit [X.]vorstehenden Ziffern 1 bis 4 in [X.]in der Werbung zu [X.]eine im einzelnen bezeichnete [X.]erteilen und Rechnung zu [X.]den Umfang der [X.]seit dem 18. Februar 1995;- 6 -III.der [X.]jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus [X.]seit dem 18. Februar 1995 entstanden [X.]noch entstehen wird.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daûzwischen den Gesellschaftern anlûlich der Auflsung der [X.]Einigkeit r eine ausschlieûliche Berechtigung der Klrinzur Nutzung der Marke erzielt worden sei.Das [X.]hat die Beklagte [X.]verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, begehrtdie [X.]die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgr:[X.]Das Berufungsgericht hat die Klageansprche [X.]unbegrt erach-tet. Hierzu hat es ausgefrt:Die [X.]habe die Marke trrisch [X.]die Gesellschafter der[X.]"[X.]gehalten, die deshalbzu einer Benutzung der Marke berechtigt gewesen seien. Die [X.][X.]der Auflsung der [X.]am 17.Februar 1995 getroffene Vereinbarung bewiesen, nach der die weitere [X.]Marke ihr allein habe zustehen sollen. Der [X.]-keine Rege[X.]die Weiterbenutzung der Marke. Aufgrund der [X.]hat das Berufungsgericht es nicht als erwiesen erachtet,[X.]eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der [X.]zustande ge-kommen ist.I[X.]Diese Beurteillt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie [X.]zur Aufhebung und Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-gericht.Der [X.]stehen die begehrten Unterlassungs-, Auskunfts- [X.]nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und Abs. 6 [X.]zu, wenn die Beklagte die Marke nach der Auflsung der [X.]ohne Zustimmung der [X.]benutzt hat.1. Mit Recht beanstandet die Revision, [X.]das Berufungsgericht [X.]Zustimmung der [X.]zur Nutzung der Marke durch die Beklagte auf-grund eines Treuhandverltnisses zwischen der [X.]und u.a. der [X.]ausgegangen ist.Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG gilt die Kle-rin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum [X.]als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. BGH, Urt.v. 22.1.1998 - I ZR 113/95, GRUR 1998, 699, 701 = WRP 1998, 600 - SAM;Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn. 5; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 28Rdn. 5). Die Beklagte hat diese Vermutung zu entkrften. Sie hat hierzu gel-tend gemacht, [X.]die [X.]die Marke aufgrund einer Vereinbarung mit [X.]der [X.]bei der Markenanmeldung 1989 nur treu-risch [X.]diese hielt und die Gesellschafter der [X.]"DIE PROFIS" C. E.-D., zu denen die Beklagte ebenfalls rte, seitder [X.]Gesellschaft 1990 berechtigt waren, die Marke zu benut-zen.Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, [X.]das Berufungsgerichtdiesen Vortrag seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt hat. Die[X.]hat eine entsprechende Vereinbarung mit den Mitgliedern der vor derGrr [X.]bestehenden Werbegemein-schaft 1989 und ster mit den Gesellschaftern der Gesellschaft [X.]mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.]der [X.]mit Nichtwissen sei unzulssig gewesen, weil es sichum [X.]habe, an denen die [X.]beteiligt gewesen sei.Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklrung mit [X.]nur r Tatsachen zulssig, die weder eigene Handlungen der Parteinoch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen beijuristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichenVertreter (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1987 - III ZR 229/85, ZIP 1987, 1102, 1104;Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 34; Baumbach/Hartmann,ZPO, 59. Aufl., § 138 Rdn. 52). Fr die Beurteilung, ob ein Bestreiten [X.]zulssig ist, kommt es grundstzlich auf den Zeitpunkt an, in [X.]die [X.]im [X.]zu erklren hat. Vermag sie sich etwa an einen langezurckliegenden ([X.]- nach der Lebenserfahrung glaubhaft -nicht mehr zu erinnern, ist es zulssig, [X.]sie diesen gemû § 138 Abs. 4ZPO mit Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994 - II ZR 95/93,NJW 1995, 130, 131; MchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 27; Zl-ler/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold, [X.]Aufl., § 138 Rdn. 20).- 9 -Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. September 1995 vorgetra-gene [X.]hat die [X.]im Schriftsatz vom 13. Dezember1995 mit Nichtwissen bestritten. Zu diesem Zeitpunkt konnte die [X.]we-der auf eigene Handlungen noch Wahrnehmungen ihres gesetzlichen [X.]zurckgreifen. [X.]war erst 1992 zum Gescftsfrer bestellt [X.]kannte die von der Beklagten behaupteten [X.]Jahre 1989/1990nicht.Allerdings trifft die [X.]in diesem Zusammenhang eine Informati-onspflicht (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54m.w.N.; Baumbach/[X.]aaO § 138 Rdn. 54; Thomas/Putzo/[X.]aaO§ 138 Rdn. 20; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 17;[X.]aaO § 138 Rdn. 34a; einschrkend:MchKommZPO/[X.]aaO § 138 Rdn. 29). Sie ist verpflichtet, die ihr [X.]Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personeneinzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung ttig gewor-den sind (vgl. [X.]NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; [X.]aaO § 138Rdn. 34a). Dazu, ob die [X.]dieser Pflicht nachgekommen ist, hat das Be-rufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zu Recht weist die Revisionser-widerung darauf hin, [X.]1989/1990, als nach der Behauptung der Beklagtendie [X.]ein [X.]der Parteien getroffen [X.]sollen, und auch noch bei Eingang des Schriftsatzes der Beklagten An-fang September 1995, der sicr die Treuhandvereinbarungen zur Benut-zung der Marke verhielt, Gescftsfrer der [X.]auch der Zeuge Wa.war. Das Berufungsgericht wird daher zu prfen haben, ob die [X.]die ihrobliegende Erkundigungspflicht bei ihrem (frren) Gescftsfrer Wa. da-durch verletzt hat, [X.]sie sich nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung im [X.]10 -gust 1995 und bei Eingang der Klageentgegnung Anfang September 1995 so-wie nach dem Ausscheiden des Zeugen Wa. als Gescftsfrer bei der [X.]eine Treuhandvereinbarung der Parteienerkundigte.2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begrr geltend ge-machten Ansprche der [X.]auf einen Rckgabeanspruch nach § 732Satz 1 BGB i.V. mit § 730 Abs. 1, § 731 BGB. Die Revision meint, auch ohnebesondere Beschluûfassung bei der Auflsung der Gesellschaft [X.]seien die Gesellschafter zu einer Nutzung des Klagezeichens nichtmehr berechtigt.[X.]§ 732 Satz 1 BGB sind nach Auflsung der [X.]die von einem Gesell-schafter der Gesellschaft zur Benutzrlassenen Gegenstzurckzu-geben. Daraus folgt jedoch nicht, [X.]die Beklagte nach Auflsung der Gesell-schaft rgerlichen Rechts nicht mehr zur Nutzung der Marke berechtigt wre.Denn diese Berechtigung ergibt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht auseiner Überlassung der Nutzung der Marke der [X.]an die Gesellschaftrgerlichen Rechts, sondern aus dem Treuhandverltnis, nach dem die Kl-gerin die Marke zchst [X.]die Mitglieder der Werbegemeinschaft, [X.]Gesellschafter der [X.]hielt und diese [X.]waren, die Marke zu benutzen. Sollte das Berufungsgericht im erneuterffneten [X.]wiederum das Vorliegen eines Treuhandver-ltnisses zwischen den Parteien feststellen, so blieb dieses, wovon das Be-rufungsgericht [X.]ohne dies ausdrcklich anzufren [X.]zu Recht ausgegangenist, durch die [X.]der [X.][X.]-3. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, [X.]das [X.]eine [X.]die alleinige Nutzung der Marke durch die[X.]anlûlich der Beschluûfassr die Auflsung der [X.]am 17. Februar 1995 verneint hat. Das [X.]sich unter [X.]gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweis-aufnahme (§ 355 ZPO) keinen perslichen Eindruck von den Zeugen S., K.und B. verschafft.Soweit es um die Glaubwrdigkeit von Zeugen geht, [X.]das [X.]in seiner Spruchbesetzung einen perslichen Eindruck von [X.]gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der [X.]die Parteien zliche Beurteilung zurckgreifen k(vgl. BGH,Urt. v. 22.10.1992 - I ZR 300/90, GRUR 1993, 472, 474 - Filmhersteller,m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 67).Das Berufungsgericht hat den Zeugen Wa., der eine Vereinbarrdie ausschlieûliche Nutzung der Marke durch die [X.]anlûlich der Aufl-sung der [X.]verneint hat, als einzigen Zeugenvernommen und als glaubwrdig angesehen. Zutreffend macht die Revisiongeltend, [X.]dem die Aussagen der weiteren, im Wege der Rechtshilfe ver-nommenen Zeugen entgegenstehen. Der Zeuge S. hat eine entsprechendeVereinbarung der an der Versamm[X.]die Auflsung der [X.]besttigt, nachdem von dem Gescftsfrer der Beklagten [X.]aufgeworfen worden war, wem die Marke zustehen solle. Soweit dasBerufungsgericht davon ausgegangen ist, der Zeuge S. habe sich an Einzel-heiten nicht erinnern k, hat es rechtsfehlerhaft die Aussage des [X.]vollstig gewrdigt. Dieser hat bekundet, der an der Auflsungsver-sammlung Beteiligte [X.]habe erklrt, die Marke solle der [X.]zustehen. Es- 12 -sei [X.]gesprochen und hierr ebenfalls unter [X.]einer kurzen Frist von vier Wochen oder vier Monaten Einigkeit er-zielt worden. Mit Ausnahme der Beklagttten dirigen ehemaligen [X.]mit der [X.]Lizenzvertrschlossen.Diese Angaben des [X.]haben die ebenfalls im Wege [X.]vernommenen [X.]im [X.]besttigt. Sie stehen ineinem auch vom Berufungsgericht nicht aufgelsten Widerspruch zu den Be-kundungen des Zeugen Wa., wonach auf der Versammlung vom 17. [X.]nicht besprochen worden ist, wem nach der Auflsung der [X.]die Marke zustehen sollte. Danach konnte das Berufungs-gericht nicht von der Glaubwrdigkeit des Zeugen Wa. ausgehen, ohne sicheinen unmittelbaren Eindruck auch von den Zeugen S., [X.]zu verschaf-fen, woran es vorliegend fehlt.4. Im erneuten Berufungsverfahren werden die Zeugen zu einer Verein-barr ein ausschlieûliches Recht der [X.]zur Benutzung der [X.]der [X.]unmittelbar vor dem Berufungsgericht zuvernehmen sein.II[X.]Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurerneuten Verhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Erdmannv. Ungern-SternbergBornkammPokrantBscher