Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17

Der Kläger hat im Frühjahr 2015 von der Beklagten für 31.350 € einen Neuwagen [X.] mit einem Dieselmotor der Baureihe [X.] erworben. Na[X.]h den - in der Revisionsinstanz ni[X.]ht angegriffenen - Feststellungen der Vorinstanzen ist das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet, die den [X.] auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert. Das [X.] ist insoweit - ohne dies näher zu begründen - von einer "unzulässigen Abs[X.]haltvorri[X.]htung" ausgegangen, die dazu führe, dass das Fahrzeug ni[X.]ht die Bes[X.]haffenheit aufweise, die der Käufer erwarten könne (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), und es deshalb mangelhaft sei.

Das Berufungsgeri[X.]ht ([X.], Bes[X.]hlüsse vom 2. August 2017, [X.], 143, sowie vom 20. September 2017 - 6 U 5/17, juris) hat offengelassen, ob es diese re[X.]htli[X.]he Beurteilung des Sa[X.]hmangels teilt. Denn es hat den vom Kläger im vorliegenden Prozess geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h auf Ersatzlieferung eines neuen Fahrzeugs jedenfalls deshalb für unbegründet era[X.]htet, weil es das mittlerweile allein no[X.]h hergestellte Na[X.]hfolgemodell ("[X.] der zweiten Generation") mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf dessen abwei[X.]hende Motorisierung (110 statt 103 kW und Hö[X.]hstges[X.]hwindigkeit von 201-204 statt 182-192 km/h) und andere Maße (6 [X.]m mehr Fahrzeuglänge, 8 [X.]m breiterer Radstand) ni[X.]ht mehr als "glei[X.]hartige und glei[X.]hwertige Sa[X.]he" angesehen hat; eine Ersatzlieferung sei deshalb unmögli[X.]h und jedenfalls aus diesem Grund vom Verkäufer ni[X.]ht ges[X.]huldet.

Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung dürfte - na[X.]h vorläufiger Eins[X.]hätzung des [X.]s - der vom Kläger geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h auf Na[X.]hlieferung einer mangelfreien Sa[X.]he (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ni[X.]ht zurü[X.]kzuweisen sein.

1. Es dürfte - was das Berufungsgeri[X.]ht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sa[X.]hmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sa[X.]he (nur dann) frei von [X.], wenn sie si[X.]h für die gewöhnli[X.]he Verwendung eignet und eine Bes[X.]haffenheit aufweist, die bei Sa[X.]hen der glei[X.]hen Art übli[X.]h ist und die der Käufer na[X.]h der Art der Sa[X.]he erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des [X.] im insoweit maßgebli[X.]hen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 ni[X.]ht erfüllt haben.

a) Für die gewöhnli[X.]he Verwendung eignet si[X.]h ein [X.]fahrzeug grundsätzli[X.]h nur dann, wenn es eine Bes[X.]haffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert no[X.]h ansonsten seine Gebrau[X.]hsfähigkeit aufhebt oder beeinträ[X.]htigt (vgl. [X.]surteile vom 29. Juni 2016 - [X.], NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 - [X.], [X.], 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - [X.], [X.], 2272 Rn. 29 [zur Veröffentli[X.]hung in [X.] vorgesehen]; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang ni[X.]ht genügt haben. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den [X.] auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Dass dieser Zustand - etwa dur[X.]h eine Na[X.]hrüstung - zwis[X.]henzeitli[X.]h verändert wurde, ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Dana[X.]h dürfte das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abs[X.]halteinri[X.]htung versehen sein, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung dur[X.]h die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht.

aa) Bei der im Fahrzeug des [X.] vorhandenen Einri[X.]htung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrü[X.]kführung aktiviert, dürfte es si[X.]h um eine na[X.]h Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 des [X.] und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von [X.]fahrzeugen hinsi[X.]htli[X.]h der Emissionen von lei[X.]hten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen ([X.] und [X.]) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge ([X.] L 171 vom 29. Juni 2007; na[X.]hfolgend: VO 715/2007/[X.]) unzulässige Abs[X.]halteinri[X.]htung handeln.

(1) Die Verordnung 715/2007/[X.], in deren Anwendungsberei[X.]h au[X.]h das Fahrzeug des [X.] fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/[X.]), legt gemeinsame te[X.]hnis[X.]he Vors[X.]hriften der Mitgliedstaaten für die [X.]-Typgenehmigung von [X.]fahrzeugen hinsi[X.]htli[X.]h ihrer S[X.]hadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/[X.]). Dabei regelt sie unter anderem au[X.]h die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine [X.]-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/[X.]). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt dur[X.]h die Verordnung 692/2008/[X.] der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Dur[X.]hführung und Änderung der Verordnung 715/2007/[X.] ([X.] [X.] vom 28. Juli 2008). Diese "Dur[X.]hführungsverordnung" regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der [X.]-Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen na[X.]hzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzli[X.]h weitere Na[X.]hweise im Hinbli[X.]k auf Sti[X.]koxid-Emissionen, unter anderem au[X.]h "zur Arbeitsweise des Abgasrü[X.]kführungssystems".

Was unter einer [X.]-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen ni[X.]ht; dies ergibt si[X.]h vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Ri[X.]htlinie 2007/46/[X.] des [X.] und des Rates vom 5. September 2007 zur S[X.]haffung eines Rahmens für die Genehmigung von [X.]fahrzeugen und [X.]fahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen te[X.]hnis[X.]hen Einheiten für diese Fahrzeuge ([X.] [X.] vom 9. Oktober 2007 - Rahmenri[X.]htlinie). Dana[X.]h ist eine [X.]-Typgenehmigung das Verfahren, na[X.]h dem ein Mitgliedstaat der [X.] einem Hersteller gegenüber bes[X.]heinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen te[X.]hnis[X.]hen Einheit den eins[X.]hlägigen Verwaltungsvors[X.]hriften und te[X.]hnis[X.]hen Anforderungen der Rahmenri[X.]htlinie und der in ihrem Anhang IV oder [X.] aufgeführten Re[X.]htsakte entspri[X.]ht. Diese Begriffsbestimmung hat der [X.] Normgeber au[X.]h in § 2 Nr. 4 Bu[X.]hst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - [X.]) übernommen.

(2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des [X.] dürfte na[X.]h Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/[X.] unzulässig sein.

(a) Na[X.]h Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/[X.] hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussi[X.]htli[X.]h beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Dur[X.]hführungsmaßnahmen entspri[X.]ht. Damit soll si[X.]hergestellt werden, dass si[X.]h die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsä[X.]hli[X.]he Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/[X.]) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der [X.] erforderli[X.]he erhebli[X.]he Minderung der Sti[X.]koxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/[X.]) errei[X.]ht wird.

Folgeri[X.]htig sieht die Verordnung die Verwendung von Abs[X.]halteinri[X.]htungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/[X.]), sofern ni[X.]ht die ausdrü[X.]kli[X.]h normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/[X.]) greifen (vgl. au[X.]h [X.], Wissens[X.]haftli[X.]he Dienste, [X.] 7 - 3000 - 031/16, [X.] ff.). Dabei ist eine "Abs[X.]halteinri[X.]htung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/[X.] definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeugges[X.]hwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdru[X.]k im [X.] oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des [X.] zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodur[X.]h die Wirksamkeit des [X.] unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

(b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es si[X.]h au[X.]h bei der im Fahrzeug des [X.] installierten Software um eine unzulässige Abs[X.]halteinri[X.]htung na[X.]h Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/[X.] handeln (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2; [X.], NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; [X.], Bes[X.]hluss vom 17. August 2018 - 8 [X.]/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; [X.], [X.], 251, 253; [X.], NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine sol[X.]he Software erkennt, ob si[X.]h das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und s[X.]haltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurü[X.]kgelangen und si[X.]h so der Ausstoß an Sti[X.]koxiden ([X.]) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine sol[X.]he Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrü[X.]kführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund te[X.]hnis[X.]her Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder E[X.]htbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementspre[X.]hend die Abgasrü[X.]kführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des [X.] beeinträ[X.]htigt.

([X.]) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/[X.] in bestimmten Fällen die Verwendung von Abs[X.]halteinri[X.]htungen gestattet, dürften die hierfür erforderli[X.]hen (engen) Voraussetzungen vorliegend ni[X.]ht erfüllt sein. Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h mit dieser Frage ni[X.]ht näher befasst. Die vorgesehenen Ausnahmen dürften - ni[X.]ht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/[X.] ausdrü[X.]kli[X.]h benannten Regelungszwe[X.]ks dieser Vors[X.]hrift - von vornherein ni[X.]ht in Betra[X.]ht kommen, wenn die betreffende Abs[X.]halteinri[X.]htung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom E[X.]htbetrieb abwei[X.]hendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls ni[X.]ht errei[X.]hten) Emissionsgrenzwerte si[X.]herzustellen.

Aufgrund der bes[X.]hriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es si[X.]h weder um eine Abs[X.]halteinri[X.]htung handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Bes[X.]hädigung oder einem Unfall zu s[X.]hützen und den si[X.]heren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Bu[X.]hst. [X.] 715/2007/[X.]), no[X.]h um eine Abs[X.]halteinri[X.]htung, die ni[X.]ht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des [X.] erforderli[X.]h ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Bu[X.]hst. [X.] 715/2007/[X.]).

Es ist au[X.]h ni[X.]ht erkennbar, dass "die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Auspuffemissionen im Wesentli[X.]hen enthalten" sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Bu[X.]hst. [X.] VO 715/2007/[X.]). Denn wie ein Bli[X.]k in eine frühere Fassung des [X.] zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunä[X.]hst s[X.]hwer verständli[X.]he - Ausnahme nur dann eins[X.]hlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einri[X.]htung arbeitet", im Emissionsprüfverfahren im Wesentli[X.]hen "berü[X.]ksi[X.]htigt" sind (vgl. dazu den [X.] vom 21. Dezember 2005, [X.] [2005] 683 endg., [X.]). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Bu[X.]hst. [X.] VO 715/2007/[X.] vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann eins[X.]hlägig, wenn die Abs[X.]halteinri[X.]htung deshalb greift, weil dies dur[X.]h die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentli[X.]hen vorgegeben wird (siehe au[X.]h [X.], Wissens[X.]haftli[X.]he Dienste, [X.] 7 - 3000 - 031/16, [X.]). Dass dur[X.]h die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabs[X.]hiedeten Fassung der VO 715/2007/[X.] ein anderer Aussagegehalt beabsi[X.]htigt war, ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h (in diesem Sinne deutli[X.]her nunmehr au[X.]h Art. 19 Satz 2 Bu[X.]hst. [X.] [Verbot von Abs[X.]halteinri[X.]htungen] der zum 1. Januar 2016 in [X.] getretenen Verordnung 168/2013/[X.] des [X.] und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwa[X.]hung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; [X.] L 60 S. 52 vom 2. März 2013).

Mithin dürfte vorliegend au[X.]h die Ausnahmevors[X.]hrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Bu[X.]hst. [X.] VO 715/2007/[X.] ni[X.]ht eins[X.]hlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]hts dafür spri[X.]ht, dass die im Fahrzeug des [X.] vorhandene Abs[X.]halteinri[X.]htung dur[X.]h die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.

bb) Infolge der na[X.]h Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/[X.] (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des [X.] installierten Abs[X.]halteinri[X.]htung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des [X.] im öffentli[X.]hen Straßenverkehr bei Gefahrübergang ni[X.]ht gewährleistet sein und das Fahrzeug si[X.]h somit ni[X.]ht zur gewöhnli[X.]hen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abwei[X.]henden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdur[X.]h im Prüfzyklus verbesserte Sti[X.]koxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb einen Sa[X.]hmangel aufweisen (vgl. hierzu au[X.]h OLG Mün[X.]hen, Bes[X.]hluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16, juris Rn. 13; [X.], Bes[X.]hluss vom 27. März 2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; [X.], [X.], 315 Rn. 38; ferner [X.], Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; [X.], [X.], 3681, 3682; [X.], aaO S. 3138).

(1) Denn na[X.]h § 5 Abs. 1 [X.] kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen si[X.]h ein Fahrzeug als ni[X.]ht vors[X.]hriftsmäßig na[X.]h der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentli[X.]hen Straßen bes[X.]hränken oder untersagen.

Na[X.]h der verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung sind Fahrzeuge, die mit einer na[X.]h Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/[X.] unzulässigen Abs[X.]halteinri[X.]htung versehen sind, au[X.]h dann "ni[X.]ht vors[X.]hriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 [X.], wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abs[X.]halteinri[X.]htung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates ni[X.]ht Folge leistet, da ein sol[X.]hes Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspri[X.]ht (vgl. etwa [X.], Bes[X.]hluss vom 17. August 2018 - 8 [X.]/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; [X.], Bes[X.]hluss vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Bes[X.]hluss vom 4. April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Bes[X.]hluss vom 27. April 2018 - 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; [X.], Bes[X.]hluss vom 29. Mai 2018 - 18 L 854/18, juris Rn. 15; [X.], Bes[X.]hluss vom 2. Juli 2018 - 1 [X.]/18, juris Rn. 7 ff.).

(2) Da somit bei [X.]fahrzeugen, die entgegen zwingender unionsre[X.]htli[X.]her Vors[X.]hriften installierte Abs[X.]halteinri[X.]htungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vors[X.]hriftsmäßigkeit eine entspre[X.]hende Na[X.]hrüstung erforderli[X.]h ist, sieht si[X.]h der Halter eines sol[X.]hen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Na[X.]hrüstung (no[X.]h) ni[X.]ht dur[X.]hgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbes[X.]hränkung oder -untersagung na[X.]h § 5 Abs. 1 [X.] ausgesetzt. Diese Gefahr besteht ni[X.]ht erst bei einer - hier aber dur[X.]h Bes[X.]heid des [X.]fahrt-Bundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern au[X.]h s[X.]hon dann, wenn diese Behörde eine entspre[X.]hende Maßnahme gegenüber dem Hersteller no[X.]h ni[X.]ht gefordert hat. Denn au[X.]h dann liegt im Ansatz bereits ein Sa[X.]hverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Ents[X.]heidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -bes[X.]hränkung na[X.]h § 5 Abs. 1 [X.] vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/[X.] verstoßenden Abs[X.]halteinri[X.]htung ni[X.]ht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 [X.]) entspri[X.]ht.

(3) Die im Falle einer (no[X.]h) ni[X.]ht erfolgten Na[X.]hrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -bes[X.]hränkung dur[X.]h die Zulassungsbehörde hätte demna[X.]h aus kaufre[X.]htli[X.]her Si[X.]ht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnli[X.]he Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entspre[X.]hende Eignung ist einer Kaufsa[X.]he ni[X.]ht erst dann abzuspre[X.]hen, wenn ihre Taugli[X.]hkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. [X.]surteile vom 26. April 2017 - [X.], [X.], 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - [X.], aaO Rn. 15 f.).

Von einer sol[X.]h verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (no[X.]h) ni[X.]ht na[X.]hgerüsteten Motoren des Typs [X.] ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines sol[X.]hen Fahrzeugs muss jederzeit damit re[X.]hnen, es aufgrund behördli[X.]her Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa [X.], Bes[X.]hluss vom 17. August 2018 - 8 [X.]/18, aaO Rn. 1) - ni[X.]ht mehr im öffentli[X.]hen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entspre[X.]hende Betriebsuntersagung na[X.]h § 5 Abs. 1 [X.] ausgespro[X.]hen hat oder eine sol[X.]he (zunä[X.]hst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnli[X.]hen Verwendung hindernde Bes[X.]haffenheit läge nämli[X.]h ni[X.]ht erst in der behördli[X.]h verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der dur[X.]h die unzulässige Abs[X.]halteinri[X.]htung hervorgerufenen Mögli[X.]hkeit eines entspre[X.]henden behördli[X.]hen Eingreifens (vgl. [X.], Urteile vom 18. Januar 2017 - [X.], [X.], 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - [X.], NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Re[X.]htsmangel]).

b) Da si[X.]h das Fahrzeug des [X.] somit bei Gefahrübergang Ende Juli 2015 und zum Zeitpunkt des Na[X.]herfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung ni[X.]ht für die gewöhnli[X.]he Verwendung geeignet haben dürfte, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Bes[X.]haffenheit aufwies, die bei Sa[X.]hen der glei[X.]hen Art übli[X.]h ist und die der Käufer na[X.]h Art der Sa[X.]he erwarten konnte. Denn die in der genannten Vors[X.]hrift genannten Merkmale der Sa[X.]he (Verwendungseignung und übli[X.]he Bes[X.]haffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sa[X.]he frei von [X.] ist ([X.], Urteil vom 30. November 2012 - [X.], NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN).

2. Na[X.]h vorläufiger Eins[X.]hätzung des [X.]s könnte die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts von Re[X.]htsfehlern beeinflusst sein, dem Kläger stehe ein Anspru[X.]h auf Ersatzlieferung einer mangelfreien Sa[X.]he (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) deshalb ni[X.]ht zu, weil Fahrzeugmodelle der ersten Generation des [X.] ni[X.]ht mehr hergestellt würden, so dass die von der Beklagten geforderte Leistung unmögli[X.]h sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Kläger die Lieferung eines [X.] der seit dem [X.] hergestellten zweiten Generation ni[X.]ht beantragt habe (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat unter anderem angenommen, dem geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs stehe entgegen, dass die verlangte Leistung unmögli[X.]h sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Maßgebli[X.]h sei insoweit, ob der Verkäufer eine glei[X.]hartige und glei[X.]hwertige Sa[X.]he bes[X.]haffen könne. Dies sei hier ni[X.]ht der Fall, weil der Kläger ein Fahrzeugmodell der ersten Generation des [X.] erworben habe, sol[X.]he Fahrzeuge jedo[X.]h seit dem [X.] ni[X.]ht mehr hergestellt würden. Ein [X.] der nunmehr produzierten zweiten Generation stelle - so das Berufungsgeri[X.]ht - keine glei[X.]hartige und glei[X.]hwertige Sa[X.]he dar, weil ein sol[X.]hes Fahrzeug eine andere Motorisierung aufweise, nämli[X.]h 110 kW (150 PS) statt 103 kW (140 PS). Die Hö[X.]hstges[X.]hwindigkeit betrage nunmehr 202-204 km/h anstelle von 182-193 km/h. Außerdem seien die Fahrzeuge der zweiten Modellgeneration um 6 [X.]m länger und der Radstand um 8 [X.]m breiter.

aa) Im Ans[X.]hluss an die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts haben au[X.]h andere Oberlandesgeri[X.]hte auf den Gesi[X.]htspunkt einer leistungsstärkeren Motorisierung im Zuge eines Modellwe[X.]hsels oder auf die Zertifizierung für eine höhere Abgasnorm abgestellt und gemeint, vornehmli[X.]h diese Umstände stünden einem Anspru[X.]h des Käufers auf Ersatzlieferung eines Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion entgegen ([X.], Bes[X.]hluss vom 6. März 2018 - 16 U 110/07, juris Rn. 9; OLG Mün[X.]hen, Bes[X.]hluss vom 2. Juli 2018 - 8 U 1710/17, juris Rn. 27; [X.], [X.], 571 f.; [X.], Urteil vom 9. November 2018 - 22 U 2/18, Be[X.]kRS 2018, 29177 Rn. 55; [X.], Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18, juris Rn. 46 ff.; siehe au[X.]h [X.], Bes[X.]hluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 30).

Na[X.]h einer anderen in der Instanzre[X.]htspre[X.]hung vertretenen Ansi[X.]ht sei au[X.]h na[X.]h einem Modellwe[X.]hsel ein Anspru[X.]h des Käufers eines mangelhaften Neufahrzeugs gegen den Verkäufer auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen und typenglei[X.]hen, entspre[X.]hend ausgestatteten Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers ni[X.]ht gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausges[X.]hlossen (siehe nur [X.], Urteil vom 20. April 2018 - 313 O 31/17, juris Rn. 29 ff.; [X.], [X.], 273, 274, 276 f.; [X.], Urteil vom 6. März 2018 - 2 O 96/17, juris Rn. 49; [X.], [X.], 269, 271).

bb) Der [X.] tendiert zu der letztgenannten Auffassung.

Das Berufungsgeri[X.]ht dürfte bei der Beurteilung der hier maßgebli[X.]hen Frage, ob der Anspru[X.]h des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzli[X.]h au[X.]h ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, sofern das bei Vertragsabs[X.]hluss maßgebli[X.]he Modell ni[X.]ht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer no[X.]h von einem Dritten bes[X.]hafft werden kann, die Bedeutung der interessengere[X.]hten Auslegung der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) ni[X.]ht hinrei[X.]hend in den Bli[X.]k genommen haben.

Ob eine Ersatzlieferung in Betra[X.]ht kommt, ist, wie der [X.] bereits ents[X.]hieden hat, na[X.]h dem dur[X.]h Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragss[X.]hluss zu beurteilen (§§ 133, 157 BGB; [X.]surteil vom 7. Juni 2006 - [X.], [X.] 168, 64 Rn. 23). Eine dahingehende Ermittlung und Auslegung des Willens der Vertragsparteien hat das Berufungsgeri[X.]ht aber unterlassen. Dies dürfte vom [X.] na[X.]hzuholen sein, da die hierfür maßgebli[X.]hen Umstände bei vorläufiger Bewertung festgestellt und weitere Feststellungen ni[X.]ht zu erwarten sind.

(1) Im Ausgangspunkt dürfte dabei zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass es si[X.]h beim Kauf eines Neufahrzeugs zwar regelmäßig - ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien - um eine Gattungss[X.]huld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt ([X.]surteil vom 17. Oktober 2018 - [X.], NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentli[X.]hung in [X.] bestimmt]). Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Käufer na[X.]h Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmögli[X.]h ist, dürfte aber die Unters[X.]heidung zwis[X.]hen Stü[X.]kkauf und Gattungskauf ni[X.]ht maßgebli[X.]h sein, denn im Rahmen der Na[X.]herfüllung hat der Gesetzgeber des am 1. Januar 2002 in [X.] getretenen Gesetzes zur Modernisierung des S[X.]huldre[X.]hts vom 26. November 2001 (S[X.]huldre[X.]htsmodernisierungsgesetz, BGBl. [X.]) diese Unters[X.]heidung ausdrü[X.]kli[X.]h als verzi[X.]htbar angesehen (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.] [zu § 439 BGB]; siehe au[X.]h [X.]). Demgemäß ist na[X.]h dem Wortlaut des § 439 BGB weder hinsi[X.]htli[X.]h der Na[X.]hbesserung no[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Ersatzlieferung maßgebend, ob ein Stü[X.]kkauf oder ein Gattungskauf vorliegt ([X.]surteil vom 7. Juni 2006 - [X.], aaO Rn. 20). Vielmehr dürfte bei der vom S[X.]huldner vertragli[X.]h übernommenen Bes[X.]haffungspfli[X.]ht anzusetzen sein (vgl. BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]; [X.]surteil vom 17. Oktober 2018 - [X.], aaO), deren Inhalt und Rei[X.]hweite dur[X.]h interessengere[X.]hte Auslegung des Kaufvertrags zu bestimmen ist (§§ 133, 157 BGB).

(2) Bei der Bestimmung des Inhalts und der Rei[X.]hweite der vertragli[X.]hen Bes[X.]haffungspfli[X.]ht des Verkäufers dürfte zunä[X.]hst dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Vorrang des Anspru[X.]hs auf Na[X.]herfüllung Re[X.]hnung zu tragen sein, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertragli[X.]h zu beanspru[X.]hen hat, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chan[X.]e einräumen will , den mit der Rü[X.]kabwi[X.]klung des Vertrags verbundenen wirts[X.]haftli[X.]hen Na[X.]hteil abzuwenden (vgl. BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.] ff., 220 f., 230; [X.]surteile vom 23. Februar 2005 - [X.], [X.] 162, 219, 226 f.; vom 7. Juni 2006 - [X.], aaO Rn. 19). Diese gesetzli[X.]he Wertung könnte das Berufungsgeri[X.]ht hinsi[X.]htli[X.]h des hier in Rede stehenden Na[X.]hlieferungsverlangens ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt und auf diese Weise vors[X.]hnell auf § 275 Abs. 1 BGB zurü[X.]kgegriffen haben.

(3) Weiter ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die Pfli[X.]ht des Verkäufers zur Ersatzbes[X.]haffung na[X.]h § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, wovon au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ausgeht, glei[X.]hartige und glei[X.]hwertige Sa[X.]hen erfasst, denn der Anspru[X.]h des Käufers auf Ersatzlieferung ri[X.]htet si[X.]h darauf, dass anstelle der ursprüngli[X.]h gelieferten mangelhaften Kaufsa[X.]he nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber glei[X.]hartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - glei[X.]hwertige Sa[X.]he zu liefern ist (vgl. [X.]surteile vom 7. Juni 2006 - [X.], aaO Rn. 17 f., 23; vom 15. Juli 2008 - [X.], [X.] 177, 224 Rn. 18; vom 17. Oktober 2012 - [X.], [X.] 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - [X.], aaO Rn. 41). Die Ersatzbes[X.]haffung ist damit ni[X.]ht darauf bes[X.]hränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identis[X.]he Sa[X.]he zu liefern.

Für die Frage, ob ein Mangel dur[X.]h eine glei[X.]hartige und glei[X.]hwertige Ersatzleistung behoben werden kann, dürfte es somit darauf ankommen, ob die [X.] die konkrete Leistung na[X.]h dem Vertragszwe[X.]k und ihrem erkennbaren Willen als austaus[X.]hbar angesehen haben ([X.], Urteil vom 21. November 2017 - [X.], NJW 2018, 789 Rn. 8, unter Hinweis auf das [X.]surteil vom 7. Juni 2006 - [X.], aaO).

(a) Dabei dürfte zu bea[X.]hten sein, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Na[X.]hfolgemodells typis[X.]herweise zu re[X.]hnen ist. Den Parteien, namentli[X.]h dem Fahrzeughändler, ist bei Abs[X.]hluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller na[X.]h [X.] einen Modellwe[X.]hsel vornehmen kann und das bisherige Modell ni[X.]ht mehr produziert. Am Markt tritt das Na[X.]hfolgemodell an die Stelle des ni[X.]ht mehr aktuellen Vorgängermodells. Na[X.]hfolgemodelle sind dabei in der Regel in man[X.]her Hinsi[X.]ht fortentwi[X.]kelt, sei es dur[X.]h die Klassifikation na[X.]h neuen europäis[X.]hen Abgasnormen und Änderungen der Motorte[X.]hnik, dur[X.]h Forts[X.]hritte bei Si[X.]herheits- und Assistenzsystemen und entspre[X.]henden umfangrei[X.]herem Einsatz von Steuerungssoftware, dur[X.]h Änderung bei Abmessungen, Gewi[X.]ht, [X.]stoffverbrau[X.]h und Formenspra[X.]he oder etwa dur[X.]h vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Na[X.]hfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle.

(b) Diese Gesi[X.]htspunkte dürften au[X.]h bei der Beurteilung der Austaus[X.]hbarkeit der Leistung na[X.]h einem Modellwe[X.]hsel Gewi[X.]ht erlangen. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang dürfte für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang sein, zumal der Fahrzeughersteller te[X.]hnis[X.]he oder andere Änderungen au[X.]h ohne äußerli[X.]h erkennbaren Modellwe[X.]hsel vornehmen kann. Au[X.]h die in der Instanzre[X.]htspre[X.]hung teilweise für maßgebli[X.]h era[X.]htete Unters[X.]heidung zwis[X.]hen einem "fa[X.]elift" und einem Modellwe[X.]hsel (siehe etwa [X.], aaO S. 572), dürfte insoweit ni[X.]ht ents[X.]heidend sein. Vielmehr steht für den mit einem Anspru[X.]h des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens na[X.]h einem Modellwe[X.]hsel - sofern ein Neufahrzeug der ni[X.]ht mehr aktuellen Modellreihe ni[X.]ht mehr zu bes[X.]haffen ist - im Mittelpunkt, wel[X.]he Ersatzbes[X.]haffungskosten er für das Na[X.]hfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers dürfte in dieser Lage ni[X.]ht wesentli[X.]h anders zu beurteilen sein, als sei das zur Zeit des Abs[X.]hlusses des Kaufvertrages produzierte Modell no[X.]h lieferbar.

Die dana[X.]h ents[X.]heidende Frage, ob die Kosten der Ersatzbes[X.]haffung - na[X.]h dem Vortrag der Beklagten, auf den die Revision Bezug nimmt, hier 28.000 € netto abzügli[X.]h des [X.] für das vom Kläger erworbene Fahrzeug in Höhe von 19.330 € netto - im Einzelfall unverhältnismäßig sind und deshalb ein Bes[X.]haffungshindernis darstellen könnten, dürfte ni[X.]ht anhand von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten sein. Denn für das Kaufre[X.]ht hat der Gesetzgeber diese Frage vornehmli[X.]h dem Anwendungsberei[X.]h des § 439 Abs. 4 BGB (beziehungsweise des hier in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht no[X.]h anwendbaren § 439 Abs. 3 BGB aF) zugewiesen (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]). Zu diesen Gesi[X.]htspunkten hat das Berufungsgeri[X.]ht - aus seiner Si[X.]ht folgeri[X.]htig - keine Feststellungen getroffen.

([X.]) Ausgehend von diesen vorläufigen Erwägungen des [X.]s dürfte das Berufungsgeri[X.]ht den Vorrang der Na[X.]herfüllung ni[X.]ht hinrei[X.]hend bea[X.]htet haben, so dass dem Anspru[X.]h des [X.] auf die begehrte Ersatzlieferung ni[X.]ht entgegenstehen dürfte, dass das nunmehr allein zur Verfügung stehende Na[X.]hfolgemodell te[X.]hnis[X.]h in vers[X.]hiedener Hinsi[X.]ht, unter anderem im Hinbli[X.]k auf die vom Berufungsgeri[X.]ht in erster Linie genannte Motorisierung, Änderungen aufweist.

b) Vor dem bes[X.]hriebenen (materiell-re[X.]htli[X.]hen) Hintergrund ers[X.]heint ferner die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts fragli[X.]h, der Kläger könne s[X.]hon deshalb ni[X.]ht Ersatzlieferung eines [X.] der zweiten Generation verlangen, weil er einen dahingehenden Antrag ni[X.]ht gestellt habe, so dass das Berufungsgeri[X.]ht zu einer entspre[X.]henden Verurteilung ni[X.]ht befugt gewesen sei (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Prozessre[X.]ht soll das materielle Re[X.]ht verwirkli[X.]hen und ni[X.]ht dessen Dur[X.]hsetzung vermeidbar verhindern. Inhalt und die Rei[X.]hweite des Klagebegehrens werden deshalb ni[X.]ht nur dur[X.]h den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Klagebegründung auszulegen ([X.]surteile vom 21. März 2018 - [X.], NJW 2018, 3448 Rn. 31 [zur Veröffentli[X.]hung in [X.] bestimmt]; [X.], [X.], 278 Rn. 36; jeweils mwN).

Na[X.]h dieser Maßgabe hat das Berufungsgeri[X.]ht unter den hier gegebenen Umständen mögli[X.]herweise zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt und seine Ents[X.]heidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) in unzulässiger Weise verengt.

So bezei[X.]hnet der vom Kläger gestellte Antrag zwar ein Fahrzeug mit einer Motorleistung von "103 kW (140 PS"), während ein [X.] der zweiten Generation na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts 110 kW (150 PS) aufweist. Denno[X.]h ri[X.]htet si[X.]h das Begehren des [X.], was letztli[X.]h au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht gesehen hat, unverkennbar auf die Ersatzlieferung eines mangelfreien [X.], sei es das Na[X.]hfolgemodell oder - sofern au[X.]h dieses ni[X.]ht mehr zu bes[X.]haffen sein sollte - das nunmehr produzierte Modell. Als sol[X.]hes dürfte gerade ein Fahrzeug der zweiten Generation in Frage kommen, mögli[X.]herweise - sofern die erste Modellreihe insgesamt mangelhaft war und au[X.]h ni[X.]ht na[X.]hgerüstet werden konnte - sogar auss[X.]hließli[X.]h ein sol[X.]hes Fahrzeug.