Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. II ZR 391/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 391/12
Verkündet am:

24. September 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 708
Die Vorschrift des
§
708 [X.] schränkt die Haftung der Gesellschafter für vertrags-widriges Verhalten ein, indem sie an die Stelle der nach §
276 Abs.
2 [X.] maßge-benden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen [X.] setzt. An den Beweis, in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden, sind strenge Anforderungen zu stel-len. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die schadensbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht zum Nachweis der nicht auf den [X.] Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des §
708 [X.] nicht aus (Bestätigung von [X.], Urteil vom 26.
Juni 1989 -
II
ZR
128/88, WM
1989, 1850
ff.).
[X.], Urteil vom 24. September 2013 -
II ZR 391/12 -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2.
Juli 2013 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter Dr.
[X.], die Richterinnen Caliebe
und Dr.
Reichart
und den Richter
Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
April 2012 aufge-hoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 27. Oktober 2010 wird [X.].
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte und der Versicherungsnehmer der Klägerin, der Zeuge
Dipl.-Ing. S.

, hatten sich zu einer

inzwischen aufgelösten
Arbeitsge-meinschaft
zusammengeschlossen, um gemeinsam im Auftrag des als Gene-ralplaner
tätigen Architekten B.

Statikerleistungen für den Neubau
eines 1
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-
Parkhauses zu erbringen. Ein schriftlicher Vertrag wurde zwischen dem [X.] und S.

nicht geschlossen. Sie vereinbarten jedoch mündlich, die Tragwerksplanung arbeitsteilig zu erstellen und sich die Gesamtvergütung hälf-tig zu teilen. Der
Beklagte war u.a. für die statische Berechnung sowie die [X.] der Fundamente sowie der Holz-
und Stahlkonstruktion zustän-dig, S.

für die statische Berechnung und Ausführungspläne der Decken, Unterzüge, Stützen und Wände.
Wegen aufgetretener Mängel
durch Rissbildungen beantragte die Auf-traggeberin des Generalplaners die Durchführung eines selbständigen Beweis-verfahrens gegen den Generalplaner und das
bauausführende Unternehmen. In diesem Verfahren wurde dem [X.] und S.

der Streit verkündet. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass die Risse auf Fehler der statischen Be-rechnung der Geschossdecken zurückzuführen seien.
Wegen der auf
der mangelhaften Tragwerksplanung der Decken
beru-henden Rissbildungen und weiteren Folgeschäden
hat die Klägerin als Berufs-haftpflichtversicherer des S.

Schadensersatz in Höhe von 328.099

den Generalplaner bzw. dessen Auftraggeberin
gezahlt. Sie verlangt vom [X.] hälftigen Ausgleich und die Feststellung hälftiger Mithaftung für künftige Aufwendungen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin den
Zahlungsanspruch
dem Grunde für gerecht-fertigt erklärt, dem Feststellungsantrag stattgegeben und den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs an das [X.] zu-rückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene
Revision des [X.].

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3
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-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt unter Aufhebung
des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des [X.]s.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Der Klägerin stehe aufgrund des zwischen den Gesellschaftern der Ar-beitsgemeinschaft
bestehenden Gesamtschuldverhältnisses dem Grunde nach ein Anspruch auf Ausgleich in Höhe der Hälfte der von ihr für ihren Versiche-rungsnehmer S.

erbrachten Versicherungsleistungen zu. Das folge aus der Vereinbarung der Gesellschafter, sich die anfallenden Arbeiten und die [X.] resultierende Vergütung hälftig zu teilen.
Eine Alleinhaftung des Zeugen S.

in entsprechender Anwendung von §
254 [X.] komme nicht in [X.], da dieser bei der ihm obliegenden Tragwerksplanung der Decken die Sorgfalt beachtet habe, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflege (§
708 iVm §
277 [X.], dass er sich durch den ihm unterlaufenen Berechnungsfehler bei der Tragwerksplanung selbst geschädigt habe. Für die
Annahme grober Fahrlässigkeit mangele es an Anhaltspunkten. Die Klägerin könne nur einen Ausgleich für die Leistungen be-anspruchen, die sie in Erfüllung einer gemeinsamen Schuld beider Gesellschaf-ter der [X.] erbracht habe. Über die Höhe der berechtigten [X.], die die Klägerin erfüllt habe, bestehe zwischen den Parteien Streit.
Die Sache sei daher zur weiteren Aufklärung an das [X.] zurückzuverwei-sen.
II.
Das Urteil hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Eine von dem hälftigen Gesamtschuldnerausgleich nach 5
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5
-
§
426 Abs.
1 Satz
1 [X.] iVm §
86 Abs.
1 Satz
1 VVG unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 254 [X.] abweichende Verteilung des Innenausgleichs
kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall nicht bereits deshalb verneint werden, weil S.

gemäß §§
708, 277
[X.] die Sorgfalt beachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
1.
Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass zwischen dem
[X.] und S.

eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) gegründet worden ist und dass zwischen mehreren

entsprechend §
128 HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden
Gesellschaftern einer solchen [X.] ein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, auf das §
426 Abs.
1 [X.] Anwendung findet ([X.], Urteil vom 2.
Juli 1979
II
ZR
132/78, WM
1979, 1282; Urteil vom 15.
Oktober 2007
II
ZR
136/06, [X.]
2007, 2313 Rn.
14).
2.
Ebenso hat das Berufungsgericht richtig gesehen, dass sich der [X.] zwischen den Gesellschaftern regelmäßig nicht nach Kopfteilen bemisst, sondern nach demjenigen Maßstab, den die Gesellschafter untereinander für ihre Gewinn-
und Verlustbeteiligung festgelegt haben. Dieser Maßstab ist grundsätzlich auch für den Ausgleich im Innenverhältnis maßge-bend ([X.], Urteil vom 15. Januar 1988 -
V [X.], [X.]Z
103, 72, 76; Ur-teil vom 17.
Dezember 2001
II
ZR
382/99, [X.]
2002, 394, 396; Urteil vom 15.
Oktober 2007
II
ZR
136/06, [X.]
2007, 2313 Rn.
25; Beschluss vom 9.
Juni 2008
II
ZR
268/07, [X.]
2008, 1915 Rn.
2). Anderes kann, wie das Berufungs-gericht weiter zutreffend erkannt hat, allerdings dann gelten, wenn die der [X.] Haftung zugrundeliegende
Verpflichtung der Gesellschaft auf dem schuldhaften Verhalten eines der Gesellschafter beruht. Wie auch sonst im Innenausgleich von Gesamtschuldnern
(vgl. hierzu [X.]/
[X.], [X.], 2012, §
426 Rn.
63
ff.) kann dies unter Heranziehung des 9
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6
-
Gedankens des §
254 [X.] im Innenverhältnis zu einer
anderweitigen oder so-gar zur alleinigen
Haftung des schuldhaft handelnden Gesellschafters führen ([X.], Beschluss vom 9.
Juni 2008
II
ZR
268/07, [X.]
2008, 1915 Rn.
2, 6).
3.
Entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts
ist
hier nicht
bereits deshalb von einem
entsprechend der zwischen den Gesellschaftern vereinbar-ten hälftigen Gewinn-
und Verlustbeteiligung hälftigen
Haftungsausgleich aus-zugehen, weil sich die Klägerin mit Erfolg auf eine Haftungsbeschränkung ihres Versicherungsnehmers S.

aus §§
708, 277 [X.] berufen
kann.
a)
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob
-
anders als das Berufungsge-richt in Übereinstimmung mit der Entscheidung des erkennenden Senats vom 15.
Oktober 2007 (II
ZR
136/06, [X.]
2007, 2313 Rn.
25; siehe aber auch [X.], Urteil vom 26.
Juni 1989
II
ZR
128/88, WM
1989, 1850, 1852) angenommen hat
-
der Haftungsmaßstab des §
708 [X.] in Fällen
wie dem vorliegenden gar keine Anwendung findet, wie
die Revision in Übereinstimmung mit Teilen der Literatur meint (vgl. die Darstellung des [X.] bei [X.]/Habermeier, [X.], 2003, §
708 Rn.
12
ff. sowie [X.], ju-risPK-[X.], 6.
Aufl., §
708 Rn.
5
ff.). Auch wenn man mit dem Berufungsgericht §
708 [X.] auf den vorliegenden Fall einer zweigliedrigen [X.]
grund-sätzlich
für anwendbar hält, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
b)
Das [X.] hat angenommen, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren die Rissbildung in den Decken und die damit verbundenen Folgeschäden auf einer fehlerhaften Trag-werksplanung der Decken beruhten
und dass dieser Teil der Tragwerksplanung nach dem unstreitigen Vorbringen sowie dem Ergebnis der Beweisaufnahme allein dem Zeugen S.

oblegen habe. Das Berufungsgericht hat keine 11
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-
7
-
hiervon abweichenden Feststellungen getroffen.
Danach
ist davon auszugehen, dass
die Schadensverursachung
durch
die fehlerhafte Planung
im alleinigen Verantwortungsbereich des Zeugen S.

lag und er den Eintritt des geltend gemachten Schadens unter Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verursacht hat (§ 276 Abs. 2 [X.]).
c)

Die Vorschrift des § 708
[X.] schränkt die Haftung der Gesellschafter für vertragswidriges Verhalten ein, indem sie an die Stelle der nach §
276 Abs.
2
[X.] maßgebenden verkehrserforderlichen Sorgfalt den Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten
setzt. Wenn sich die Klägerin bei dieser Sachlage zugunsten ihres Versicherungsnehmers auf §
708 [X.] beruft, so trifft sie die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass S.

für den [X.] erkennbar
in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr er-forderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt. An diesen
Beweis sind strenge Anforde-rungen zu stellen. Der Umstand, dass der Gesellschafter sich durch die scha-densbegründende Handlung zugleich selbst geschädigt hat, reicht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zum Nachweis der nicht auf den konkreten Schädigungsfall, sondern auf das generelle Verhalten des Schädigers in dem entsprechenden Pflichtenkreis abstellenden Entlastungsvoraussetzungen des §
708 [X.] nicht aus ([X.], Urteil vom 26.
Juni 1989 -
II
ZR
128/88, WM
1989, 1850, 1852; [X.]/Habermeier, [X.], 2003, §
708 Rn.
8; MünchKomm
[X.]/[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
708 Rn.
20; Servatius
in Henssler/[X.], §
708 [X.] Rn.
7
f., 11; [X.]/H.P.
Westermann, [X.], 13.
Aufl., §
708 Rn.
8;
Schöne in [X.]/[X.], BeckOK-[X.],
Stand:
1.
Februar 2013, §
708 Rn.
19; [X.], jurisPK-[X.], 6.
Aufl., §
708 Rn.
39; Soergel/
[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 708 Rn. 8). Die Tatsache, dass der [X.] sich im konkreten Schadensfall selbst geschädigt hat, erbringt keinen Beweis dafür,
dass er in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzuwenden pflegt.
14
-
8
-
Dass die Klägerin Vortrag dahin gehalten hätte, S.

erstelle ihm ob-liegende [X.] immer leicht fahrlässig
und dies sei
für den [X.] erkennbar gewesen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. [X.] Vortrag zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf. Ohne einen derarti-gen Vortrag ist davon auszugehen, dass der in Anspruch genommene [X.] in eigenen Angelegenheiten die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet ([X.], Urteil vom 26.
Juni 1989 -
II
ZR
128/88, WM
1989, 1850, 1852
mwN).
III.
Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur
Endent-scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu einem Mitverschulden des [X.] an der schadensursächli-chen Rissbildung, den die Revisionserwiderung in ihrer Gegenrüge anführt, rechtsfehlerfrei für unbeachtlich gehalten.
Soweit die Klägerin ihren Vortrag in der Berufungsbegründung zur Scha-densverursachung (auch) durch den [X.] damit rechtfertigt, dass das Sachverständigengutachten, das das [X.] seiner Entscheidung nach §
411a ZPO zugrunde gelegt hat, in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] nicht erörtert worden sei, gab dies dem Berufungsgericht bereits deshalb keine Veranlassung, sich mit diesem Vortrag auseinanderzusetzen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weil im landgerichtlichen
Urteil
festgestellt ist, dass die Akten des Verfahrens [X.]/08 Gegenstand der mündli-chen Verhandlung waren und die Gutachten des Sachverständigen aus diesem Verfahren nach § 411a ZPO verwertet worden sind. Das Urteil erbringt gem. §
418 Abs. 1
ZPO vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen des
Pro-zessgeschehens; die Revisionserwiderung zeigt
nicht auf, dass die Klägerin 15
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-
9
-
insoweit Gegenbeweis (§ 418 Abs. 2 ZPO) angeboten hat (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 10. März 1983 -
VII ZR 135/82, [X.] 1983, 864, 867 mwN).
Zudem durfte das Berufungsgericht
den
von dem [X.] bestrittenen
und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellten
Vortrag in der Berufungsbe-gründung, Risse seien auch von dem sog. Kranloch ausgegangen, dessen Größe und Position vom [X.] ohne jede Rücksprache mit dem Zeugen S.

angeordnet worden sei, schon mangels Schlüssigkeit unberücksichtigt lassen. Dass die Tragwerksplanung der Geschossdecken dem Zeugen S.

oblag und dass dessen Berechnungen fehlerhaft und ursächlich für die [X.] waren, stellt auch die Klägerin nicht in Abrede.
Angesichts dessen reicht der Vortrag, auch im Bereich des angeblich eigenmächtig vom [X.] fest-gelegten Kranlochs seien Risse aufgetreten, zur schlüssigen Darlegung eines Mitverschuldens des [X.] nicht aus. Die Klägerin legt schon nicht dar, dass ohne das Kranloch bzw. bei vorheriger Absprache der Anordnung des Kranlochs an den betroffenen Stellen der Geschossdecken keine Risse aufge-treten wären.
Soweit sich die Revisionserwiderung auf Vorbringen der Klägerin [X.], dass Risse auch in vom [X.] berechneten Ebenen aufgetreten [X.], lässt sich der Berufungsbegründung der Klägerin ein den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO genügender Angriff gegen die Feststellung des [X.]s, aus den Gutachten des Sachverständigen ergebe sich, dass die schadensursächlichen Risse auf Fehler der statischen
Berechnung der
Ge-schossdecken zurückzuführen seien,
deren [X.] nach dem un-streitigen [X.] von dem Zeugen S.

allein
erstellt worden [X.],
nicht entnehmen.

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-
Die Feststellung im landgerichtlichen Urteil, eine wechselseitige [X.] der Leistungen des jeweils anderen Gesellschafters habe nicht [X.], konnte
das Berufungsgericht seiner Entscheidung ebenfalls zugrunde le-gen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dass die Klägerin diese Feststellung nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 oder 3 ZPO angegriffen hat, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf.

Bergmann

[X.]

Caliebe

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.10.2010 -
1 O 3232/09 -

O[X.], Entscheidung vom 19.04.2012 -
8 [X.] -

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