Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2008, Az. IV ZR 138/07

[X.] BESCHLUSS IV ZR 138/07vom 28. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 -

[X.] hat durch den [X.], [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] am 28. Mai 2008 beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 27. Februar 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurück-gewiesen.

Gründe: Mit der rechtzeitig gemäß § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO eingegange-nen Anhörungsrüge macht die Beklagte geltend, der Senat habe sich nicht mit dem Argument auseinander gesetzt, selbst wenn die (neben ih-rer Unterschrift stehende) Unterschrift ihres Ehemannes, des Erblassers, unter dem Schriftstück vom 14. Oktober 1997 nicht von diesem selbst, sondern von ihr geleistet worden sein sollte, müsse aus dem Umstand, dass der Erblasser dieses Schriftstück den (im Erbscheinsverfahren ver-nommenen) Zeugen [X.]

, [X.]und [X.]mit der Bemerkung gezeigt habe, "das haben wir gemacht", der Schluss gezogen werden, dass er der Beklagten jedenfalls verziehen habe. Deshalb liege, auch wenn das Schriftstück kein wirksames gemeinschaftliches Ehegattentes-tament sei, keine Erbunwürdigkeit vor. Das Berufungsgericht habe nicht auf eine erneute Vernehmung der Zeugen verzichten dürfen. 1 - 3 -

2 Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Die Zeugen brauchten nicht noch einmal vernommen zu werden. Der Senat ist im Beschluss vom 27. Februar 2008 davon ausgegangen, dass die in ihr Wissen ge-stellte Behauptung zutrifft, das Schriftstück vom 14. Oktober 1997 habe, als es den Zeugen gezeigt wurde, nicht nur die Unterschrift der [X.] getragen, sondern noch eine weitere Unterschrift, die sich für die Zeugen als diejenige des Erblassers darstellte. Zwar kann unterstellt werden, dass der Erblasser mit einer Fälschung seiner Unterschrift für die begrenzten Zwecke, denen das Schriftstück vom 14. Oktober 1997 nach seiner Vorstellung dienen sollte, einverstanden war. Dies [X.] lässt sich aber nicht als Verzeihung i.S. von § 2343 BGB wer-ten. Nach Aussage des Zeugen Notar [X.] vor dem Nachlassgericht wollte der Erblasser, auch als er dem Zeugen das Schriftstück vom 14. Oktober 1997 am 1. Januar 1998 gezeigt und dazu bemerkt hat, "das haben wir gemacht", seinen letzten Willen noch notariell beurkunden [X.] ("ja, das machen wir noch"). Danach hat es sich bei dem Schriftstück vom 14. Oktober 1997, mag es auch zwei Unterschriften getragen haben, nur um einen Entwurf gehandelt. Als der Erblasser das Schriftstück bei seinen Gesprächen mit den Zeugen verwendete, konnte er nicht wissen, dass es zu einer notariellen Protokollierung nicht mehr kommen würde. Anhaltspunkte dafür, dass er die Verwendung des Schriftstücks vom 14. Oktober 1997 nach seinem Tod durch die Beklagte gebilligt hätte, nämlich dessen Vorlage als angeblich gültiges Testament im [X.], sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dieses spä-tere Verhalten der Beklagten, das die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei als Gebrauchmachen von einer unechten Urkunde (§ 267 StGB) gewertet haben, rechtfertigt den Vorwurf der Erbunwürdigkeit (§ 2339 Abs. 1 Nr. 4 BGB). - 4 -

3 Schon deshalb kommt eine Verzeihung nicht in Betracht. Damit erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, eine Verzeihungshand-lung sei noch nicht vollzogen (Seite 7 des Berufungsurteils), im Ergebnis als zutreffend, auch wenn der Gedanke, dass der Erblasser mit der Fäl-schung seiner Unterschrift unter dem Schriftstück vom 14. Oktober 1997 einverstanden gewesen sein könnte, im Berufungsurteil nicht ausdrück-lich erwogen wird.
Terno [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.11.2004 - 10 O 308/03 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 27.04.2007 - 24 U 6/05 -