Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2001, Az. I ZR 238/98

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILI ZR 238/98Verkündet am:19. April 2001WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: jaDIE PROFISMarkenG § 28 Abs. 1;ZPO § 138 Abs. 4Für die Beurteilung, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig ist, kommt esgrundsätzlich auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei im Prozeß zu erklä-ren hat. Dabei ist sie verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihremUnternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anlei-tung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind.BGH, Urt. v. 19. April 2001 - I ZR 238/98 - OLG München LG München I- 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mliche Ver-handlung vom 19. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,Pokrant und Dr. Bscherfr Recht erkannt:Auf die Revision der Klrin wird das Urteil des 6. Zivilsenats desOberlandesgerichts Mchen vom 16. Juli 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand:Die Parteien sind Unternehmen, die Spezialeinrichtungen fr den ge-werblichen Bedarf herstellen und vertreiben sowie damit zusammDienstleistungen erbringen.- 3 -Die Klrin ist Inhaberin der fr "Beleuchtungs- und Trockengerte,sanitre Anlagen; Möbel, Stle, Spiegel und Rahmen" am 14. August 1989unter Nr. 1 144 615 eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort-/Bildmarke:Nach Darstellung der Beklagten hatte die Klrin die Marke beim Deut-schen Patentamt auf Veranlassung der Mitglieder einer Werbegemeinschaftangemeldet, zu der die Parteien zusammen mit weiteren Gesellschaften ge-hörten. Die beteiligten Gesellschaften, die die Kosten der Markeneintragungrnahmen, sahen es als zu schwierig an, die Eintragung fr smtliche Mit-glieder vornehmen zu lassen.Als im Jahre 1990 die Werbegemeinschaft um eine weitere Gesellschafterweitert wurde, grten die Beteiligten die Gesellschaft rgerlichen Rechts"DIE PROFIS" C. E.-D.. Zweck der Gesellschaft war es u.a., durch eine ein-heitliche Werbekonzeption und rregionale Werbemaßnahmen die Ge-scfte ihrer Gesellschafter zu fördern, die auch die fr die Klrin eingetra-gene Marke benutzen durften.- 4 -Nachdem die Gesellschafter am 17. Februar 1995 die Auflsung derGesellschaft rgerlichen Rechts beschlossen hatten, erteilte die Klrin ei-nem Teil der frren Gesellschafter Lizenzen zur Nutzung der Marke. Die Be-klagte, die keine Lizenz erhalten hatte, warb Mitte 1995 unter Verwendung derMarke fr ihren Gescftsbetrieb.Die Klrin hat eine Verletzung ihres Markenrechts geltend gemacht.Hierzu hat sie vorgetragen, smtlichen Gesellschaftern sei anlßlich der Be-schlußfassr die Auflsung der Gesellschaft rgerlichen Rechts klargewesen, daß ihnen keine Rechte mehr an der Marke zust.Die Klrin hat beantragt,die Beklagte zu verurteilen,I.es zu unterlassen,1.die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke "DIEPROFIS"- 5 -auf Mln und Spezialeinrichtungsgegenst, insbeson-dere auf Spezialmln bzw. Einrichtungsgegenstfrden gewerblichen Bedarf, oder deren Aufmachung oder Ver-packung anzubringen;2.unter der Marke gemû Ziffer 1 Ml und Einrichtungsge-genstmû Ziffer 1 anzubieten, in den Verkehr zu brin-gen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;3.unter der Marke gemû Ziffer 1 Dienstleistungen jedweder Artauf dem Gebiet der Inneneinrichtung, insbesondere der Spe-zial-Inneneinrichtung fr gewerbliche Zwecke anzubieten oderzu erbringen;4.unter der Marke gemû Ziffer 1 Waren einzufren oder aus-zufren;5.die Marke gemû Ziffer 1 im Zusammenhang mit Handlungengemû vorstehenden Ziffern 1 bis 4 in Gescftspapierenoder in der Werbung zu benutzen;II.der Klrir eine im einzelnen bezeichnete Auskunftzu erteilen und Rechnung zu lr den Umfang der Hand-lungen gemû Ziffer I seit dem 18. Februar 1995;- 6 -III.der Klrin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr aus Hand-lungen gemû Ziffer I seit dem 18. Februar 1995 entstanden istoder noch entstehen wird.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daûzwischen den Gesellschaftern anlûlich der Auflsung der Gesellschaft r-gerlichen Rechts Einigkeit r eine ausschlieûliche Berechtigung der Klrinzur Nutzung der Marke erzielt worden sei.Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemû verurteilt. Auf die Be-rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung die Beklagte beantragt, begehrtdie Klrin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgr:I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprche fr unbegrt erach-tet. Hierzu hat es ausgefrt:Die Klrin habe die Marke trrisch fr die Gesellschafter derGesellschaft rgerlichen Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D. gehalten, die deshalbzu einer Benutzung der Marke berechtigt gewesen seien. Die Klrin habekeine anlûlich der Auflsung der Gesellschaft rgerlichen Rechts am 17.Februar 1995 getroffene Vereinbarung bewiesen, nach der die weitere Nutzungder Marke ihr allein habe zustehen sollen. Der Auflsungsbeschluû enthalte- 7 -keine Regelr die Weiterbenutzung der Marke. Aufgrund der Bekun-dungen der Zeugen hat das Berufungsgericht es nicht als erwiesen erachtet,daû eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der Klrin zustande ge-kommen ist.II. Diese Beurteillt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie fh-ren zur Aufhebung und Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-gericht.Der Klrin stehen die begehrten Unterlassungs-, Auskunfts- undSchadensersatzansprche nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenGnur zu, wenn die Beklagte die Marke nach der Auflsung der Gesellschaft r-gerlichen Rechts ohne Zustimmung der Klrin benutzt hat.1. Mit Recht beanstandet die Revision, daû das Berufungsgericht voneiner Zustimmung der Klrin zur Nutzung der Marke durch die Beklagte auf-grund eines Treuhandverltnisses zwischen der Klrin und u.a. der Be-klagten ausgegangen ist.Nach der Vermutungsregelung des § 28 Abs. 1 MarkenG gilt die Kle-rin aufgrund ihrer Eintragung als Markeninhaberin im Register bis zum Nach-weis des Gegenteils als alleinige materiell berechtigte Inhaberin (vgl. BGH, Urt.v. 22.1.1998 - I ZR 113/95, GRUR 1998, 699, 701 = WRP 1998, 600 - SAM;Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 28 Rdn. 5; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 28Rdn. 5). Die Beklagte hat diese Vermutung zu entkrften. Sie hat hierzu gel-tend gemacht, daû die Klrin die Marke aufgrund einer Vereinbarung mit denMitgliedern der Werbegemeinschaft bei der Markenanmeldung 1989 nur treu-risch fr diese hielt und die Gesellschafter der Gesellschaft rgerlichen- 8 -Rechts "DIE PROFIS" C. E.-D., zu denen die Beklagte ebenfalls rte, seitder Grieser Gesellschaft 1990 berechtigt waren, die Marke zu benut-zen.Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgerichtdiesen Vortrag seiner Entscheidung als unstreitig zugrunde gelegt hat. DieKlrin hat eine entsprechende Vereinbarung mit den Mitgliedern der vor derGrr Gesellschaft rgerlichen Rechts bestehenden Werbegemein-schaft 1989 und ster mit den Gesellschaftern der Gesellschaft rgerlichenRechts mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dasBestreiten der Klrin mit Nichtwissen sei unzulssig gewesen, weil es sichum Vorlt habe, an denen die Klrin beteiligt gewesen sei.Nach der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklrung mit Nicht-wissen nur r Tatsachen zulssig, die weder eigene Handlungen der Parteinoch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Diesen entsprechen beijuristischen Personen Handlungen und Wahrnehmungen ihrer gesetzlichenVertreter (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1987 - III ZR 229/85, ZIP 1987, 1102, 1104;Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rdn. 34; Baumbach/Hartmann,ZPO, 59. Aufl., § 138 Rdn. 52). Fr die Beurteilung, ob ein Bestreiten mitNichtwissen zulssig ist, kommt es grundstzlich auf den Zeitpunkt an, in demsich die Partei im Prozeû zu erklren hat. Vermag sie sich etwa an einen langezurckliegenden (Alltags-)Vorgang - nach der Lebenserfahrung glaubhaft -nicht mehr zu erinnern, ist es zulssig, daû sie diesen gemû § 138 Abs. 4ZPO mit Nichtwissen bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1994 - II ZR 95/93,NJW 1995, 130, 131; MchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 138 Rdn. 27; Zl-ler/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 138 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO,23. Aufl., § 138 Rdn. 20).- 9 -Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. September 1995 vorgetra-gene Treuhandverltnis hat die Klrin im Schriftsatz vom 13. Dezember1995 mit Nichtwissen bestritten. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Klrin we-der auf eigene Handlungen noch Wahrnehmungen ihres gesetzlichen Vertre-ters W. zurckgreifen. W. war erst 1992 zum Gescftsfrer bestellt wordenund kannte die von der Beklagten behaupteten Vorr Jahre 1989/1990nicht.Allerdings trifft die Klrin in diesem Zusammenhang eine Informati-onspflicht (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54m.w.N.; Baumbach/Hartmann aaO § 138 Rdn. 54; Thomas/Putzo/Reichold aaO§ 138 Rdn. 20; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 138 Rdn. 17;Stein/Jonas/Leipold aaO § 138 Rdn. 34a; einschrkend:MchKommZPO/Peters aaO § 138 Rdn. 29). Sie ist verpflichtet, die ihr zu-lichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personeneinzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung ttig gewor-den sind (vgl. BGH NJW 1999, 53, 54 m.w.N.; Stein/Jonas/Leipold aaO § 138Rdn. 34a). Dazu, ob die Klrin dieser Pflicht nachgekommen ist, hat das Be-rufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zu Recht weist die Revisionser-widerung darauf hin, daû 1989/1990, als nach der Behauptung der Beklagtendie Vereinbarr ein Treuhandverltnis der Parteien getroffen wordensein sollen, und auch noch bei Eingang des Schriftsatzes der Beklagten An-fang September 1995, der sicr die Treuhandvereinbarungen zur Benut-zung der Marke verhielt, Gescftsfrer der Klrin auch der Zeuge Wa.war. Das Berufungsgericht wird daher zu prfen haben, ob die Klrin die ihrobliegende Erkundigungspflicht bei ihrem (frren) Gescftsfrer Wa. da-durch verletzt hat, daû sie sich nicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Au-- 10 -gust 1995 und bei Eingang der Klageentgegnung Anfang September 1995 so-wie nach dem Ausscheiden des Zeugen Wa. als Gescftsfrer bei der Kl-gerin am 27. September r eine Treuhandvereinbarung der Parteienerkundigte.2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begrr geltend ge-machten Ansprche der Klrin auf einen Rckgabeanspruch nach § 732Satz 1 BGB i.V. mit § 730 Abs. 1, § 731 BGB. Die Revision meint, auch ohnebesondere Beschluûfassung bei der Auflsung der Gesellschaft rgerlichenRechts seien die Gesellschafter zu einer Nutzung des Klagezeichens nichtmehr berechtigt.Gemû § 732 Satz 1 BGB sind nach Auflsung der Gesellschaft im Rah-men der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern die von einem Gesell-schafter der Gesellschaft zur Benutzrlassenen Gegenstzurckzu-geben. Daraus folgt jedoch nicht, daû die Beklagte nach Auflsung der Gesell-schaft rgerlichen Rechts nicht mehr zur Nutzung der Marke berechtigt wre.Denn diese Berechtigung ergibt sich nach dem Vortrag der Beklagten nicht auseiner Überlassung der Nutzung der Marke der Klrin an die Gesellschaftrgerlichen Rechts, sondern aus dem Treuhandverltnis, nach dem die Kl-gerin die Marke zchst fr die Mitglieder der Werbegemeinschaft, ster frdie Gesellschafter der Gesellschaft rgerlichen Rechts hielt und diese be-rechtigt waren, die Marke zu benutzen. Sollte das Berufungsgericht im erneuterffneten Berufungsrechtszug wiederum das Vorliegen eines Treuhandver-ltnisses zwischen den Parteien feststellen, so blieb dieses, wovon das Be-rufungsgericht Œ ohne dies ausdrcklich anzufren Œ zu Recht ausgegangenist, durch die bloûe Auflsung der Gesellschaft rgerlichen Rechts unberrt.- 11 -3. Die Revision wendet sich jedoch mit Recht dagegen, daû das Beru-fungsgericht eine Vereinbarr die alleinige Nutzung der Marke durch dieKlrin anlûlich der Beschluûfassr die Auflsung der Gesellschaftrgerlichen Rechts am 17. Februar 1995 verneint hat. Das Berufungsgerichthat sich unter Verstoû gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweis-aufnahme (§ 355 ZPO) keinen perslichen Eindruck von den Zeugen S., K.und B. verschafft.Soweit es um die Glaubwrdigkeit von Zeugen geht, muû das erkennen-de Gericht in seiner Spruchbesetzung einen perslichen Eindruck von denZeugen gewonnen haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahmedurch die Parteien zliche Beurteilung zurckgreifen k(vgl. BGH,Urt. v. 22.10.1992 - I ZR 300/90, GRUR 1993, 472, 474 - Filmhersteller,m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 67).Das Berufungsgericht hat den Zeugen Wa., der eine Vereinbarrdie ausschlieûliche Nutzung der Marke durch die Klrin anlûlich der Aufl-sung der Gesellschaft rgerlichen Rechts verneint hat, als einzigen Zeugenvernommen und als glaubwrdig angesehen. Zutreffend macht die Revisiongeltend, daû dem die Aussagen der weiteren, im Wege der Rechtshilfe ver-nommenen Zeugen entgegenstehen. Der Zeuge S. hat eine entsprechendeVereinbarung der an der Versammlr die Auflsung der GesellschaftBeteiligten besttigt, nachdem von dem Gescftsfrer der Beklagten dieFrage aufgeworfen worden war, wem die Marke zustehen solle. Soweit dasBerufungsgericht davon ausgegangen ist, der Zeuge S. habe sich an Einzel-heiten nicht erinnern k, hat es rechtsfehlerhaft die Aussage des Zeugennicht vollstig gewrdigt. Dieser hat bekundet, der an der Auflsungsver-sammlung Beteiligte H. habe erklrt, die Marke solle der Klrin zustehen. Es- 12 -sei aucr Aufbrauchsfristen gesprochen und hierr ebenfalls unter Ver-einbarung einer kurzen Frist von vier Wochen oder vier Monaten Einigkeit er-zielt worden. Mit Ausnahme der Beklagttten dirigen ehemaligen Mit-gliedsfirmen mit der Klrin Lizenzvertrschlossen.Diese Angaben des Zeugen S. haben die ebenfalls im Wege derRechtshilfe vernommenen Zeugen K. und B. im Kern besttigt. Sie stehen ineinem auch vom Berufungsgericht nicht aufgelsten Widerspruch zu den Be-kundungen des Zeugen Wa., wonach auf der Versammlung vom 17. Februar1995 nicht besprochen worden ist, wem nach der Auflsung der Gesellschaftrgerlichen Rechts die Marke zustehen sollte. Danach konnte das Berufungs-gericht nicht von der Glaubwrdigkeit des Zeugen Wa. ausgehen, ohne sicheinen unmittelbaren Eindruck auch von den Zeugen S., K. und B. zu verschaf-fen, woran es vorliegend fehlt.4. Im erneuten Berufungsverfahren werden die Zeugen zu einer Verein-barr ein ausschlieûliches Recht der Klrin zur Benutzung der Markenach Auflsung der BGB-Gesellschaft unmittelbar vor dem Berufungsgericht zuvernehmen sein.III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurerneuten Verhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Erdmannv. Ungern-SternbergBornkammPokrantBscher