Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2018, Az. KVR 38/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:120618B[X.]38.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
[X.] 38/17
Verkündet am:
12. Juni 2018
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Kartellverwaltungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] [X.]
[X.] § 32b Abs. 2 Nr. 1
a)
Eine die Kartellbehörde zur Aufhebung einer [X.]ent-scheidung berechtigende Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt ist nicht schon dann anzunehmen, wenn der Kartellbehörde nachträglich
wesentliche Tatsachen bekannt wer-den, die bereits bei Erlass der Verfügung vorgelegen haben.
b)
Das nachträgliche Bekanntwerden wesentlicher Umstände genügt vielmehr nur dann, wenn diese Umstände entweder zuvor allgemein unbekannt waren oder von der Kartellbehörde deshalb nicht in Erfahrung gebracht werden konnten, weil sie mit der Aufdeckung solcher Umstände durch weitere Ermitt-lungen nicht rechnen musste. Entsprechendes gilt für prognostizierte Auswir-kungen der [X.] auf die Marktverhältnisse. Eine
ausblei-bende positive Entwicklung des [X.] kann nur dann zur [X.] berechtigen, wenn sie nicht vorhersehbar war.
[X.], Beschluss vom 12. Juni 2018 -
[X.] 38/17 -
[X.]

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2
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Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2018 durch die Präsidentin des [X.] [X.], die
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck
und
Dr.
Raum
sowie die Richter
Sunder und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des 1.
Kartellsenats des [X.] vom 15.
März 2017 teilweise aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des [X.] 9.
Juli 2015
in der Fassung des
Berichti-gungsbeschlusses vom 16.
Juli 2015 und des Änderungsbe-schlusses vom 1. Oktober 2015
insgesamt aufgehoben.
Das [X.] hat die Kosten des Verfahrens
und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten des Betroffenen
zu
tragen.
Sonstige außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30 Millionen Euro festgesetzt.
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Gründe:
[X.] Der Betroffene, das [X.], betreibt neben
dem Verkauf von Holz aus dem landeseigenen Staatswald die Vermarktung von Holz, insbesondere [X.], aus Körperschafts-
und Privatwald. [X.] fasst das
betroffene
[X.] die
jeweils
zum Verkauf stehenden Holzmengen aus den verschiedenen Waldbesitzarten zu einheitlichen Angeboten
zusam-men. Die Verträge mit Abnehmern werden entweder zentral über
die [X.]-forstverwaltung
([X.]) oder über die unteren Forstbehörden geschlossen, wobei das [X.] im Hinblick auf das aus Körperschafts-
oder Privatwald stam-mende Holz in rechtsgeschäftlicher Vertretung
für die jeweiligen kommunalen oder
privaten Waldeigentümer handelt.
Der beschriebenen Angebotsbündelung liegen Vereinbarungen des [X.] mit den anderen beteiligten Waldeigentü-mern zugrunde, durch die das [X.] gegen Zahlung von [X.] die Wirtschaftsverwaltung des betroffenen [X.] und gegebenenfalls
auch weitere forstwirtschaftliche Dienstleistungen übernimmt.
Von der gesamten Waldfläche in [X.] entfallen rund 24%
auf landeseigenen Staatswald, rund 38% auf [X.], der nahezu ausschließlich
in kommunalem Eigentum steht, und
rund
37% auf Privatwald, der von ungefähr 260.000 einzelnen Eigentümern gehalten wird.
Gut ein Drittel des
Privatwaldes
gehört Waldbesitzern, die über
eine Waldfläche von
mehr als 100 ha verfügen.
[X.] erzielte das [X.] aus dem gebündelten waldbe-sitzartübergreifenden Holzverkauf Umsätze in Höhe von insgesamt etwa 400 bis 450 Mio. , wovon ca. 80% bis 90% auf Stammholz und hiervon wiederum etwa 90% auf [X.] entfielen.
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Das [X.]
war mit der
Vermarktungspraxis des betroffenen [X.] bereits in einem früheren Verfahren befasst, nachdem der Verband der Deutschen Säge-
und Holzindustrie e.V. ([X.])
mit Schreiben vom 10. Oktober 2001
Beschwerde geführt und beanstandet hatte,
dass in [X.],
wie auch in anderen Bundesländern,
eine weitgehende Vereinheitlichung der Verkaufspreise und -konditionen eingetreten sei, was zu einem nahezu voll-ständigen Ausschluss des [X.] zwischen den Holzanbietern geführt habe.
Nach
ausgiebigen
Verhandlungen gab das [X.] [X.] ab, die das Amt mit Beschluss vom 9. Dezember 2008
gemäß §
32b Abs. 1 Satz 1, 2 [X.]
für bindend erklärte. Eine umfassende Marktbefragung hatte das Amt im Laufe des Verfahrens nicht
vorgenommen.
Gemäß seinen Zusagen verpflichtete sich das betroffene [X.],
sich an [X.] mit privaten oder kommunalen Forstunter-nehmen nur dann (weiterhin) zu beteiligen, wenn die [X.] keines der
beteiligten nichtstaatlichen Unternehmen 3.000 ha übersteigt. Dieser Schwellenwert galt auch für die einzelnen Mitglieder von
nichtstaatlichen
Ko-operationen, die sich an der gemeinsamen [X.] beteiligten. Die [X.] einer
solchen
Kooperation
durfte zudem 8.000 ha nicht übersteigen.
Des Weiteren verpflichtete sich das [X.] sicherzustellen, dass [X.] außerhalb des [X.]ssystems der staatlichen Forstverwaltungen in keiner Weise behindert, sondern stattdessen im Sinne

t werden. Außerdem sagte das [X.] zu,
die Professionalisierung privater und kommunaler Kooperationen zu fördern,
um
sie zum selbständigen Marktauftritt beim Holzverkauf zu befähigen. Schließlich übernahm das [X.]

insoweit befristet bis Ende 2013

die Initiie-rung und Begleitung von mindestens fünf konkreten Pilotprojekten eigenständi-ger privater und/oder [X.] sowie

inso-weit befristet bis zum 31. Januar 2014

Mitteilungspflichten im Hinblick auf
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[X.]
im Rahmen der gebündelten [X.] (Monitoring).

Nach Abschluss des ersten Verfahrens erreichten
das [X.] weitere Beschwerden,
insbesondere privater
Vermarktungsorganisationen, die
eine
mangelnde Förderung und Unterstützung ihrer Arbeit durch die [X.]-forstverwaltung in [X.]
beklagten. Im September 2012 kündigte das [X.] an, Ermittlungen zu den
Marktverhältnissen
in [X.] durchzuführen, um die Wirksamkeit der [X.] einschätzen zu können. Im
weiteren Verlauf holte
das Amt Auskünfte von 306 Sägewerken mit Sitz in [X.] ein
und befragte zehn
forstwirt-schaftliche Zusammenschlüsse,
die
(mit einer Ausnahme)
erst nach dem Be-schluss
vom 9. Dezember 2008 entstanden
sind und
ihren Holzverkauf
(weitge-hend
oder teilweise) unabhängig von [X.] organisieren.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2015
in der Fassung des [X.] vom 16. Juli 2015 und des [X.] vom 1. Oktober 2015 hat das [X.] seine Entscheidung vom 9. Dezember 2008 aufgehoben
und festgestellt, dass die Vereinbarungen zur gemeinsamen Ver-marktung von [X.] zwischen dem
betroffenen
[X.] und Privat-
so-wie
[X.]besitzern gegen Art. 101 Abs. 1 [X.] bzw. § 1 [X.] verstoßen und nicht nach Art. 101 Abs. 3 [X.] bzw. § 2 [X.] freigestellt
sind, soweit eine Körperschaft, ein [X.] oder ein forstwirtschaftlicher Zusammenschluss jeweils über eine Waldfläche von über 100 ha verfügen.
Das Amt hat dem [X.]
insbesondere
untersagt, nach dem Ablauf von Übergangs-fristen für
Privat-
und [X.]besitzer
Holz zu verkaufen und zu [X.],
soweit diese jeweils eine Waldfläche von 100 ha oder mehr besitzen. Unter den gleichen Voraussetzungen hat es dem [X.] untersagt,
für diese Waldbesitzer
Holz auszuzeichnen, Holzerntemaßnahmen zu betreuen, Holz aufzunehmen und Holzlisten zu drucken
oder diese Leistungen
durch Personen 5
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erbringen zu lassen, die in die Forstverwaltung in näher bezeichneter
Weise eingebunden
oder als Informationsmittler geeignet sind.
Weitere Beschränkun-gen betreffen die Erbringung forstwirtschaftlicher Dienstleistungen, die in einem Zusammenhang mit der [X.] gesehen werden. Hierzu zählen die
jährliche [X.]ung, die forsttechnische Betriebsleitung, der
forstliche Re-vierdienst, der
periodische [X.] sowie die Betreuung und technische Hilfe gegenüber [X.]n.
Das [X.]
hat zur Begründung der Abstellungsverfügung
u.a.
ausgeführt, dass die in dem Beschluss vom 9. Dezember 2008 festgelegten Schwellenwerte von 3.000 bzw. 8.000 ha nach den durchgeführten Ermittlun-gen nicht annähernd ausreichten, um das Ziel einer wettbewerblichen Ange-botsstruktur bei der Vermarktung von Rundholz in [X.] zu [X.]. Außerdem sei davon auszugehen, dass sowohl private als auch körper-schaftliche Waldbesitzer, die über eine Waldfläche von mehr als 100 ha verfü-gen, tatsächlich in der Lage seien, ihr Rundholz unabhängig vom [X.] wirt-schaftlich selbständig zu vermarkten.
Die Übernahme der
näher bezeichneten
forstwirtschaftlichen Dienstleistungen für dritte Waldbesitzer
führe
zu einer
spürbaren
Verstärkung der durch den waldbesitzartübergreifenden gebündelten Rundholzverkauf bezweckten und bewirkten [X.]beschränkung.

Das [X.] hat auf die Beschwerde des [X.] die angegrif-fene Abstellungsverfügung nur in geringem Umfang aufgehoben
und sie unter Zurückweisung des
weitergehenden Rechtsmittels
insgesamt wie folgt neu ge-fasst:

[X.]
Die Entscheidung vom 9. Dezember 2008 -
B 2-90/01-4 -
wird mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben.
I[X.]
Die Vereinbarungen zur gemeinsamen Vermarktung von [X.] (im Folgenden als Holz bezeichnet) zwischen dem [X.] und Privat-
und [X.]besitzern verstoßen, soweit sie die in den 7
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Tenoraussprüchen zu II[X.] a. und b. und zu [X.] genannten Dienstleistungen zum Gegenstand haben, gegen Art. 101 Abs. 1 [X.] und sind nicht nach Art. 101 Abs. 3 [X.] freigestellt, soweit eine Körperschaft (§ 3 Abs. 2 [X.]), ein [X.] (§ 3 Abs. 3 [X.])
oder ein forstwirt-schaftlicher Zusammenschluss (§ 15 [X.]) jeweils über eine Waldfläche von über 100 ha verfügen.
II[X.]
Dem [X.] wird untersagt, auf Grundlage bestehender oder neu abzuschließender Vereinbarungen für die unter Ziff. I[X.] des Tenors genannten Waldbesitzer
a.
Holz zu verkaufen und zu fakturieren,
soweit diese jeweils eine Waldfläche von 1.000 ha oder mehr besitzen: ab sechs Monaten nach Bestandskraft der Verfügung,
soweit diese jeweils eine Waldfläche von weniger als 1.000 ha und mehr als 100 ha besitzen: ab einem Jahr nach Bestandskraft der Verfügung,
b.
Holz auszuzeichnen, Holzerntemaßnahmen zu betreuen, Holz aufzuneh-men und Holzlisten zu drucken,
soweit diese jeweils eine Waldfläche von 1.000 ha oder mehr besitzen: ab einem Jahr nach Bestandskraft der Verfügung,
soweit diese jeweils eine Waldfläche von weniger als 1.000 ha und mehr als 100 ha besitzen: ab einem Jahr und sechs Monaten nach [X.],
oder
c.
die vorstehend unter a. und b. genannten Dienstleistungen durch [X.] erbringen zu lassen, die eine Forstbehörde leiten und/oder dort be-schäftigt sind und/oder unter deren Dienst-
und/oder Fachaufsicht stehen und/oder Zugang zu
Informationen über das Marktverhalten des [X.] beim Verkauf von Holz haben und/oder Informationen, die sie im Rahmen der vorgenannten Tätigkeiten über diese Waldbesitzer erhalten, an das [X.] weitergeben müssen oder weitergeben. Dies gilt auch für die [X.]räte und damit für Personen in den [X.], ge-genüber denen der [X.]rat weisungsbefugt ist, solange dieser -
wie der-zeit -
in Personalunion auch als Leiter einer unteren Forstbehörde in die Forstorganisation des [X.] integriert und insoweit selbst weisungsge-bunden ist.
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[X.]
Dem [X.] wird ab zwei Jahren und sechs Monaten nach Bestandskraft der Verfügung untersagt, für die unter Ziff. I[X.] genann-ten Waldbesitzer mit einer Waldfläche von mehr als 100 ha die jährliche [X.]ung (§ 51 LWaldG), die forsttechnische Betriebsleitung (§§ 47 Abs. 1 Satz 2, 55 Abs. 2 LWaldG) und den forstlichen Revierdienst (§§ 48 Abs. 1, 55 Abs. 2 LWaldG) durchzuführen, das heißt von Personen gemäß Ziff. II[X.] erbringen zu lassen, soweit
a.
diese Staatswald bewirtschaften und/oder
b.
diese Zugang zu Informationen über Kunden, Mengen, Sortimente (Qua-litäten) und Preise des [X.] beim Verkauf von Holz haben und/oder derartige Informationen, die sie im Rahmen der vorgenannten Tätigkei-ten über andere Waldbesitzer erhalten, an das [X.] weitergeben müssen oder weitergeben.
V.
Dem [X.] wird untersagt, bei der Vermarktung eige-ner Dienstleistungen, und zwar der Erstellung des periodischen und des jährlichen [X.]s sowie der Durchführung der forsttechnischen Be-triebsleitung gegenüber Körperschaften die Vorstellung zu erwecken oder die vorgefundene Vorstellung zu bestätigen, wonach die eigene [X.] der oder die Beauftragung Dritter mit der Durchführung
dieser forst-wirtschaftlichen Dienstleistungen an die Voraussetzung gebunden sei, ein körperschaftliches Forstamt zu errichten.
V[X.]
Dem [X.] wird ab einem Jahr nach Bestandskraft der Verfügung untersagt, den unter Ziff. I[X.] genannten Waldbesitzern mit Wald-flächen von mehr als 100 ha nicht kostendeckende Angebote für forstwirt-schaftliche Dienstleistungen der Betreuung und technischen Hilfe (§ 55 Abs. 2 LWaldG) sowie des periodischen [X.]s (§ 50 Abs. 1 LWaldG), der jährlichen [X.]ung (§ 51 LWaldG), der [X.] Betriebsleitung (§ 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 LWaldG), des forstlichen Revierdienstes (§ 48 LWaldG) sowie der Wirtschaftsverwaltung (§ 47 Abs. 1 Satz 4 LWaldG) zu machen und diese zu nicht kostendeckenden Entgel-ten
zu erbringen.
Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-beschwerde des betroffenen [X.].
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9
-
I[X.] Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung,
im Wesentlichen wie folgt [X.]:
Das [X.] sei durch den Beschluss
vom 9.
Dezember 2008 nicht gehindert gewesen,
das Verfahren gegen das
betroffene
[X.]
wieder [X.].
Zwar sei die damalige
Verfügung
entgegen der Auffassung des [X.] und habe auch nicht unter dem Vorbehalt einer späteren Prüfung gestanden.
Das Amt habe die Verfügung aber
gemäß
§
32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] aufheben und das Verfahren wieder aufnehmen [X.], weil sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesent-lichen Punkt nachträglich geändert hätten.

Die
genannte
Vorschrift sei in Anlehnung an die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zum Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwal-tungsaktes nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] dahin auszulegen, dass eine objektive Veränderung der Sachlage nicht erforderlich sei. Vielmehr sei eine Änderung der Sachlage
im Rechtssinne
auch dann anzunehmen, wenn die Be-hörde erst nachträglich von solchen Tatsachen Kenntnis erlange, die zum Zeit-punkt des Erlasses des Verwaltungsakts bereits vorgelegen hätten. Ob das nachträgliche Bekanntwerden von entscheidungsrelevanten Tatsachen auf ein Versäumnis der Behörde zurückzuführen sei, sei
dabei unerheblich. Würden für den Nachweis eines Kartellrechtsverstoßes taugliche Tatsachen der Kartellbe-hörde auf Grund einer erst nach Erlass einer [X.]entschei-dung umfassend durchgeführten Sachaufklärung bekannt, müssten diese [X.] im Rahmen der Wiederaufnahme gemäß § 32b
Abs. 2 Nr. 1 [X.] ver-wertet und einer Abstellungsverfügung zu Grunde gelegt werden können.
Danach seien im Streitfall all diejenigen Fakten nachträglich eingetretene Tatsachen im Sinne von § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.], die sich aus den vom Bun-11
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deskartellamt ab Oktober 2012
durchgeführten Befragungen ergeben hätten. Ob das Amt entsprechende Ermittlungen mit gleichermaßen aussagekräftigen Ergebnissen bereits vor
dem
Erlass der [X.]entscheidung vom 9. Dezember 2008 hätte vornehmen können oder sogar müssen, sei uner-heblich.
Die demnach als Wiederaufnahmegrund zu berücksichtigenden Befra-gungsergebnisse beträfen
schon deshalb einen wesentlichen Punkt
der Ent-scheidung, weil sie eine Korrektur der Schwellenwerte gerechtfertigt hätten, und diese Korrektur der Entscheidung vom 9. Dezember 2008 die Grundlage ent-ziehe. Bereits die Veränderung der Sachlage in nur einem wesentlichen Punkt berechtige die Kartellbehörde dazu, die [X.]entscheidung aufzuheben und das Kartellverwaltungsverfahren wieder aufzunehmen.
Nicht zu beanstanden sei aber auch die Einschätzung des [X.]s, gerade erst durch die infolge der [X.]entscheidung entwickelten [X.] und die Befragung der hieraus in [X.] neu entstan-denen [X.] entscheidungsrelevante Erkenntnisse [X.] zu haben, und zwar insbesondere zu dem
wettbewerbsbeschränkenden Einfluss, den die
vom [X.] nicht kostendeckend übernommenen (weiteren) forstwirtschaftlichen Dienstleistungen zu Gunsten dritter Waldbesitzer auf den Markt für Produktion und Vertrieb von [X.] in [X.]
hätten.
Im Umfang ihrer Untersagung durch das [X.] bezweckten die streitbefangenen Vereinbarungen zur vergemeinschafteten Rundholzver-marktung und den weiteren forstlichen Dienstleistungen eine spürbare [X.] im Sinne von Art. 101 Abs. 1 [X.]. Das [X.] handele jeweils als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Die untersagten Vereinba-rungen seien auch geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Sie seien auch nicht gemäß
Art.
106 Abs. 2 oder Art. 101 14
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Abs.
3 [X.] dem Anwendungsbereich des Kartellrechts entzogen.
Schließlich folge auch aus § 46 [X.] nF keine wirksame Freistellung der betroffenen Dienstleistungen vom unionsrechtlichen Kartellverbot.
II[X.] Die
gegen diese Beurteilung gerichtete
Rechtsbeschwerde des be-troffenen [X.] hat Erfolg. Das [X.] war an dem Erlass der an-gefochtenen Abstellungsverfügung durch seine [X.]ent-scheidung vom 9. Dezember 2008 gehindert. Die Annahme des [X.], die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens
lägen vor,
hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand.
1.
Ohne Rechtsfehler ist das Beschwerdegericht allerdings
durch
Ausle-gung der [X.]entscheidung vom 9. Dezember 2008 zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Entscheidung nicht (implizit) befristet ist und auch keinen Vorbehalt späterer Überprüfung enthält.
Eine [X.]entscheidung kann gemäß §
32b Abs.
1 Satz
3 [X.] befristet werden. Eine solche Befristung, die
die nach §
32b Abs. 1 Satz
2 [X.] eintretende Selbstbindung der Kartellbehörde zeitlich begrenzt, muss sich aber aus
Gründen der Rechtssicherheit der [X.] eindeutig und unmissverständlich
entnehmen lassen. Dies
erfordert grundsätzlich eine ausdrückliche Befristungserklärung (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 13. Auflage, §
32b [X.] Rn. 17).
Das [X.] hat die [X.]entscheidung vom 9.
Dezember 2008 nicht ausdrücklich befristet. Selbst wenn eine konkludente Befristung in Erwägung gezogen werden könnte, wäre sie dem Beschluss vom 9.
Dezember 2008 nicht zu entnehmen. Sie ergibt sich, wie das [X.] zutreffend dargelegt hat, insbesondere nicht daraus, dass zwei von sechs [X.] befristet waren. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung er-16
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hebt gegen
diese
Einschätzung
des [X.]
auch keine inhaltli-chen Einwendungen.
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13
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Ob eine [X.]entscheidung mit einem Widerrufsvorbe-halt versehen werden kann (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 3, § 49 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen eines [X.] rechtsfehlerfrei verneint. Die Rechtsbe-schwerdeerwiderung erinnert hiergegen nichts.
2. Der Ansicht des
[X.], das [X.] sei ge-mäß § 32b Abs. 2
Nr. 1
[X.] zur Wiederaufnahme des Verfahrens
berechtigt, sofern
ihm nur nachträglich wesentliche Tatsachen bekannt würden, kann hin-gegen aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
a) Eine [X.]entscheidung hindert die Kartellbehörde daran, wegen des beanstandeten Verhaltens eine Abstellungsverfügung gemäß §
32 [X.] zu erlassen, sofern nicht
die Voraussetzungen des
§ 32b Abs. 2 [X.] erfüllt sind (§ 32b Abs. 1 Satz 2 [X.]). Nach § 32b Abs. 2 [X.] kann die Kartellbehörde die [X.]entscheidung aufheben und das [X.] wieder aufnehmen, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt nachträglich geändert haben (§ 32b Abs. 2 Nr.
1 [X.]), die beteiligten Unternehmen ihre Verpflichtungen nicht einhalten (§
32b Abs. 2 Nr. 2
[X.])
oder
die Verfügung auf unvollständigen, unrichtigen oder irreführenden
Angaben der Parteien beruht (§ 32b Abs. 2 Nr. 3 [X.]).
b) Entgegen der Auffassung des [X.] ist §
32b Abs. 2 Nr.
1 [X.] nicht dahin auszulegen, dass
eine nachträgliche Änderung der tat-sächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt schon
dann anzunehmen
ist, wenn der
Kartellbehörde nachträglich wesentliche [X.] bekannt geworden sind, die bereits
bei Erlass der
Verfügung vorgele-gen haben. Die
nachträgliche
Behebung
einer Unkenntnis oder Fehlvorstellung der Kartellbehörde
bewirkt für sich genommen keine Änderung der [X.] Verhältnisse im Sinne von § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.].
Die Voraussetzungen 20
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dieser Vorschrift sind somit
nicht schon dann erfüllt, wenn die Kartellbehörde durch neue, weitergehende Ermittlungen wesentliche neue Kenntnisse gewinnt.

aa) Mit einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von §
32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind grundsätzlich
objektive Veränderungen gemeint, die von (subjektiven) Fehleinschätzungen auf Seiten der Kartellbehörde zu [X.] sind (Bornkamm in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 12. Auf-lage, § 32b [X.] Rn. 29; Bach in [X.]/[X.], [X.]recht, 5.
Auflage, §
32b [X.] Rn. 31; [X.] in MünchKomm.[X.], 2. Auflage, §
32b [X.] Rn.
38; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, § 32b [X.], Stand September 2010 Rn. 43; [X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 32b
Rn. 11; der
Beschwerdeentscheidung
aber
zustimmend Bornkamm/[X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 13. Auflage, § 32b [X.] Rn. 32).
Für diese Auslegung spricht zunächst der Wortlaut von §
32b Abs. 2 Nr.
1 [X.]. Die
Vorschrift erfordert
eine Änderung der tatsächlichen [X.]. Die Gewinnung neuer
Kenntnisse über objektiv im Wesentlichen unverän-derte Verhältnisse
wird hiervon bei unbefangenem Sprachverständnis nicht um-fasst.
Zu berücksichtigen und zu § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Beziehung zu [X.] ist ferner
der in § 32b Abs. 2 Nr. 3 [X.] geregelte Wiederaufnahmegrund. Nach dieser Bestimmung
kann die Kartellbehörde eine [X.] aufheben und das Verfahren wieder aufnehmen, wenn die Verfügung auf unvollständigen, unrichtigen oder irreführenden Angaben der Parteien beruht. Da diese Regelung nur zur Anwendung kommen kann, wenn die Kartellbehörde die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben erkannt hat, betrifft § 32b Abs. 2 Nr. 3 [X.] ebenfalls die Konstellation einer schon bei Erlass der [X.]entscheidung vorliegenden, der [X.] aber erst nachträglich bekannt gewordenen Sachlage. Die Wiederaufnah-24
25
26
-
15
-
meberechtigung gemäß §
32b Abs. 2 Nr. 3 [X.] ist aber auf den Fall be-schränkt, dass die ursprüngliche, der Verfügung zugrunde gelegte Fehlvorstel-lung der Behörde auf unvollständigen, unrichtigen oder irreführenden Angaben der Parteien beruhte. Es widerspräche den Grundsätzen einer systematischen Auslegung, wenn schon die in § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] geregelte nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in dem Sinne verstanden würde, dass sie ohne weiteres auch das nachträgliche Bekanntwerden unverändert geblie-bener Umstände umfasst.
bb) Demgegenüber lässt sich die vom Beschwerdegericht befürwortete weite Auslegung von § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht mit einem Rückgriff auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum Widerruf eines rechtmäßigen [X.] auf Grund nachträglich eingetretener [X.]n (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.])
rechtfertigen.
(1)
Es besteht schon keine gefestigte verwaltungsgerichtliche Rechtspre-chung, der der Rechtssatz entnommen werden kann, die Widerrufsvorausset-zungen nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] seien stets bereits
dann erfüllt, wenn der Behörde entscheidungsrelevante Tatsachen
unabhängig
vom Zeit-punkt ihrer Entstehung erst nach dem Erlass des Verwaltungsaktes
bekannt
werden.

Nach der Rechtsprechung des [X.] sind Tatsa-r-waltungsakt zugrunde liegt, nachträglich so ändert, dass die Behörde berechtigt wäre, den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die entschei-dungserheblichen Elemente des Sachverhalts, deren Änderung zu einem [X.] berechtigt, können sowohl in einem Verhalten von Beteiligten oder Be-troffenen als auch in äußeren Umständen
liegen. Notwendig ist stets eine Ver-änderung der Sachlage; die schlichte andere Beurteilung der gleichgebliebenen 27
28
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-
16
-
Tatsachen reicht insoweit nicht aus ([X.], NVwZ 1991, 577,
578; Beschluss vom 7. Juli 2009

1 [X.] 51/08, juris Rn. 34).
Allerdings kann, worauf das Be-schwerdegericht zutreffend hinweist, die geänderte Bewertung von [X.] eine Änderung von Tatsachen im Sinne von § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] sein, wenn sie auf neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht ([X.], NVwZ 1984, 102,
103; NVwZ 2016, 323 Rn. 11 f.; [X.]E 155, 81 Rn. 36).
Dass
darüber hinaus
das nachträgliche Bekanntwerden unverändert gebliebe-ner Umstände
für sich allein
zum Widerruf berechtigen könne, ist dieser Recht-sprechung
nicht zu entnehmen und wird
in der obergerichtlichen Rechtspre-chung und der verwaltungsrechtlichen Literatur teilweise ausdrücklich
verneint
([X.], NVwZ-RR 1992, 602, 604; [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 9. Auflage, § 49 Rn. 62 mwN; [X.], [X.], Stand 1.4.2018, §
49 Rn. 50).
Die demgegenüber vom Beschwerdegericht herangezogene, in einem Prozesskostenhilfeverfahren ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungs-gerichts
vom 1. Februar 2006 ([X.], Beschluss vom 1.
Februar 2006

2 PKH 3/05, juris Rn. 12)
führt im Ergebnis nicht zu einer anderen Beurtei-lung. Zwar
legt die Begründung dieser Entscheidung nahe, dass
im konkreten
Fall nachträglich eingetretene [X.]"
in Betracht gezogen
wurden. Erwogen wurde
aber auch, dass das
der an-fänglichen Unkenntnis zugrunde liegende
Ermittlungsversäumnis der Behörde durch eine unzutreffende Versicherung des Antragstellers beeinflusst worden sein könnte. Zudem wurde
zur Begründung der Entscheidung auf weitere
Um-stände
abgestellt, die den
Widerruf rechtfertigten.
Ein allgemein
gültiger
Rechtssatz des Inhalts, dass
schon das nachträg-liche Bekanntwerden unverändert gebliebener Umstände zum Widerruf berech-tige, lässt sich dieser

auf einen Einzelfall bezogenen und einen weiteren, selbständig tragenden Grund gestützten

Entscheidung des Bundesverwal-30
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17
-
tungsgerichts nicht entnehmen. Dies gilt im Ergebnis auch für die
vom
Be-schwerdegericht zitierte Entscheidung des [X.] (NVwZ-RR 2006, 527, 528), in
der durch eine Begutachtung gewonnene und der Behörde in Form ei-nes Ergänzungsgutachtens mitgeteilte Erkenntnisse ohne nähere Erläuterung als nachträglich eingetretene Tatsachen gewertet wurden.
(2) Außerdem lässt sich ein in der verwaltungsgerichtlichen Rechtspre-chung entwickeltes Verständnis des Tatbestandsmerkmale-

(§ 49 Abs. 2
Nr. 3
[X.])
nicht ohne weiteres auf die Aus-legung des Tatbestandsmerkmals der nachträglichen Änderung der [X.] Verhältnisse
(§ 32b Abs. 2
Nr. 1
[X.])
übertragen.
Die Regelung der Verpflichtungszusage ist mit der 7. [X.]-Novelle ein-geführt worden, die insbesondere der Angleichung des nationalen Kartellrechts an das [X.] Recht diente und die Verabschiedung der am 1. Mai 2004 in [X.] getretenen Verordnung ([X.]) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergeleg-ten [X.]regeln ([X.]) zum Anlass hatte (Gesetzentwurf der [X.] zur
7. [X.]-Novelle,
BT-Drucks. 15/3640, [X.]). Durch die [X.] wurden Verfahrensregelungen und
Ermittlungsbefugnisse im [X.] an die Neuregelungen der VO
1/2003 angepasst (a.a.[X.]). In diesem [X.] wurde die Vorschrift zur Verbindlicherklärung von Verpflichtungserklä-rungen (§
32b
[X.]) der Regelung in Art. 9 [X.] nachgebildet (vgl. nur Bornkamm
in Festschrift für [X.], 2006, [X.]).
Ungeachtet dieser Anlehnung an das Unionsrecht trifft es zu, dass § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.]
im Ansatz
dem gleichen Grundgedanken folgt wie § 49 Abs.
2 Nr. 3 [X.]. Die Vorschriften entsprechen dem Vorbehalt der [X.] bei angemessener Wahrung des Vertrauensschutzes
des Betroffenen. Dabei stellt sich § 32b Abs. 2 [X.] im Verhältnis zu den allgemei-32
33
34
-
18
-
nen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen über die Aufhebung von Verwaltungsakten (§§ 48 ff.
[X.])
als eine
spezialgesetzliche Regelung dar
und
geht als
solche
den
allgemeinen
Bestimmungen vor (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur 7. [X.]-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, [X.]). Die
Re-gelungsnähe der Bestimmungen
spricht
zwar
dafür, übereinstimmend formulier-te Tatbestandsvoraussetzungen zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechts-ordnung
auch
übereinstimmend auszulegen. Daraus
folgt
aber nicht, dass
die Auslegung des §
32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] mit der Auslegung des § 49 Abs. 2 Nr.
3 [X.] deckungsgleich sein müsste.
Die beiden Vorschriften weichen
bereits in der Formulierung und inhalt-lich
voneinander ab.

e-treti-. Des Weiteren setzt ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht nur eine andernfalls bestehende Gefähr-dung des öffentlichen Interesses
voraus, die das Beschwerdegericht bei
vom
[X.] aufgegriffenen [X.] allerdings schon grundsätz-lich annehmen möchte, sondern führt auch abweichend von § 32b Abs. 2 [X.] unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Entschädigungsanspruch des Betroffenen (§ 49 Abs.
6 Satz 1 [X.]).
Vor allem aber
unterscheiden sich die Vorschriften
wesentlich
in ihrem Regelungskonzept.
Das Verwaltungsverfahrensgesetz differenziert in §§ 48, 49 [X.] zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Verwaltungsakten. Ein rechtswidriger (begünstigender) Verwaltungsakt kann grundsätzlich auch auf-grund nachträglicher
Erkenntnisse
der Behörde
zurückgenommen werden, wo-bei sich die Rechtswidrigkeit gerade aus denjenigen
Umständen ergeben kann, die der Behörde zuvor unbekannt waren ([X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 9. Auflage, § 49 Rn. 62; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 49 Rn. 23).

35
36
-
19
-
Demgegenüber bezwecken [X.]
und die diesbezügli-che
Verfügung der Kartellbehörde nach § 32b Abs. 1 Satz 2 [X.] eine kon-sensuale
Lösung, mit der ein Konflikt zwischen der Behörde und den [X.] Unternehmen beendet werden soll
(Bornkamm in [X.]/Bunte, Deut-sches Kartellrecht, 12. Auflage, § 32b [X.] Rn. 1, 17, 34). Die Kartellbehörde muss nicht abschließend prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Abstellungs-verfügung vorliegen
und
kann sich mit einer vorläufigen Einschätzung begnü-gen. Sie ist für eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung nach § 32b Abs. 1 [X.] aber darauf angewiesen, dass die betroffenen Unternehmen die [X.] anbieten, die geeignet sind, die wettbewerbsrechtli-chen Bedenken der Behörde auszuräumen. Der dem gegenüberstehende Vor-teil der Unternehmen besteht darin, dass die Kartellbehörde von weitergehen-den Befugnissen, insbesondere zum Erlass einer Abstellungsverfügung (§
32 Abs. 1 [X.]) keinen Gebrauch machen kann
und
insoweit
gebunden bleibt, solange

vorbehaltlich einer Befristung

kein Wiederaufnahmegrund gemäß §
32b Abs. 2 [X.] vorliegt. Dieses
Regelungskonzept erübrigt
abweichend von den §§ 48, 49 [X.]
eine im Aufhebungsfall zu treffende Unterscheidung zwi-schen rechtmäßiger und rechtswidriger Verfügung. Maßgebend ist
stattdessen
das erzielte Einvernehmen als Grundlage der Entscheidung. Dementsprechend werden die beteiligten Unternehmen nicht in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit einer behördlichen Entscheidung geschützt, sondern in ihrem Vertrauen auf den Bestand der erzielten Einigung.
cc)
Die Vorschrift des Art. 9 [X.], der § 32b [X.] nachgebildet ist, sowie deren
Anwendung auf Unionsebene legen keine andere, dem Bundes-kartellamt günstigere Auslegung von § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.]
nahe. Für den Streitfall aussagekräftige Rechtsprechung der Unionsgerichte zur Anwendung von Art. 9 Abs. 2 [X.] ist nicht ersichtlich. Die
von der
Rechtsbeschwer--

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38
-
20
-
([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1998

C-279/95, [X.]. 1998, [X.] Rn. 28 ff.) betraf schon keine förmliche Entscheidung, sondern ein Verwaltungsschreiben der Verfahrens vorbehalten hatte, falls sich die ihrer Beurteilung zugrunde liegen-den rechtlichen oder tatsächlichen Umstände wesentlich ändern sollten.
c) Durch
diese Auslegung des §
32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] wird das Instru-ment der Verpflichtungszusage nicht entwertet. Sinn und Zweck
des § 32b [X.]
erfordern es zwar, der Kartellbehörde die
Möglichkeit
zu eröffnen, sich von einer [X.]entscheidung zu lösen, wenn ihr Umstände
bekannt werden, die sie im Vorhinein nicht kennen konnte.
Auf
später bekannt gewordene Umstände, die
die Behörde
bereits vor der [X.] hätte in Betracht ziehen und in Erfahrung
bringen können, kann die Wiederaufnahme des Verfahrens aber nicht gestützt werden.
Das nachträgliche Bekanntwerden zuvor schon existenter wesentlicher Umstände genügt vielmehr nur dann, wenn diese Umstände zuvor allgemein unbekannt waren oder von der Kartellbehörde deshalb nicht in Erfahrung gebracht werden konnten, weil die Behörde mit der Aufdeckung solcher Umstände durch weitere Ermittlungen nicht rechnete und nicht rechnen musste. Entsprechendes gilt, soweit es um Erwartungen hinsichtlich der Auswirkungen von [X.] auf die Marktverhältnisse geht. Unerwartete Entwicklungen können zur Wiederaufnahme des Verfahrens berechtigen, wenn sie

auch bei besserer Kenntnis der bestehenden Verhältnisse

nicht vorhersehbar waren. Auf Ent-wicklungen der Marktverhältnisse, die von vornherein in Betracht zu ziehen [X.], kann und muss sich die Kartellbehörde hingegen im Rahmen der Entschei-dung nach § 32b Abs. 1 Satz 1 [X.] einrichten, etwa durch eine Befristung dieser Entscheidung.
aa) Die Regelung über [X.] in § 32b
[X.]
erlaubt zur Durchsetzung der [X.]regeln konsensuale Lösungen
und
dient
damit
39
40
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21
-
auch dazu, den
Kartellbehörden eine zügige und ressourcenschonende Erfül-lung ihrer Aufgaben zu ermöglichen
(Bach in [X.]/[X.], Wettbe-werbsrecht, 5. Auflage, §
32b [X.] Rn. 3). Die Behörde kann ihre Entschei-dung aufgrund
einer nur
vorläufigen
Beurteilung treffen (§ 32b Abs. 1 Satz 1 [X.]). Der Zielsetzung
der Norm
entsprechend ist die Kartellbehörde, wie vom Beschwerdegericht zutreffend dargelegt, auch nicht verpflichtet, den zugrunde liegenden Sachverhalt
im Rahmen ihrer Möglichkeiten vollständig aufzuklären; sie kann sich mit einem geringeren Ermittlungsaufwand begnügen ([X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, § 32b [X.], Stand September 2010 Rn. 10 f.; a.A. Bach in [X.]/[X.], [X.], 5. Auflage, § 32b Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 32b Rn. 3).
Die
Möglichkeit, den Ermittlungsaufwand
zu beschränken, berechtigt die Kartellbehörde indessen nicht, unterbliebene Ermittlungen nach dem Erlass einer [X.]entscheidung nachzuholen und auf dieser [X.] eine Neubeurteilung vorzunehmen.
Eine derart
weitgehende Relativierung der Wiederaufnahmevoraussetzungen ist
im Interesse der Funktionsfähigkeit des Instruments der Verpflichtungszusage nicht geboten.
Die Kartellbehörde hat, wenn auch nicht die Verpflichtung, so doch [X.] die Möglichkeit, den Sachverhalt vor einer
[X.]ent-scheidung weitergehend aufzuklären, insbesondere
zur besseren Abschätzung der
bei Einhaltung von [X.] zu erwartenden wettbewerbli-chen Wirkungen. Unabhängig davon kann die
Behörde
auf den Inhalt der [X.]
im Zuge der hierüber im Regelfall zu führenden Verhand-lungen
Einfluss nehmen, da
sie über die Eignung
der Zusagen
zur Ausräumung der wettbewerbsrechtlichen Bedenken zu befinden hat und der Erlass der [X.]entscheidung
zudem
in ihrem Ermessen steht. Dabei
ist der mögliche Inhalt der [X.] nicht durch die für den Erlass einer
Abstellungsverfügung (§ 32 [X.])
geltenden
normativen Vorgaben beschränkt
41
42
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22
-
(vgl. Bornkamm
in Festschrift für [X.], 2006, [X.], 50 f.; [X.] in [X.].[X.], 2.
Auflage, § 32b [X.] Rn. 15; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Auflage, § 32b Rn. 7
f.; zur
nur
eingeschränkten Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei
Anwendung von
Art. 9 [X.] vgl.
[X.], Urteil vom 29. Juni 2010

[X.]/07, [X.]. 2010, [X.] Rn. 41
ff.

Alrosa).

bb) Gleichwohl verbleibenden Unwägbarkeiten kann die Kartellbehörde durch eine Befristung
der [X.]entscheidung
Rechnung tra-gen, die ihr die Möglichkeit gibt, nach Ablauf der Frist eine Neubewertung auf der Grundlage der ihr dann vorliegenden Informationen vorzunehmen. Anstelle
einer Befristung kommt
gegebenenfalls
auch ein Widerrufsvorbehalt (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 3, §
49 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) in Betracht,
wodurch
eine mit Fristablauf automatisch eintretende Beendigung der Wirkungen der [X.] vermieden werden
könnte. Ob eine [X.]-entscheidung mit einem Widerrufsvorbehalt, der
im Unterschied zur
Befris-tungsmöglichkeit in § 32b [X.]
keine Erwähnung findet,
versehen werden kann
(vgl. dazu [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 3. Auflage, § 51
Rn.
46; ablehnend Bach in [X.]/[X.], [X.], 5. Auflage, § 32b
Rn. 30), muss hier nicht entschieden werden. Jedenfalls würde
durch
die Zu-lassung eines [X.], in dem die Widerrufsvoraussetzungen aus-reichend bestimmt sein
müssten,
der
Grundsatz der Rechtssicherheit
und der den Unternehmen zuzugestehende Vertrauensschutz weit weniger stark berührt
als
durch
eine aus §
32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgeleitete
Berechtigung der [X.], durch eine Wiederaufnahme des
Abstellungsverfahrens
schon dann
nachfassen
zu dürfen, wenn
sie
die
Folgewirkungen
einer
Verpflichtungs-zusagenentscheidung
später
als unzureichend bewertet.
cc) Die
damit angesprochenen
Möglichkeiten, unerwünschten Bindungs-folgen schon bei der [X.]entscheidung entgegenzuwirken, 43
44
-
23
-
bestehen für die Kartellbehörde nicht in gleicher Weise, wenn
es um das [X.] wesentlicher Umstände geht, die die Kartellbehörde vor ihrer Entscheidung nicht kennen und nicht in Erfahrung bringen konnte, weil sie mit dem Vorhandensein solcher Umstände und ihrer Aufdeckbarkeit durch weitere Ermittlungen nicht rechnen musste. Unter diesen Voraussetzungen ist der [X.] das Recht zuzugestehen, sich gemäß § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] von ihrer Bindung durch eine [X.]entscheidung zu lösen, da [X.] die Funktionstauglichkeit dieses kartellverwaltungsrechtlichen Instru-ments gefährdet wäre. Denn auf [X.], die die Behörde als solche nicht erkennen konnte, konnte sie sich bei den Ermittlungen,
den
Verhandlun-gen und der Ausgestaltung der [X.]entscheidung nicht [X.].
Die
in § 32b Abs. 2 Nr.
1 [X.] genannten tatsächlichen Verhältnisse
werden daher
nicht abschließend durch die objektive Sachlage beschrieben, sondern beinhalten auch das Fehlen solcher Umstände, mit denen die Kartell-behörde nicht rechnen konnte und die deshalb von ihren subjektiven Erkennt-nismöglichkeiten nicht umfasst waren.
Das spätere Bekanntwerden solcher Umstände ist dann als eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu werten. Insoweit verhält es sich ähnlich wie bei einer geänderten Bewertung objektiv unveränderter Sachverhalte, die auf neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht und der Behörde erst durch
diesen, von ihr nicht beeinflussbaren Er-kenntnisfortschritt
zugänglich gemacht wurde
(vgl. hierzu [X.], NVwZ 1984, 102, 103; NVwZ 2016, 323 Rn. 11 f.; [X.]E 155, 81 Rn. 36).
dd) Soweit es um Erwartungen der Kartellbehörde im Hinblick auf die künftige Entwicklung der Marktverhältnisse geht, ist bei der Beurteilung der Wiederaufnahmevoraussetzungen nach § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] ebenfalls nach der Erkennbarkeit zu differenzieren. Im Ausgangspunkt wird grundsätzlich zu Recht angenommen, dass Fehleinschätzungen der Kartellbehörde hinsichtlich 45
46
-
24
-
der Auswirkungen des zugesagten Verhaltens auf die Marktverhältnisse nicht zur Wiederaufnahme des Verfahrens berechtigen (Bornkamm in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage, § 32b [X.] Rn. 29, Bach in [X.]/[X.], [X.], 5. Auflage, § 32b Rn. 31; [X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 32b Rn.
11). Anders verhält es sich, den bisherigen Darlegungen entsprechend, jedoch dann, wenn die Erwartungen zur Marktentwicklung auf einer zutreffen-den Erfassung der bestehenden Verhältnisse beruhten, sich aber infolge unvor-hersehbarer Entwicklungen nicht erfüllt haben. Gleiches gilt, wenn die ursprüng-lichen Verhältnisse zwar nicht vollständig erfasst wurden, der Erfassungsman-gel aber Umstände betrifft, die die Kartellbehörde nicht kennen und nicht in Er-fahrung bringen konnte, weil sie mit dem Vorhandensein solcher Umstände und ihrer Aufdeckbarkeit durch weitere Ermittlungen nicht rechnen musste.
d) Eine noch weitergehende Ausdehnung der Wiederaufnahmemöglich-keiten nach § 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist hingegen zur Sicherung der Funktions-tauglichkeit des Instruments der
Verpflichtungszusage nicht geboten und
insge-samt nicht gerechtfertigt.

Dem Interesse daran, als solche erkannte kartellrechtswidrige Verhal-tensweisen im Verfahren nach § 32 [X.] zu unterbinden, steht das durch § 32b Abs.
1 Satz 2, Abs. 2 [X.]

typisierend

geschützte Vertrauen der beteiligten Unternehmen auf den Fortbestand der durch eine [X.]ent-scheidung bestätigten einvernehmlichen Lösung gegenüber. Dieser
Vertrau-ensschutz betrifft nicht allein die Beurteilung abgeschlossener Sachverhalte, sondern auch fortgesetzte Verhaltensweisen. In §
32b Abs. 1 Satz 2 [X.] wird auf § 32 [X.] insgesamt Bezug genommen, nicht nur auf §
32 Abs. 3 [X.].

Das Vertrauen des betroffenen Unternehmens auf den Fortbestand der [X.]entscheidung ist
typischerweise
schutzwürdig,
weil das Unternehmen sich berechtigterweise darauf einrichten darf, dass die erreichte 47
48
49
-
25
-
konsensuale Lösung nach Maßgabe der [X.]entscheidung Bestand haben wird. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das betroffene Unter--beendigung
beigetragen
hat, als es Verpflichtungen eingegangen ist, deren Übernahme
kartellrechtlich nicht zwingend geboten sein musste. Denn [X.] nach § 32b Abs. 1 Satz 1 [X.] dienen der Ausräumung kartellrechtlicher Bedenken, die auf einer nur vorläufigen Beurteilung der [X.] beruhen, und sie müssen überdies nicht zwingend auf das für ein kartellrechtskonformes Verhalten (noch) erforderliche Maß beschränkt sein (vgl. [X.], [X.]. 2010, [X.] Rn. 41 ff.

Alrosa).
Auf
die
Umstände des
konkreten
Einzelfalls kann es für die Auslegung der in § 32b Abs. 2 [X.] genannten Wiederaufnahmevoraussetzungen nicht ankommen. Die Auslegung hängt nicht

fallabhängig variierend

davon ab, in welchem Maße die
Verfahrensbeendigung Vergleichscharakter hat und in [X.]m Umfang jeweils Vertrauen
begründet wurde.
Unbeschadet dessen kann allerdings nach
der
Bejahung eines tatbestandsgemäßen [X.] bei
der
Überprüfung der von der Behörde zu treffenden Ermessens-entscheidung zu fragen sein, ob wegen besonderer Umstände ein weiterge-hender Vertrauensschutz
in
Betracht zu
ziehen ist.

e)
Eine Ausweitung der nach § 32b Abs. 2 [X.] bestehenden Wieder-aufnahmemöglichkeiten lässt sich auch nicht mit
einem
Rückgriff auf die bei
einer Abstellungsverfügung nach § 32 [X.] geltenden Regeln rechtfertigen.
Eine Abstellungsverfügung beinhaltet keine die Befugnisse der Kartell-behörde einschränkende Erklärung, wie sie nach dem Gesetz Inhalt einer [X.]entscheidung ist (§ 32b Abs. 1 Satz 2 [X.]). Des Weiteren richten sich Rücknahme und Widerruf einer Abstellungsverfügung nach allge-meinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen
(vgl. [X.], Beschluss vom 50
51
52
-
26
-
10.
Februar 2009

[X.] 67/07, [X.]Z 180, 323 Rn. 50

Gaslieferverträge), während
die Aufhebung einer [X.]entscheidung
in
§
32b Abs. 2 [X.] spezialgesetzlich geregelt
ist. Die dort genannten
Gründe für eine Wiederaufnahme des Verfahrens ohne Einverständnis des betroffenen [X.] sind abschließend (Bornkamm/[X.] in [X.]/Bunte, [X.] Kartellrecht, 13. Auflage, § 32b [X.] Rn. 30; [X.] in MünchKomm.[X.], 2.
Auflage, § 32b [X.] Rn. 37; Bach in [X.]/[X.], [X.]-recht, 5. Auflage, § 32b [X.] Rn. 26; [X.]/[X.], [X.], 8. Auflage, § 32b Rn. 10). Hierdurch werden die
betroffenen Unternehmen,
wie
ausgeführt,
in ihrem Vertrauen auf den Bestand der erzielten Einigung geschützt.

Während das vorliegende Verfahren einen Verstoß gegen § 1 [X.] bzw. Art. 101 [X.] betrifft, ging es in den
Anwendungsfällen
von § 32 [X.], auf die sich das [X.] konkret bezogen hat, im Übrigen um die (gegebe-nenfalls stufenweise) Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] durch Verweigerung des Zugangs zu [X.] ([X.], Beschluss vom 24. September 2002

[X.] 15/01, [X.]Z 152, 84

Fährhafen [X.] I;
Beschluss vom 11. De-zember 2012

[X.] 7/12, [X.], 1095

Fährhafen [X.] II). In der-artigen Fällen stellt die dem [X.] etwa auf einer ersten Stufe auf-gegebene Aufnahme von Verhandlungen von vornherein keine abschließende Regelung für den Fall dar, dass die Verhandlungen nicht zu einer Einigung über nicht diskriminierende und nicht unbillig behindernde Zugangsbedingungen füh-ren. Soweit auch zur Unterbindung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarun-gen
nach
§ 1 [X.], Art.
101 [X.] ein abgestuftes Vorgehen für sachgerecht gehalten wird (vgl. dazu im Fall von § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.]: [X.], Beschluss vom 11.
Dezember 2012

[X.] 7/12, [X.], 1095 Rn. 26 ff.

Fährhafen [X.] II) und nach § 32b [X.] verfahren werden soll, bleibt der Weg, die 53
-
27
-
[X.]entscheidung zu befristen oder gegebenenfalls mit ei-nem Widerrufsvorbehalt zu versehen.
3. Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen für eine Wieder-aufnahme des Verfahrens im Streitfall nicht erfüllt.
Das [X.] hat die angefochtene Verfügung allein darauf ge-stützt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung we-sentlichen Punkt nachträglich geändert hätten (§ 32b Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Aus
den
Feststellungen des [X.]
ergeben sich jedoch keine Ände-rungen der tatsächlichen Verhältnisse in einem für die [X.]
wesentlichen Punkt

sei es
durch eine Veränderung objekti-ver Umstände, durch das Bekanntwerden von Umständen, mit denen das Bun-deskartellamt nicht rechnen konnte, oder durch eine unvorhersehbare Entwick-lung der Marktverhältnisse.
a) Dies gilt zunächst für die Einschätzung der erforderlichen Schwellen-werte.
aa) Das
Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass bereits die auf weiteren Ermittlungen, insbesondere
einer umfassenden Befragung von Sägewerkbe-treibern
und neu entstandenen kooperativen Rundholzanbietern,
beruhende Korrektur der Schwellenwerte von 3.000 ha Waldfläche (bei einzelnen nicht-staatlichen
Waldbesitzern) auf 100 ha einen wesentlichen Punkt der Verpflich-tungszusagenentscheidung betreffe und ihr die Grundlage entziehe. Das Bun-deskartellamt
hat in seinen, vom
Beschwerdegericht
in Bezug genommenen Ausführungen die Korrektur der Schwellenwerte zum einen damit
begründet, dass die ursprünglichen Schwellenwerte nicht ausreichten, um die angestrebte Öffnung des [X.] zu bewirken.
Zum anderen
könnten
private und kör-perschaftliche Waldbesitzer
bereits
bei
einer
Waldfläche von über 100 ha den 54
55
56
57
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28
-
Nachfragern ein wirtschaftliches Angebot unterbreiten und
seien daher
zu einer wirtschaftlich selbständigen Rundholzvermarktung tatsächlich in der Lage.
bb) Ein Grund, der das [X.] zur Wiederaufnahme des [X.]s berechtigt, erschließt sich hieraus
nicht.
Eine objektive Veränderung der insoweit zugrunde liegenden Umstände ist damit nicht festgestellt. Ebenso wenig ergibt sich etwas dafür, dass das [X.] die neuen
Erkennt-nisse nicht schon vor seiner [X.]entscheidung vom 9.
Dezember 2008
gewinnen
konnte.
(1) Die
wettbewerbsrechtliche
Bedeutung der festzulegenden Schwel-lenwerte war offensichtlich. Von ihrer
Festlegung hing
es ab, welcher Anteil
der nichtstaatlichen Waldbesitzer dem [X.] noch als Partner für die gemeinschaft-liche Rundholzvermarktung zur Verfügung stehen würde. Auf dieser Grundlage ließen
sich

vorbehaltlich zusätzlicher Anreize für eine eigenständige, vom [X.] unabhängige Vermarktung

die aus der Einführung der Schwellenwerte unmittelbar
folgenden Auswirkungen auf die [X.]verhältnisse
auf der Grundlage verfügbarer oder
jedenfalls
feststellbarer Daten
abschätzen.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass durch die ursprünglichen Schwellen-werte lediglich sechs Körperschaften und vier Forstbetriebsgemeinschaften von der gemeinsamen [X.] mit dem [X.] ausgeschlossen worden sei-en; schon angesichts dieser Zahlen und einer Angebotsbündelung von etwa 60% der in [X.] vermarkteten Rohholzmengen sei
der Zweck, einen funktionierenden Anbieterwettbewerb zu gewährleisten,
ganz offensicht-lich nahezu vollständig verfehlt worden.
Damit ist folglich nur der unveränderte Sachverhalt abweichend bewertet worden.
(2) Wesentlich für die Festlegung der Schwellenwerte war allerdings auch, ab welcher Waldflächengröße ein körperschaftlicher oder privater Wald-besitzer am [X.] selbständig auftreten kann. Das [X.] 58
59
60
-
29
-
hat sich mit dieser Frage im Ausgangsverfahren befasst und die damals festge-legten Schwellenwerte, wie es in der angefochtenen Abstellungsverfügung heißt, auf Grundlage der von den Verfahrensbeteiligten vorgelegten Informatio-nen als sachgerecht und geeignet angesehen. Auch insoweit hat sich die
Ein-schätzung des Amtes nach den Feststellungen des [X.]
als unzutreffend erwiesen. Das Beschwerdegericht hat in seinen Ausführungen zur Anwendung des Arbeitsgemeinschaftsgedankens dargelegt, dass nach den vom Amt ermittelten Tatsachen bei einem Waldbesitz von über 100 ha ein selb-ständiges Auftreten am Markt

nicht etwa nur als Mitglied einer ohne staatliche Beteiligung bestehenden Vertriebsgemeinschaft

wirtschaftlich sinnvoll möglich sei.
Das
[X.] macht nicht geltend, dass die Beteiligten, insbe-sondere das betroffene [X.],
damals
unvollständige, unrichtige oder irrefüh-rende Angaben gemacht hätten (vgl. § 32b Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Führten die sei-nerzeit
vorliegenden Informationen gleichwohl zur Ansetzung zu hoher Schwel-lenwerte, so
stellten
sie
ersichtlich
keine hinreichend
aussagekräftige Beurtei-lungsgrundlage
dar. Eine zuverlässige Einschätzung hätte
daher
weitergehende Ermittlungen erfordert, die aussagekräftige Befragungen
der Marktgegenseite (Sägewerkbetreiber) sowie körperschaftlicher und privater Waldbesitzer umfas-sen
konnten. Es spricht nichts dafür, dass solche Befragungen
nicht schon im Ausgangsverfahren zu den
Erkenntnissen geführt hätten, die das Amt hinsicht-lich
einer
eigenständigen, von der Zugehörigkeit in einer Kooperation unabhän-gigen Vermarktungsfähigkeit erst später ermittelt hat.
b) Entgegen der Ansicht des [X.] ist eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in einem wesentlichen Punkt auch nicht deshalb anzunehmen, weil das [X.] entscheidungsrelevante Erkenntnisse erst durch die Befragung von [X.] erlangt 61
62
-
30
-
habe, die
erst aufgrund der [X.]entscheidung
entstanden sind.

aa) Aus der Beschwerdeentscheidung
wird
schon
nicht deutlich, um [X.] Erkenntnisse es insoweit gehen soll. Das Beschwerdegericht führt lediglich aus, dass sich diese
Erkenntnisse namentlich auf den vom [X.] wettbewerbsbeschränkenden Einfluss der vom [X.] nicht kostendeckend übernommenen (weiteren) forstwirtschaftlichen Dienstleistungen zugunsten
drit-ter Waldbesitzer bezögen. Bei seiner eigenen Beurteilung eines [X.] Einflusses dieser Dienstleistungen hat das Beschwerdegericht indes nicht auf die angesprochenen Ermittlungsergebnisse zurückgegriffen, sondern im Wesentlichen Überlegungen angestellt, die sich auf der Grundlage einschlägiger rechtlicher
Regelungen, insbesondere des Waldgesetzes für [X.],
u.a. auf die
allgemeine Lebenserfahrung oder nach Auffas-sung des [X.]
auf der Hand liegende Umstände stützen.
bb) Es kann
jedenfalls
im Ergebnis nicht angenommen werden, dass die wettbewerbsbeschränkende Bedeutung forstlicher Dienstleistungen, die das [X.] jetzt geltend macht, nicht schon vor der Verpflichtungs-zusagenentscheidung erkennbar gewesen wäre. Die wesentlichen Rahmen-bedingungen hierfür ergeben sich aus dem [X.]waldgesetz und nach-geordneten Bestimmungen, denen auch entnommen werden kann, dass Dienstleistungen teilweise nicht kostendeckend oder auch unentgeltlich erbracht werden.
Zudem
vermittelt schon eine Überblicksbetrachtung der hier erst später in den Blick genommenen forstlichen Dienstleistungen einen zumindest
möglichen Zusammenhang mit der [X.], dem gerade in Anbetracht der für sich allein als unzureichend erkennbaren Schwellenwerte näher
hätte
nachgegangen werden können. Dass in diesem Fall die für eine wettbewerbsbezogene Einschätzung der Dienstleistungen wesentlichen Erkenntnisse nicht hätten ermittelt werden können, liegt fern, auch wenn die 63
64
-
31
-
Erfahrungen der nichtstaatlichen [X.] in Einzelheiten ein
noch
vollständigeres Bild vermittelt haben mögen. Es ist
im Übrigen nicht ersichtlich, warum eine
schon vor
der [X.]entscheidung
mögliche Befragung anderer Waldbesitzer
zur Bedeutung und näheren tatsächlichen Ausgestaltung
forstlicher Dienstleistungen, beispielsweise
auch zu den Einflussmöglichkeiten eines Revierleiters,
nicht zu ausreichenden Ergebnissen hätte führen sollen.
c) Ohne Erfolg stellt das [X.] schließlich darauf ab, dass die Pilotprojekte gescheitert seien und die angestrebte Marktöffnung insgesamt verfehlt worden sei.
Umstände, die einen
Erfolg der Projekte
und die erwünschte
Marktöff-nung hindern konnten, wie insbesondere ein zwischen der
gemeinsamen Holz-vermarktung und weiteren Dienstleistungen des [X.] bestehender [X.], hätten

wie bereits dargelegt

in Erwägung gezogen und gegebe-nenfalls näher aufgeklärt werden können. Ihre spätere Erkenntnis kann
daher
nicht als Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne von § 32b Abs. 2 Nr.
1 [X.] gewertet werden. Erkennbar war auch, dass die festgelegten Schwellenwerte für sich genommen kaum geeignet waren, eine maßgebende Änderung der Marktverhältnisse zu bewirken.
Eine dem Wettbewerb förderliche Entwicklung hing im Wesentlichen da-von ab, ob nichtstaatliche Marktteilnehmer mit einem Waldbesitz unterhalb des [X.] in ausreichender Zahl bereit sein würden, aus der gemein-schaftlichen [X.] mit dem [X.] auszuscheiden und sich einer der neu entstehenden nichtstaatlichen Kooperationen anzuschließen.
Jedenfalls bei vollständiger Erfassung der erkennbaren Ausgangslage war, auch angesichts einer naheliegenden Verfestigung der bestehenden Verhältnisse,
damit zu 65
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-
32
-
rechnen, dass sich eine entsprechende
Erwartung möglicherweise nicht erfüllen werde.

[X.] Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da keine weitere Sachaufklärung geboten ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 [X.].
[X.]
Meier-Beck
Raum

Sunder
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2017 -
VI-Kart 10/15 (5) -

68