Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2001, Az. I ZR 238/98

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 238/98Verkündet am:19. April 2001[X.]lzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaDIE PROFIS[X.] § 28 Abs. 1;ZPO § 138 Abs. 4Für die Beu[X.]ilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt [X.] auf den Zeitpunkt an, in dem sich die [X.] im Prozeß zu erklä-ren hat. Dabei ist sie verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihremUnternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anlei-tung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind.[X.], Urt. v. 19. April 2001 - I ZR 238/98 - [X.] I- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 19. April 2001 durch [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das U[X.]il des [X.] desOberlandesgerichts Mchen vom 16. Juli 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.]en sind Unternehmen, die Spezialeinrichtungen [X.] den ge-werblichen Bedarf herstellen und vertreiben sowie damit [X.] -Die [X.] ist Inhaberin der [X.] "Beleuchtungs- und Trockenge[X.],sanitre Anlagen; Möbel, Stle, [X.] und Rahmen" am 14. August 1989unter Nr. 1 144 615 eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort-/Bildmarke:Nach Darstellung der Beklagten hatte die [X.] die Marke beim [X.] auf Veranlassung der Mitglieder einer [X.]angemeldet, zu der die [X.]en zusammen mit weiteren Gesellschaften ge-hö[X.]n. Die beteiligten Gesellschaften, die die Kosten der Markeneintragungrnahmen, sahen es als zu schwierig an, die Eintragung [X.] smtliche [X.] vornehmen zu lassen.Als im Jahre 1990 die [X.] um eine weitere Gesellschafterweitert wurde, g[X.]n die Beteiligten die [X.]"[X.].. Zweck der Gesellschaft war es u.a., durch eine ein-heitliche Werbekonzeption und rregionale Werbemaßnahmen die [X.] ihrer Gesellschafter zu fördern, die auch die [X.] die [X.] eingetra-gene Marke benutzen [X.] die Gesellschafter am 17. Februar 1995 die Auflsung der[X.] beschlossen hatten, e[X.]ilte die [X.] ei-nem Teil der [X.]ren Gesellschafter Lizenzen zur Nutzung der Marke. Die [X.], die keine Lizenz erhalten hatte, warb Mitte 1995 unter Verwendung [X.] [X.] ihren Gescftsbetrieb.Die [X.] hat eine Verletzung ihres Markenrechts geltend gemacht.Hierzu hat sie vorgetragen, smtlichen Gesellschaftern sei [X.] die Auflsung der [X.] klargewesen, daß ihnen keine Rechte mehr an der Marke zust.Die [X.] hat beantragt,die Beklagte zu veru[X.]ilen,[X.] zu unterlassen,1.die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke "[X.] 5 -auf Mln und Spezialeinrichtungsgegenst, insbeson-dere auf Spezialmln bzw. Einrichtungsgegenst[X.]den gewerblichen Bedarf, oder deren Aufmachung oder [X.] anzubringen;2.unter der Marke gemû Ziffer 1 Ml und [X.] anzubieten, in den Verkehr zu brin-gen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;3.unter der Marke gemû Ziffer 1 Dienstleistungen jedweder Artauf dem Gebiet der Inneneinrichtung, insbesondere der Spe-zial-Inneneinrichtung [X.] gewerbliche Zwecke anzubieten oderzu erbringen;4.unter der Marke gemû Ziffer 1 [X.]ren einzu[X.]en oder aus-zu[X.]en;5.die Marke gemû Ziffer 1 im Zusammenhang mit [X.] vorstehenden Ziffern 1 bis 4 in [X.] in der Werbung zu [X.] eine im einzelnen bezeichnete [X.] e[X.]ilen und Rechnung zu [X.] den Umfang der [X.] seit dem 18. Februar 1995;- 6 -II[X.]der [X.] jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus [X.] seit dem 18. Februar 1995 entstanden [X.] noch entstehen wird.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, [X.]zwischen den Gesellschaftern anlûlich der Auflsung der [X.] Einigkeit r eine ausschlieûliche Berechtigung der [X.]zur Nutzung der Marke erzielt worden sei.Das [X.] hat die Beklagte [X.] veru[X.]ilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, begehrtdie [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen U[X.]ils.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klageansprche [X.] unbegrt erach-tet. Hierzu hat es ausge[X.]t:Die [X.] habe die Marke trrisch [X.] die Gesellschafter der[X.] "[X.]. gehalten, die deshalbzu einer Benutzung der Marke berechtigt gewesen seien. Die [X.] [X.] der Auflsung der [X.] am 17.Februar 1995 getroffene Vereinbarung bewiesen, nach der die weitere [X.] Marke ihr allein habe zustehen sollen. Der [X.] -keine Rege[X.] die Weiterbenutzung der Marke. Aufgrund der [X.] hat das Berufungsgericht es nicht als erwiesen erachtet,[X.] eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der [X.] zustande ge-kommen ist.I[X.] Diese Beu[X.]illt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie [X.] zur Aufhebung und Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-gericht.Der [X.] stehen die begeh[X.]n Unterlassungs-, Auskunfts- [X.] nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und Abs. 6 [X.] zu, wenn die Beklagte die Marke nach der Auflsung der [X.] ohne Zustimmung der [X.] benutzt hat.1. Mit Recht beanstandet die Revision, [X.] das Berufungsgericht [X.] Zustimmung der [X.] zur Nutzung der Marke durch die Beklagte auf-grund eines [X.]ses zwischen der [X.] und u.a. der [X.]n ausgegangen ist.Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 [X.] gilt die Kle-rin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum [X.] als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. [X.], [X.]. 22.1.1998 - [X.], [X.], 699, 701 = [X.], 600 - SAM;Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn. 5; [X.]/[X.], [X.], § 28Rdn. 5). Die Beklagte hat diese Vermutung zu entkrften. Sie hat hierzu gel-tend gemacht, [X.] die [X.] die Marke aufgrund einer Vereinbarung mit [X.] der [X.] bei der Markenanmeldung 1989 nur treu-risch [X.] diese hielt und die Gesellschafter der [X.] "[X.]., zu denen die Beklagte ebenfalls [X.], seitder [X.] Gesellschaft 1990 berechtigt waren, die Marke zu benut-zen.Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, [X.] das Berufungsgerichtdiesen Vortrag seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt hat. Die[X.] hat eine entsprechende Vereinbarung mit den Mitgliedern der vor derGrr [X.] bestehenden Werbegemein-schaft 1989 und ster mit den Gesellschaftern der Gesellschaft [X.] mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] der [X.] mit Nichtwissen sei unzulssig gewesen, weil es sichum [X.] habe, an denen die [X.] beteiligt gewesen sei.Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erk[X.]ung mit [X.] nur r Tatsachen zulssig, die weder eigene Handlungen der [X.]noch Gegenstand ihrer eigenen [X.]hrnehmung sind. Diesen entsprechen beijuristischen Personen Handlungen und [X.]hrnehmungen ihrer gesetzlichenVertreter (vgl. [X.], Urt. [X.], [X.], 1102, 1104;[X.], ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 34; [X.]/[X.],ZPO, 59. Aufl., § 138 Rdn. 52). Fr die Beu[X.]ilung, ob ein Bestreiten [X.] zulssig ist, kommt es grundstzlich auf den Zeitpunkt an, in [X.] die [X.] im [X.] zu erk[X.]en hat. Vermag sie sich etwa an einen langezurckliegenden ([X.] - nach der Lebenserfahrung glaubhaft -nicht mehr zu erinnern, ist es zulssig, [X.] sie diesen gemû § 138 Abs. 4ZPO mit Nichtwissen bestreitet (vgl. [X.], Urt. v. 10.10.1994 - [X.]/93,NJW 1995, 130, 131; MchKommZPO/[X.], 2. Aufl., § 138 Rdn. 27; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 14; [X.]/[X.]/[X.], [X.] Aufl., § 138 Rdn. 20).- 9 -Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. September 1995 vorgetra-gene [X.] hat die [X.] im Schriftsatz vom 13. Dezember1995 mit Nichtwissen bestritten. Zu diesem Zeitpunkt konnte die [X.] we-der auf eigene Handlungen noch [X.]hrnehmungen ihres gesetzlichen [X.] zurckgreifen. [X.] war erst 1992 zum Gescfts[X.]er bestellt [X.] kannte die von der Beklagten behaupteten [X.] Jahre 1989/1990nicht.Allerdings trifft die [X.] in diesem Zusammenhang eine Informati-onspflicht (vgl. [X.], Urt. v. 7.10.1998 - [X.], NJW 1999, 53, 54m.w.[X.]; [X.]/[X.] aaO § 138 Rdn. 54; [X.]/[X.]/[X.] aaO§ 138 Rdn. 20; Musielak/[X.], ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 17;[X.] aaO § 138 Rdn. 34a; einschrkend:MchKommZPO/[X.] aaO § 138 Rdn. 29). Sie ist verpflichtet, die ihr [X.] Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personeneinzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung ttig gewor-den sind (vgl. [X.] NJW 1999, 53, 54 m.w.[X.]; [X.] aaO § 138Rdn. 34a). Dazu, ob die [X.] dieser Pflicht nachgekommen ist, hat das Be-rufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zu Recht weist die Revisionser-widerung darauf hin, [X.] 1989/1990, als nach der Behauptung der Beklagtendie [X.] ein [X.] der [X.]en getroffen [X.] sollen, und auch noch bei Eingang des Schriftsatzes der Beklagten [X.], der sicr die Treuhandvereinbarungen zur Benut-zung der Marke verhielt, Gescfts[X.]er der [X.] auch der Zeuge [X.]. Das Berufungsgericht wird daher zu prfen haben, ob die [X.] die ihrobliegende Erkundigungspflicht bei ihrem ([X.]ren) Gescfts[X.]er [X.]. da-durch verletzt hat, [X.] sie sich nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung im [X.] 10 -gust 1995 und bei Eingang der Klageentgegnung Anfang September 1995 so-wie nach dem Ausscheiden des Zeugen [X.]. als Gescfts[X.]er bei der [X.] eine Treuhandvereinbarung der [X.]enerkundigte.2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begrr geltend ge-machten Ansprche der [X.] auf einen Rckgabeanspruch nach § 732Satz 1 BGB i.V. mit § 730 Abs. 1, § 731 BGB. Die Revision meint, auch ohnebesondere Beschluûfassung bei der Auflsung der Gesellschaft [X.] seien die Gesellschafter zu einer Nutzung des Klagezeichens nichtmehr berechtigt.[X.] § 732 Satz 1 BGB sind nach Auflsung der [X.] die von einem Gesell-schafter der [X.]. Daraus folgt jedoch nicht, [X.] die Beklagte nach Auflsung der Gesell-schaft rgerlichen Rechts nicht mehr zur Nutzung der Marke berechtigt wre.Denn diese Berechtigung ergibt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht auseiner Überlassung der Nutzung der Marke der [X.] an die [X.], sondern aus dem [X.], nach dem die Kl-gerin die Marke zchst [X.] die Mitglieder der [X.], ster [X.]die Gesellschafter der [X.] hielt und diese [X.] waren, die Marke zu benutzen. Sollte das Berufungsgericht im erneuterffneten [X.] wiederum das Vorliegen eines Treuhandver-ltnisses zwischen den [X.]en feststellen, so blieb dieses, wovon das Be-rufungsgericht [X.] ohne dies ausdrcklich anzu[X.]en [X.] zu Recht ausgegangenist, durch die [X.] der [X.] [X.] -3. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, [X.] das [X.] eine [X.] die alleinige Nutzung der Marke durch die[X.] anlûlich der Beschluûfassr die Auflsung der [X.] am 17. Februar 1995 verneint hat. Das [X.] sich unter [X.] gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweis-aufnahme (§ 355 ZPO) keinen perslichen Eindruck von den [X.], K.und B. verschafft.Soweit es um die Glaubwrdigkeit von Zeugen geht, [X.] das [X.] in seiner Spruchbesetzung einen perslichen Eindruck von [X.] gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der [X.] die [X.]en zliche Beu[X.]ilung zurckgreifen k(vgl. [X.],Urt. v. 22.10.1992 - I ZR 300/90, [X.], 472, 474 - Filmhersteller,m.w.[X.], insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 120, 67).Das Berufungsgericht hat den Zeugen [X.]., der eine [X.]die ausschlieûliche Nutzung der Marke durch die [X.] anlûlich der Aufl-sung der [X.] verneint hat, als einzigen Zeugenvernommen und als glaubwrdig angesehen. Zutreffend macht die [X.], [X.] dem die Aussagen der weiteren, im Wege der Rechtshilfe ver-nommenen Zeugen entgegenstehen. Der Zeuge S. hat eine entsprechendeVereinbarung der an der Versamm[X.] die Auflsung der [X.] besttigt, nachdem von dem Gescfts[X.]er der Beklagten [X.] aufgeworfen worden war, wem die Marke zustehen solle. Soweit dasBerufungsgericht davon ausgegangen ist, der Zeuge S. habe sich an Einzel-heiten nicht erinnern k, hat es rechtsfehlerhaft die Aussage des [X.] vollstig gewrdigt. Dieser hat bekundet, der an der Auflsungsver-sammlung Beteiligte [X.] habe erk[X.]t, die Marke solle der [X.] zustehen. Es- 12 -sei aucr Aufbrauchs[X.]isten gesprochen und hierr ebenfalls unter [X.] einer kurzen Frist von vier Wochen oder vier Monaten Einigkeit er-zielt worden. Mit Ausnahme der Beklagttten dirigen ehemaligen [X.] mit der [X.] [X.].Diese Angaben des [X.] haben die ebenfalls im Wege [X.] vernommenen [X.] im [X.] besttigt. Sie stehen ineinem auch vom Berufungsgericht nicht aufgelsten Widerspruch zu den Be-kundungen des Zeugen [X.]., wonach auf der Versammlung vom 17. [X.] nicht besprochen worden ist, wem nach der Auflsung der [X.] die Marke zustehen sollte. Danach konnte das Berufungs-gericht nicht von der Glaubwrdigkeit des Zeugen [X.]. ausgehen, ohne sicheinen unmittelbaren Eindruck auch von den [X.], [X.] zu verschaf-fen, woran es vorliegend fehlt.4. Im erneuten Berufungsverfahren werden die Zeugen zu einer Verein-barr ein ausschlieûliches Recht der [X.] zur Benutzung der [X.] der [X.] unmittelbar vor dem Berufungsgericht zuvernehmen sein.II[X.] Danach war das angefochtene U[X.]il aufzuheben und die Sache zurerneuten Verhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.[X.]. [X.]