Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2012, Az. X ZR 104/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X [X.]/09
Verkündet am:

6.
März
2012

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

antimykotischer Nagellack
[X.] § 9, §
23 Abs. 1, §
42 Abs.
4
a)
Die Vergütung einer Diensterfindungen ist nicht deshalb unangemessen, weil ihr nach der in der Vergütungsvereinbarung zur Bemessung der wirtschaftli-chen Verwertbarkeit der Erfindung gewählten Methode der Lizenzanalogie ein [X.] zugrunde liegt, der erheblich geringer ist als der Gewinn, den der Arbeitgeber durch die Herstellung und den Vertrieb eines erfin-dungsgemäßen Produkts erwirtschaftet.
b)
Auch die Bemessung der Vergütung eines an einer Hochschule beschäftig-ten Erfinders mit 30
% der durch die Verwertung der Erfindung erzielten Ein-nahmen hat keinen Einfluss auf die Ermittlung der angemessenen Vergütung eines Arbeitnehmers nach §
9 [X.].
c)
Die Findung eines angemessenen [X.] obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob dieser von verfahrensfehlerfrei festge-stellten Anknüpfungstatsachen ausgegangen ist und sämtliche erhebliche Gesichtspunkte in seine Gesamtwürdigung einbezogen und hierbei Erfah-rungssätze und Denkgesetze beachtet hat.
d)
Die
Ermittlung der Analoglizenzgebühr aus dem Produkt von [X.] und angemessenem [X.] begründet nicht ohne weiteres des-halb eine erhebliche Unbilligkeit der Vergütungsvereinbarung, weil als Ver-kaufspreise bei Lieferungen an konzernangehörige Unternehmen [X.] die konzerninternen Abgabepreise des Arbeitgebers anzuset-zen sind.
[X.], Urteil vom 6. März 2012 -
X [X.]/09 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6.
März
2012
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, [X.], die Richterin Mühlens und die Richter Dr.
[X.] und Dr.
Bacher
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 14. Mai 2009 verkündete Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger war bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 2003 bei der [X.] und deren Rechtsvorgängerinnen H.

GmbH und H.

AG (im Folgenden nur: die Be-
klagte) beschäftigt, unter anderem als Leiter des Controllings im Bereich "Verkauf [X.]

International"
und zuletzt als Leiter der "Strategischen
Geschäftseinheit D.

". Er
ist
Miterfinder einer von der [X.]
unbeschränkt in Anspruch genommenen Diensterfindung, für welche der [X.] das
am 13.
Dezember 1986 angemeldete
europäische Patent 226
984
sowie nationale Patente erteilt wurden. Die Erfindung betrifft ei-1
-
3
-
nen antimykotisch wirksamen Nagellack zur Behandlung von [X.].

Die Beklagte nutzte
die Erfindung selbst. Außerdem vergab sie mit Vertrag
vom 25. Januar 1995
Lizenzen an den genannten Patenten an die
[X.]

S.A. aus F.

(im
Folgenden: [X.]
). Ver-
einbart wurde eine aufgestaffelte Lizenzgebühr von 6 bis 15
% für [X.]

, im Übrigen von 9
% oder (bei Erteilung einer weiteren
Lizenz) 5
%, jeweils bezogen auf die Nettoverkaufserlöse.

Am 10. Juli 1995 trafen die Parteien eine Vereinbarung über die endgültige Erfindervergütung. Den [X.] legten sie für die be-triebliche Verwertung auf einen [X.] von 8,5
% des Nettoverkaufs-erlöses, für die außerbetriebliche Verwertung auf 35
% von 95
% (unter Berücksichtigung eines [X.] von 5
%) der Lizenzeinnahmen aus dem Vertrag mit [X.]

fest. Zudem legten die Parteien einen mittleren
[X.] von 16,1
%
sowie einen Miterfinderanteil von zunächst 10
%, seit 1999
von 14,5
% zugrunde. Aufgrund dieser Vereinbarung zahlte die Beklagte dem Kläger eine Erfindervergütung in Höhe von insgesamt 1.078.693,31
Euro.

Nachdem ein vor der Schiedsstelle beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführtes Schiedsverfahren zu keiner Einigung führte, erstrebt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung sowie Zahlung der sich hieraus ergebenden angemessenen Vergütung für eine Diensterfindung.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zuge-2
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4
-
lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung [X.]. Die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung sei weder in erheblichem Maße unbillig im Sinne des §
23 [X.] noch gemäß §
12 Abs.
6 [X.] anzupassen. Deshalb habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungsle-gung zur Berechnung des geltend gemachten Vergütungsanspruchs.
Die Vergütungsvereinbarung vom 10.
Juli 1995
sei nicht gemäß §
23 Abs.
1 [X.] unwirksam.
Die Ermittlung des [X.]s nach
der Lizenzanalogie führe nicht zur Unbilligkeit der [X.]. Diese Berechnungsmethode sei
nicht nur in Nr.
3 der Richtlinien für die Vergütung von [X.] im privaten Dienst (im [X.]: [X.]) ausdrücklich vorgesehen, sondern auch regelmäßig
zur Ermittlung der angemessenen Vergütung heranzuziehen.
Es begegne auch keinen Bedenken, wie
vereinbart
als Bezugsgröße die Eigenumsätze der [X.]
heranzuziehen. Der
Kläger habe nicht darge-legt, dass die konzerninternen Preise nicht marktgerecht gewesen seien; dies habe der Kläger nur pauschal behauptet. Schließlich sei auch der 6
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gewählte [X.] von 8,5
%
nicht zu beanstanden. Nach Nr.
10 der [X.] seien im pharmazeutischen Bereich Lizenzsätze von 2
bis 10
% üblich. Anhaltspunkte dafür, dass der vereinbarte [X.] zu niedrig sei, bestünden auch angesichts der vom Kläger vorgelegten [X.] und [X.] nicht.
Die Beklagte habe den Klä-ger zwar benachteiligt, indem sie statt eines von ihr selbst für den Kläger ermittelten [X.]s von 18
% für alle Miterfinder einen durchschnittli-chen [X.] von 16,1
% gewählt habe. Dies führe jedoch angesichts des geringen Miterfinderanteils nicht zu einer unbilligen Benachteiligung. Der eher hoch bemessene [X.] von 8,5
% spreche dafür, dass der Kläger im Ergebnis keine zu geringe Vergütung erhalten habe. Keinesfalls sei in entsprechender Anwendung von §
42 [X.] von einem Anteilsfak-tor in Höhe von 30
% auszugehen. Die Vorschrift finde auf den Kläger [X.] Anwendung, Zweifel an ihrer Verfassungsmäßigkeit bestünden nicht.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Anpassung der [X.] gemäß §
12 Abs.
6 [X.]. Ob sich durch Ausbietung des Produkts "[X.]

"
in [X.] seit April 2000 höhere Preise hätten
erzielen lassen, sei unerheblich, da sich die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Vergütung nach der tatsächlichen Verwertung richte. Die Voraussetzungen einer Ausnahme nach Nr.
24 der [X.] seien nicht dargelegt.
II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis
stand.
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe ver-kannt, dass die nach der Vereinbarung der Parteien für die Ermittlung der Vergütung zugrunde zu legende
Methode der Lizenzanalogie in erhebli-chem Maße unbillig sei, weil der auf diese Weise ermittelte [X.] weit hinter dem tatsächlichen Wert der Erfindung zurückbleibe.
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6
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Die Revision begründet ihre Rüge
damit, dass der Kläger auf der Grundlage der Unternehmenszahlen der [X.] den mit der Erfindung erwirtschafteten Gewinn, den er als den freien Cashflow vor Zinsen und Steuern definiere, für die [X.] von 1992 bis 2004 unter Berücksichtigung der erzielten Nettoumsätze, der vollen, d.h. der proportionalen und fixen, Herstellungskosten, der Kosten für Forschung und Entwicklung, der Ver-triebs-
und Marketingkosten, der Verwaltungs-
und sonstigen Gemeinkos-ten und der weiteren berechnungsrelevanten Positionen wie Aufbau des Umlaufvermögens dargelegt und mit insgesamt etwa 749 Millionen US-Dollar errechnet habe, woraus sich nach Berücksichtigung der [X.] ein "Nettoerfindungswert"
in Höhe von 448 Millionen US-Dollar ergebe. Die nach der Lizenzanalogie vorgenommene Erfindervergütung beruhe [X.] auf einem [X.] von lediglich etwa 44 Millionen US-Dollar.
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Unbilligkeit der vereinbar-ten Vergütungsbemessungsmethode darzutun. Die Revision verkennt, dass die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die nach § 9 Abs. 2 [X.] neben den weiteren in der Vorschrift genannten arbeitsver-traglichen und [X.] Faktoren für die Bemessung der Vergü-tung maßgebend ist, weder mit dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkts
noch mit dem Gewinn gleichgesetzt werden kann, den der Ar-beitgeber aus dem Vertrieb dieses Produkts zieht.
Die Erfassung und Bewertung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Diensterfindung, die

der Terminologie der [X.] fol-gend

üblicherweise als [X.] bezeichnet wird, zielt auf die Ab-schätzung des Vermögenswerts der den Patentschutz rechtfertigenden geistigen Leistung, die der Erfinder durch die Auffindung und Formulierung 13
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7
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der im Patentanspruch verkörperten Lehre zum technischen Handeln er-bracht hat. Diese technische Lehre ist als "geistiges Eigentum"
Eigentum im Sinne des Art. 14 GG und genießt daher den Schutz, den die Verfas-sung dem Eigentum und dem Eigentümer gewährt
([X.] 36, 281, 290
f.). Für den beim [X.] durch die vom Gesetz vorge-sehene Überleitung der Vermögensrechte an der Erfindung eintretenden [X.] bedarf es daher zwingend eines angemessenen Ausgleichs, der dem Erfinder den Kerngehalt seines Eigentumsrechts erhält. Dieser Ausgleich besteht darin, dass dem Arbeitnehmer eine Beteiligung am wirt-schaftlichen Wert der Erfindung erhalten bleibt, die

über den Anteilsfak-tor

der Besonderheit Rechnung trägt, dass es sich um eine aus dem Ar-beitsverhältnis hervorgegangene Diensterfindung handelt.
Der wirtschaftliche Wert einer Erfindung kann dabei weder gleich-gesetzt werden mit den Erträgen, die sich mit Herstellung und Vertrieb eines bestimmten Produkts erzielen lassen, mit dem die technische Lehre der Erfindung verwirklicht wird, noch mit den Gewinnen, die auf diese Weise erwirtschaftet werden können. Wirtschaftlicher Wert meint vielmehr im Ausgangspunkt eine objektive Bewertung des [X.], das der Erfindung
innewohnt. Denn mit dem Übergang der Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber verliert der [X.] die an sich mit dem Eigentumsrecht (im verfassungsrechtlichen Sinne) ver-bundene Befugnis zur wirtschaftlichen Disposition über den Erfindungsge-genstand. Die Vergütung, die er zum Ausgleich hierfür erhält, muss daher den wirtschaftlichen Wert dieser Dispositionsbefugnis widerspiegeln ([X.], Beschluss vom 24.
April 1998
1
BvR
587/88, NJW 1998, 3704, 3705
f.). Entgegen
der Ansicht der Revision kann daher in den Erträgen, die sich für den Arbeitgeber aus der Herstellung und dem Vertrieb des Produktes ergeben, auch nicht der gemeine Wert der Erfindung liegen, an 16
-
8
-
dem sich nach der Rechtsprechung des [X.] die
Vermö-gensbewertung im Erbschaftsteuerrecht auszurichten hat (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
November 2006
1
BvL
10/02, NJW 2007, 573).
Die
Dispositionsbefugnis über den Erfindungsgegenstand hat [X.]n von vornherein feststehenden objektiven Wert. Sie
hängt vielmehr von dem Preis ab, den die Marktgegenseite für die Nutzung der Erfindung oder für den Erwerb eines erfindungsgemäßen Produkts zu zahlen bereit ist. Der wirtschaftliche Wert der Diensterfindung ist mithin der Preis, der auf dem Markt für die wirtschaftliche Nutzung oder Nutzbarkeit des [X.] erzielbar ist.
Allerdings gibt es für eine einzelne Erfindung typischerweise keinen Markt, auf dem sich durch Angebot und Nachfrage ein für Dritte transpa-renter Preis herausbilden könnte. Am nächsten kommt dieser [X.] noch der zwischen unabhängigen Marktteilnehmern frei ausgehan-delte Lizenzvertrag über den Gegenstand der Erfindung, bei dem jedoch der Preis, auf den sich die Marktteilnehmer geeinigt haben, durch Neben-abreden sowie durch die Einbeziehung weiterer Leistungen des Lizenzge-bers wie etwa der Überlassung von Know-how überlagert sein kann. In aller Regel kann daher der wirtschaftliche Wert der Erfindung am besten mit der Methode der Lizenzanalogie ermittelt werden, die deswegen nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] regelmäßig zur Ermittlung des [X.]s heranzuziehen ist ([X.], Urteil vom 17.
November 2009
X
ZR
137/07
Rn.
13, [X.], 223, 224

[X.]; vgl. auch Urteil vom 13.
November 1997

X
ZR
132/95, [X.]Z 137, 162, 166
f.

Copolyester
II; Urteil vom 14.
April 2002

X
ZR
127/99, [X.], 801, 802

abgestuftes Getriebe).
17
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9
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Andere methodische Ansätze haben nicht die Ermittlung eines "an-deren"
[X.]s zum Ziel, sondern können ihrerseits nur [X.] sein, die insbesondere dann in Betracht kommen, wenn für die Anwendung der Li-zenzanalogie keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen zur Verfügung stehen.
Die von den [X.] hierzu vorgesehene Ermittlung des erfassbaren betrieblichen Nutzens bereitet allerdings typischerweise beträchtliche praktische Schwierigkeiten, die nicht zuletzt darauf beruhen, dass die Richtlinien hierunter die durch den Einsatz der Erfindung verur-sachte
Differenz zwischen Kosten und Erträgen verstehen, die durch ei-nen Kosten-
und [X.] nach betriebswirtschaftlichen Grundsät-zen ermittelt werden soll (Richtlinie Nr.
12 Abs.
1 Sätze
1 und 2). Dass dies den Nachteil hat, dass der Nutzen oft schwer zu ermitteln ist und die Berechnungen des Nutzens schwer überprüfbar sind, erwähnt schon Nr.
5
der [X.]. [X.] werden diese Schwierigkeiten dadurch, dass Maßstab des Vergleichs der Stand der Technik (einschließ-lich seiner naheliegenden Weiterentwicklungen) ist, der nicht notwendi-gerweise mit dem betrieblichen Ist-Zustand vor Einführung der Erfindung übereinstimmen muss und vielfach nicht mit ihm übereinstimmt. Besteht eine solche Differenz, muss mit hypothetischen Werten gerechnet werden, so dass ein realitätsnaher Kosten-
und [X.] mit angemesse-nem Aufwand regelmäßig nicht möglich ist.
Die betriebswirtschaftliche Analyse, die die Revision der Ermittlung des [X.]s zugrunde legen möchte, läuft demgegenüber darauf hinaus, den erfindungsbezogenen Vergleich durch eine produktbezogene Ertrags-
und Kostenanalyse zu ersetzen. Ein erfasster betrieblicher Pro-19
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10
-
duktnutzen kann indessen nicht mit dem wirtschaftlichen Wert der Erfin-dung
gleichgesetzt werden.
Zum einen hat die Nutzung einer Erfindung typischerweise nur eine Modifikation des Produkts zur Folge, das abgesehen von den seltenen Fällen, in denen die Erfindung ein völlig neues Produkt hervorgebracht hat, auf dem Markt durch
andere, nicht erfindungsgemäße Erzeugnisse substituiert werden kann. Nicht anders als im Schadensersatzrecht bei der Ermittlung eines herauszugebenden Verletzergewinns (vgl. dazu für das Patentrecht: [X.], Urteil vom 29.
Mai 1962

I
ZR
132/60, [X.], 509, 512

Dia-Rähmchen
II; [X.], [X.]. 2006, 419

Lifter; OLG [X.], [X.], 201, 202

Getränketräger; Benkard/[X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., 2006, §
139 Rn.
74; Busse/[X.], [X.], 6.
Aufl., 2003, §
139 Rn.
168; [X.], [X.], 260, 264;
Schulte/[X.], [X.], 8.
Aufl., 2008, §
139 Rn.
116
ff.; für das Ge-schmacksmusterrecht: [X.], Urteil vom 2.
November
2000, [X.]Z 145, 366, 375

Gemeinkostenanteil; für das Markenrecht: [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005

I
ZR
322/02 Rn.
16, [X.], 419

Noblesse; OLG [X.], [X.], 274

Vier-Streifen-Kennzeichnung) muss [X.] bei einer produktbezogenen Gewinnermittlung der Anteil der Erfindung an dem wirtschaftlichen Erfolg des Produkts ermittelt werden. Dies kann regelmäßig nur im Wege der Schätzung erfolgen und hat zur Konsequenz, dass die Ergebnisse nicht exakter sind als bei Anwendung der Lizenzana-logie.
Dafür, dass dies im Streitfall anders wäre, in dem Gegenstand der Erfindung ein antimykotisch wirksamer Nagellack ist, der ein Hydroxypy-ridon der im Patentanspruch wiedergegebenen allgemeinen Formel I wie beispielsweise 1-Hydroxy-4-methyl-6-cyclohexyl-2-pyridon enthält, ist we-der etwas festgestellt, noch von der Revision als vorgetragen aufgezeigt.
22
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-
Zum anderen hat auch das fertig entwickelte erfindungsgemäße Produkt keinen von den Bedingungen seiner Vermarktung unabhängigen Wert. Welcher Wert sich am Markt realisieren lässt, hängt vielmehr von einer Vielzahl von vom Anbieter teils beeinflussbaren, teils nicht beein-flussbaren Voraussetzungen ab. Daher wird ebenso wie bei Abschluss eines Lizenzvertrages kein Marktteilnehmer bereit sein, die Rechte an ei-ner
Erfindung zu erwerben, wenn der sich hieraus ergebende betriebliche Nutzen allein dem Erfinder zufließt. Entsprechend sieht Nr.
12 Absatz
1 der [X.] vor, dass bei der Ermittlung des Erfindungswer-tes nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen neben der durch den Ein-satz der Erfindung verursachten Differenz zwischen Kosten und Erträgen auch kalkulatorische Zinsen und [X.], ein betriebsnotwendiger Gewinn und ein kalkulatorischer Unternehmerlohn zu berücksichtigen sind. Die Richtlinie
beruht insoweit auf der Annahme, dass ein Unterneh-mer nur dann bereit sein wird, das in der Verwertung einer Erfindung [X.] wirtschaftliche Risiko auf sich zu nehmen, wenn er auch einen an-gemessenen Anteil am Gewinn erwarten
kann. Wie bei der Lizenzanalogie muss deshalb der Preis ermittelt werden, zu dem ein vernünftiger Mark-teilnehmer unter Berücksichtigung der sich hieraus für ihn ergebenden wirtschaftlichen Chancen und Risiken die Rechte an der Erfindung erwor-ben hätte und zu dem ein vernünftiger Inhaber der Rechte an der Erfin-dung diese veräußert hätte. Das führt letztlich wieder zu den Grundsätzen der Lizenzanalogie zurück. Der

in der Regel nur mit erheblichem Auf-wand zu erfassende

betriebliche Nutzen kann daher seinerseits lediglich einen gewissen Anhaltspunkt dafür bieten, in welchem Rahmen sich un-abhängige Markteilnehmer bei Aushandlung des Preises für die Überlas-sung der Erfindung vermutlich bewegt hätten
(Meier-Beck, [X.], 2003, 539, 541).
23
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Dies gilt
in dem hier in Rede stehenden pharmazeutischen Bereich in besonderem Maße. Denn ein forschendes Arzneimittelunternehmen muss nicht nur
mit den Erträgen aus dem Vertrieb patentgeschützter Er-zeugnisse seine Forschungs-
und Entwicklungsaufwendungen auch für nicht auf den Markt gelangende oder auf dem Markt nicht erfolgreiche Produkte refinanzieren. Es trägt darüber hinaus
auch das Risiko, dass das Erzeugnis überhaupt auf dem Markt erfolgreich vertrieben werden kann. (Gedachte) vernünftige Lizenzvertragsparteien tragen
dem Rechnung, weil der Lizenzgeber einerseits auch bei einem niedrigeren [X.] proportional vom Markterfolg profitiert und andererseits ein hoher
Lizenz-satz ohne Wert ist, wenn der Markterfolg ausbleibt.
Mit dem
Vorbringen des [X.] zum Gewinn, den die Beklagte mit erfindungsgemäßen Produkten erzielt habe, zeigt die
Revision daher nicht auf, dass die [X.], mit der die Parteien die Höhe seiner Vergütung an einen als angemessen angesehenen [X.] geknüpft haben, in erheblichem Maße unbillig ist.
2. Auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft sein Vorbringen zur erheblichen Unbilligkeit der [X.] Bemessung des [X.]s mit 8,5 % der [X.] der [X.] übergangen, greift nicht durch.
Eine
Vergütungsvereinbarung ist nach § 23 Abs. 1 [X.] unwirk-sam, wenn sie
erheblich hinter dem gesetzlichen Anspruch auf angemes-sene Vergütung zurückbleibt. Es muss ein objektiv erhebliches Missver-hältnis zwischen der in der Vereinbarung niedergelegten und der gesetz-lich geschuldeten Leistung
bestehen ([X.], Urteil vom 4.
Oktober 1988

X
ZR
71/86, [X.], 271, 272

Vinylchlorid). Für die Geltendma-chung eines -
dem erhöhten
Vergütungsanspruch nach Unwirksamkeit der 24
25
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13
-
Vergütungsvereinbarung gemäß §
23 [X.] vorgelagerten
-
Anspruchs auf Auskunft und Rechnungslegung
gemäß §§ 242, 259 BGB bedarf es
der
Darlegung und gegebenenfalls des Beweises einer gewissen Wahr-scheinlichkeit dafür, dass die Vergütungsvereinbarung in erheblichem Maße unbillig ist
([X.], Urteil vom 17.
Mai 1994

X
ZR
82/92, [X.], 898, 900

Copolyester; vgl. auch:
[X.], Urteil vom 20.
November 1962

I
ZR
40/61, [X.] 1963, 315, 316

Pauschalabfindung,
im Hinblick auf §
12 Abs.
6 [X.]). Ausgehend von diesen Grundsätzen, die auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, zeigt die Revision nicht auf, dass
in dem Berufungsurteil entscheidungserhebliches Vorbringen des [X.] nicht berücksichtigt worden ist.
Die von den Parteien der Vergütungsvereinbarung zugrunde geleg-te Lizenzanalogie verlangt bei der umsatzabhängigen Berechnung die Festlegung zweier Größen: zum einen der Bezugsgröße und zum anderen des Prozentsatzes, der den Anteil der Erfindung am Verkaufserlös [X.] soll.
a) Hinsichtlich der Bezugsgröße fehlt es an hinreichenden [X.] für eine erheblich unbillige Bemessung.
aa) Zunächst ergibt sich eine erhebliche Unbilligkeit im Sinne des
§
23 [X.] nicht bereits
aus der (bloßen) Vereinbarung der Nettover-kaufserlöse der [X.] als Bezugsgröße für die Berechnung der Ver-gütung des [X.].
In Vergütungsvereinbarungen ist die Bezugsgröße typischerweise der vom Lizenznehmer vereinnahmte [X.]
([X.], [X.], 4.
Aufl., 2002, §
9 Rn.
125; vgl. auch [X.]
X
ZR
137/07, aaO
Rn.
24

Türinnenverstärkung). Die zu zahlende Lizenzgebühr hängt damit von einer Größe ab, über die der Lizenznehmer

in den Grenzen 28
29
30
31
-
14
-
wirtschaftlicher Vernunft

disponieren kann, über die er aber auch dispo-nieren können muss, weil der Verkaufspreis nicht nur vom Produkt, son-dern auch von einer Vielzahl von Rahmenbedingungen abhängt, die sich während der

oft langjährigen

Laufzeit des Lizenzvertrags ändern [X.]. Zudem können sich auch die Kosten für die Herstellung und den Ver-trieb des Produkts

gegebenenfalls gravierend und in beiden Richtungen

verändern. Daher wird sich in der Regel aus dem Umstand, dass der [X.] mit seinem Produktabgabepreis Einfluss auf die absolute Höhe der Lizenzgebühr nimmt, nichts für die Unbilligkeit einer [X.] Lizenzgebührenregelung herleiten lassen.
Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn
der Produktabgabepreis nach der zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zustande ge-kommenen Vergütungsvereinbarung ein konzerninterner Abgabepreis ist. Die Bestimmung des [X.]s aufgrund der [X.] ist nicht von vornherein unbillig. Denn wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist es zwar möglich (vgl. [X.], Urteil vom 16.
April 2002

X
ZR
127/99, [X.], 801, 803
f.

abgestuftes Getriebe; [X.]

X
ZR
137/07, aaO Rn.
39

Türinnenverstärkung),
aber in aller Regel
nicht geboten, statt auf den Werksabgabepreis auf den Verkaufspreis bei-spielsweise einer in-
oder ausländischen Tochter abzustellen, die das li-zenzierte Produkt vertreibt.
bb) Darüber hinaus kann
aber auch dem von der Revision als über-gangen gerügten
tatsächlichen Vorbringen des [X.] keine Wahrschein-lichkeit dafür
entnommen werden, dass die Vereinbarung der [X.] als Bezugsgröße in erheblichem Maße unbillig gewesen ist. Die Revision verweist insoweit auf Darlegungen
des [X.], dass der [X.] für den Verkauf eines erfindungsgemäßen Nagellacks ("C.

") in die U

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33
-
15
-
gesenkt worden sei, um ein verbundenes Unternehmen in [X.] bei der Ausbietung eines anderen Produktes (eines Insulinpräparats) zu [X.]. Das verbundene Unternehmen habe seine Abgabepreise nicht reduziert, so dass ihm ein erhöhter Gewinn zugewachsen sei. Während der Umsatz mit dem erfindungsgemäßen Nagellack in [X.] von 2001 auf 2002 von 87 Millionen auf 93 Millionen Euro gestiegen sei, seien die für die Lizenzzahlungen relevanten Umsätze binnen eines Jahres von
Jahr 2002 geführt habe (mithin bei einem Miterfinderanteil von 10 % sei-ner Vergütung von 168.500

Bei der Beurteilung dieses Vorbringens
ist zu berücksichtigen, dass Gegenstand der Überprüfung auf erhebliche Unbilligkeit nicht der Preis ist, den der Arbeitgeber zu einem bestimmten [X.]punkt für die Abgabe eines erfindungsgemäßen Produkts berechnet, sondern die Vereinbarung, die Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Maßstäbe für die Vergütung der Diensterfindung in Vergangenheit und Zukunft treffen. Ein [X.], den der Arbeitgeber während der Laufzeit der [X.] festsetzt als zuvor, kann eine erhebliche Unbilligkeit dieser Vereinba-rung allenfalls dann begründen, wenn der Arbeitgeber, hätten die [X.] eine solche Preisänderung bedacht, billigerweise einer an-deren Bezugsgröße für die Bemessung der Vergütung hätte zustimmen müssen. Dies kommt in aller Regel aber nur dann in Betracht, wenn die gewählte Bezugsgröße unter Berücksichtigung der gesamten bisherigen Vertragslaufzeit offenkundig den Wert des Produkts nicht mehr widerspie-gelt.
Danach
gehen aus dem
Vorbringen des [X.] keine hinreichen-den Anhaltspunkte für eine erhebliche Unbilligkeit hervor. Vielmehr ergibt 34
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-
16
-
sich aus der Anlage [X.], auf welche sich der Kläger für sein Vorbringen bezogen hat, dass der US-[X.] für die Packung "B.

"
erheb-

h-
Jahre 1998 bis 2001 (20,68

ei 223 % des mittleren Abgabepreises

Den Darlegungen des [X.] ist demnach bereits nicht zu entnehmen, dass der [X.]. Erst Recht begründet die von der Revision hervorgehobene Preisdifferenz bei dem erfindungsgegenständlichen Produkt auf dem US-Markt
im Vergleich von nur zwei ausgewählten Jahren nicht
die Wahr-scheinlichkeit, dass der
Werksverkaufspreis
als Bezugsgröße für die Be-rechnung der Vergütung des [X.] für die gesamte bisherige Vertrags-laufzeit und für eine Vielzahl von nationalen Märkten offenkundig nicht wertangemessen ist und deshalb die Beklagte billigerweise der Vereinba-rung der Verkaufspreise auf der letzten
Handelsstufe hätte zustimmen müssen.
cc) Daran ändert auch der weitere, von der Revision in Bezug ge-nommene
Vortrag des [X.]
nichts, dass die innerdeutsche Vermark-tung des erfindungsgemäßen Produkts bis 1994 durch eine Tochtergesell-schaft der [X.], die C.

AG, erfolgt sei, die Ende 1994 in die
Beklagte eingegliedert worden sei.
Der Kläger hat geltend gemacht, aufgrund eines mit C.

be-
stehenden Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages sei das wirt-schaftliche Ergebnis der Vermarktung des erfindungsgemäßen Produktes bereits vor 1995 der [X.] zugeflossen, die jedoch bis Ende 1994 die Erfindervergütung lediglich auf der Grundlage der Abgabepreise an C.

36
37
-
17
-

AG berechnet habe. Allein dadurch, dass nach der Eingliederung der
C.

AG die Erfindervergütung auf Grundlage der Umsätze mit den
Endkunden abgerechnet worden sei, habe sich die Bezugsgröße von 1,5
Millionen auf 8,5 Millionen Euro verändert.
Auch aus diesen Darlegungen
des [X.] folgt
weder für sich noch zusammen mit dem Vorbringen zu den [X.] eine erhebliche Unbilligkeit der Bezugsgröße
für die Vergütung des [X.]. Wie ausge-führt, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der [X.] bei dem Vertrieb eines erfindungsgemäßen Produkts nicht von den höheren Verkaufspreisen eines konzernangehörigen [X.] profitiert. Durch die Eingliederung der C.

AG in das Unter-
nehmen der [X.] ist der Kläger für mehr als die Hälfte der Laufzeit des Patents in den Genuss
der höheren Vergütung gelangt, die sich [X.] ergab, dass die bisherigen Außenumsätze der C.

AG nunmehr
zu Außenumsätzen der [X.] wurden.
b)
Auch soweit die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den von den Parteien vereinbarten
[X.] von 8,5
% als fehlerhaft rügt oder beanstandet, dass Vorbringen des [X.] vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt
worden sei, bleibt sie ohne Erfolg.
Die Findung eines angemessenen [X.] obliegt dem Tatrichter. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht von verfahrensfehlerfrei festgestellten Anknüpfungstatsachen ausgegan-gen ist und sämtliche erheblichen Gesichtspunkte in seine Gesamtwürdi-gung einbezogen und hierbei Erfahrungssätze und Denkgesetze beachtet hat. Dem halten die Ausführungen des Berufungsgerichts im Ergebnis stand.
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Den Vortrag des [X.] zu den Bedingungen von der [X.] abgeschlossener Lizenzverträge hat das Berufungsgericht aufgegriffen und in revisionsrechtlich nicht zu beanstandeter Weise gewürdigt. Es
hat, nachdem es auf Nummer 10 der [X.] hingewiesen hat, wonach im Allgemeinen auf pharmazeutischem Gebiet ein [X.] von 2 bis 10 Prozent üblich sei,
den in der Vergütungsvereinbarung zugrunde gelegten
[X.] von 8,5
% mit den konkreten Lizenzsätzen aus den vom Kläger vorgetragenen Verträgen und der Verhandlungskorrespon-denz verglichen.
Dabei ist es zwar im Hinblick auf den von der [X.] mit der
[X.]

([X.]
) am 25. Januar 1995 geschlossenen Li-
zenzvertrag nicht
ausdrücklich
darauf eingegangen, dass darin als Be-zugsgröße für den [X.] die Umsätze von [X.]

mit Dritten und nicht

wie in der Vergütungsvereinbarung der Parteien

die Ab-Werk-Umsätze vereinbart wurden. Die Revision zeigt jedoch
auch in diesem [X.] nicht auf, dass sich aus diesem Umstand
ein Anhalt für
eine erhebli-che Unbilligkeit des in der Vergütungsvereinbarung der Parteien [X.] von 8,5 % ergeben kann. Zudem
gibt es keine Anhalts-punkte dafür, dass
das Berufungsgericht den Sachvortrag des [X.] zu dem Lizenzvertrag mit [X.]

nicht berücksichtigt hat.
Das Berufungsgericht

hat sich nicht nur mit dem Umstand befasst, dass nach diesem [X.] bei 9 % liegt, sondern auch damit, dass der [X.] eine Aufstaffelung des [X.] vorsieht, die bei 6 % beginnt und bis 15 % reicht. Es ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Feststellung gelangt, dass der Kläger aus der Aufstaffelung des [X.] nichts für sich herleiten kann. Dass das Berufungsgericht dabei nicht ausdrücklich auf jeden von dem Kläger in diesem [X.]
vorgetragenen Umstand eingegangen ist, ändert daran nichts.
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Gleiches gilt auch hinsichtlich der Feststellung des Berufungsge-richts, dass der Kläger die Unangemessenheit des [X.]
nicht aus dem Vertrag herleiten kann, den die Beklagte im Juni 2003 mit dem Un-ternehmen B.

geschlossen hat. Das Berufungsgericht hat sich zur
Begründung vor allem darauf berufen, dass es sich bei diesem Vertrag nicht um einen Lizenz-, sondern um einen Vertriebsvertrag gehandelt ha-be. Die demgegenüber von dem Kläger erhobene Rüge, dass es unerheb-lich sei, wie ein derartiger Vertrag bezeichnet werde, ist zwar allgemein zutreffend, stellt jedoch das auf den konkreten Fall bezogene Argument des Berufungsgerichts nicht in Frage, dass Gegenstand des Vertrages mit der B.

der Vertrieb und nicht die Lizenzierung des erfindungsge-
mäßen Produktes gewesen ist. Daher gehen auch die von dem Kläger angestellten Überlegungen ins Leere, wonach er eine "analoge Lizenzge-bühr"
aus der prozentualen Beteiligung der [X.] an dem [X.] abzüglich der Herstellungskosten errechnet hat.
Ohne Erfolg rügt
die Revision schließlich, das Berufungsgericht ha-be zu den [X.] mit dem Unternehmen E.

lediglich auf
den verhandelten [X.] von 7 % abgestellt. Vielmehr hat das [X.] auch die im Rahmen der Vertragsverhandlungen von dem Kläger vorgelegte E-Mail vom 12. Juli 1999 (Anlage [X.]) berücksichtigt und hervorgehoben, dass darin eine Lizenzgebühr ("[X.]") in Höhe von 7 % vorgesehen sei. Dass es darüber hinaus
den zusätzlich in der E-Mail
erwähnten [X.] ("Supply price") in Höhe von 31 % und die [X.] ("Tradename fee") in Höhe von 3 % bei der Höhe des Lizenz-satzes tatrichterlich nicht auch als Lizenzgebühr bewertet
hat, ist revisi-onsrechtlich nicht zu beanstanden.
Soweit das Berufungsgericht den Vortrag zu Vertragsverhandlun-gen der [X.] mit US-Unternehmen nicht ausdrücklich erwähnt hat, 43
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kann daraus nicht gefolgert werden, dass es ihn nicht zur Kenntnis ge-nommen hat. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass auch bloße Forderun-gen einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit oder Unangemessenheit eines [X.] bilden können. Nachdem das Berufungsgericht den abgeschlossenen Vereinbarungen keine Anhaltspunkte für eine Unbillig-keit des vereinbarten [X.] entnommen hat, stellt es jedoch keinen Rechtsfehler dar, dass es sich nicht noch ausdrücklich mit den von den [X.] in [X.] geführten [X.] befasst hat.
3. Die
Revision
meint schließlich, die unterschiedliche Bemessung der [X.]vergütung nach §
9 [X.] unter Heranziehung der amtlichen [X.] einerseits und nach §
42 Nr.
4 [X.] andererseits verstoße gegen Art.
3 Abs.
1 und 12 GG;
deshalb
sei
§
9 [X.]
verfassungskonform in Anlehnung an den durch §
42 Nr.
4 [X.] vorgegebenen Maßstab auszulegen. Auch dieser Ansicht kann nicht bei-getreten
werden.
Nach der Rechtsprechung des [X.] stellt § 9 [X.] eine zulässige Inhaltsbestimmung im Sinne von Art.
14 Abs.
1 Satz
2 GG dar. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verwertbarkeit einer Erfindung
im Sinne von §
9 Abs. 2 [X.] als [X.] den Betrag zugrunde zu legen, den der Betrieb
einem freien Erfinder für die Benutzung oder den Erwerb der Erfindung zu zahlen gehabt
hätte,
und die angemessene Vergütung für den [X.] auf der Grundlage der erzielten Verkaufs-
und Lizenzeinnahmen zu ermitteln ([X.], Beschluss vom 24.
April 1998

1
BvR
587/88, NJW 1998, 3704). Das [X.] hat zudem als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen, die Vergütungs-richtlinien als Anhaltspunkte für die Bemessung der Erfindervergütung auf der Grundlage der von dem Arbeitgeber unter Verwendung der Erfindung 46
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erzielten Einnahmen und Lizenzen heranzuziehen ([X.]

1
BvR
587/88, aaO, 3706).
Die Neufassung
von § 42 [X.]
durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über [X.] vom 18.
Januar 2002 (BGBl.
I S.
414) lässt diese Beurteilung unberührt. § 42 Nr. 4 [X.] privi-legiert
zwar den an einer Hochschule beschäftigten Erfinder gegenüber dem allgemeinen [X.] insoweit,
als darin die Höhe der Vergütung für die Erfindungsverwertung durch den Dienstherrn pauschal auf 30 vom Hundert der durch die Verwertung erzielten Einnahmen be-stimmt wird, während sich die allgemeine [X.]vergütung nach § 9 Abs. 2 [X.] insbesondere an der wirtschaftlichen Verwertbar-keit der Diensterfindung,
den Aufgaben und der Stellung des Arbeitneh-mers im Betrieb sowie dem Anteil des Betriebes an dem Zustandekom-men der Diensterfindung auszurichten
hat und dafür auch die Vergütungs-richtlinien herangezogen werden. Unabhängig von der Frage, ob darin, wofür wenig spricht, eine Verletzung des Gleichheitssatzes zu Lasten des Arbeitgebers des Hochschulangehörigen liegt, kann diese vom [X.] gewollte
Ungleichbehandlung (vgl. zu den Gründen des Gesetzgebers im Einzelnen: BT-Drucks. 14/5975, S.
2, 5
f., 7; weitgehend textidentisch [X.]. 583/01) aber jedenfalls nicht dazu führen, einem anderen Pri-vaten

hier der [X.]

ohne gesetzliche Grundlage eine höhere [X.] aufzuerlegen.
4. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 12 Abs. 6 [X.] für einen Anspruch auf Änderung der [X.] wegen wesentlich veränderter Umstände betreffend, wird von der Revision nicht angegriffen und hält im Übrigen auch einer Überprüfung unter Berücksichtigung des von der Revision als übergangen beanstande-ten und oben unter 2
a behandelten Vorbringens des [X.] stand.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs. 1 ZPO.

Meier-Beck
[X.]
Mühlens

[X.]
Bacher
Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 12.03.2008 -
2/6 O 440/07 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 14.05.2009 -
6 U 68/08 -

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