Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.01.2002, Az. IV ZB 20/01

[X.]/01vom16. Januar 2002in der [X.]: ja[X.]Z: ja_____________________[X.] § 2270 Abs. 2Fällt der in einem Ehegattentestament eingesetzte Schlußerbe weg, ist§ 2270 Abs. 2 [X.] auf [X.] nur anwendbar, wenn sich [X.] einen auf deren Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Eheleutefeststellen lassen, die Ersatzerbeinsetzung also nicht allein auf § 2069 [X.]beruht (Abweichung von [X.], Urteil vom 22. September 1982 - [X.] [X.]/81 - NJW 1983, 277 unter a).[X.], Beschluß vom 16. Januar 2002 - [X.]/01 - BayObLG LG Kempten ([X.] 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.] Schlichting und [X.], die Richte-rin [X.] und [X.] 16. Januar 2002beschlossen:Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen [X.] des [X.] ([X.]) vom21. November 2000 wird zurückgewiesen.Die Beteiligte zu 1) trt die Kosten der Beteiligten zu 2)auch im Verfahren der weiteren Beschwerde.[X.] für das Verfahren der weiteren Beschwer-de: 204.516,75 • (400.000 DM).Gründe:A. Die Beteiligten streiten über die Erbfolge nach der [X.] im Alter von 91 Jahren verstorbenen Erblasserin. [X.] starb bereits im Jahre 1957. Aus der Ehe sind zwei Söhne her-vorgegangen; der eine starb 1951 ohne Abkömmlinge; der [X.] istam 8. Juni 1998 vorverstorben. Er hatte zwei Kinder: die am 6. Mai 1963- 3 -geborene nichteheliche Beteiligte zu 1) und die am 4. Mai 1965 gebore-ne eheliche Beteiligte zu 2).Die Erblasserin und ihr Ehemann errichteten am 8. Januar 1954eiig ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegen-seitig zu [X.]einerben und den [X.] zum [X.] einsetzten. Fallsder Überlebende wiederheiraten wrde, sollte er die Hlfte des vom [X.] versterbenden Ehegatten noch vorhandenen Nachlasses an den[X.] herausgeben und an das [X.] nichtmehr gebunden sein. Am 20. August 1994 widerrief die Erblasserin in ei-nem notariellen Testament ihre bisherigen letztwilligen Verfsetzte die Beteiligte zu 2) als [X.]einerbin ein. Der [X.] erhielt [X.] den [X.] am Haus der Erblasserin; erverzichtete auch mit Wirkung auf seine [X.] auf seinen Pflicht-teil.Die Beteiligte zu 1) lt das notarielle Testament vom 20. [X.] insoweit fr unwirksam, als es der [X.]einsetzung im [X.] vom 8. Januar 1954 widerspricht. Sie meint,[X.] sie neben der Beteiligten zu 2) Ersatzerbin ihres Vaters gewordensei; diese [X.] sei wechselbezlich und damit bindend. [X.] daher einen Erbschein beantragt, wonach sie und die Beteiligte zu 2)je zur Hlfte Erben geworden sind. Dem tritt die Beteiligte zu 2) entge-gen und hat einen Erbschein beantragt, der sie aufgrund des [X.] vom 20. August 1994 als alleinige Erbin [X.] -Das Amtsgericht hat als Nachlaûgericht mit [X.] November 1999 die Erteilung eines Erbscheins nach dem Antrag [X.] zu 2) angekigt. Die gegen diesen Vorbescheid gerichteteBeschwerde der Beteiligten zu 1) hat das [X.] mit [X.]. Daraufhin hat das [X.] 14. Dezember 2000 den angekigten Erbschein erteilt. Mit derweiteren Beschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1) ihren [X.]weiter, nunmehr verbunden mit dem Antrag auf Einziehung des erteiltenErbscheins. Das [X.] hat die weitere Be-schwerde mit [X.] vom 28. September 2001 dem [X.] Entscheidung vorgelegt ([X.] 2001, 248). Es mchte [X.] als im Ergebnis unbegrt zurckweisen, weil § 2270Abs. 2 [X.] nicht fr [X.] gelte, die nur aufgrund der Regel des§ 2069 [X.] berufen sind. Daran sieht es sich jedoch durch den [X.] der weiteren Beschwerde ergangenen [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 9. Januar 1998 gehindert ([X.], 772), das - im [X.] an eine frre Entscheidung des [X.] (FamRZ 1995, 251, 253 f.) - § 2270Abs. 2 [X.] auch auf [X.] angewandt hat, die allein nach § 2069[X.] berufen waren.[X.] 1. Die Voraussetzungen einer Vorlage an den Bundesge-richtshof [X.] § 28 Abs. 2 [X.] sind gegeben. Die Entscheidung [X.] t von der Antwort auf die Vorlagefrage ab, die das Oberlan-desgericht [X.] anders entschieden hat, als es dem vorlegenden[X.]n Obersten Landesgericht zutreffend [X.] 5 -2. Die weitere Beschwerde ist zulssig (§§ 20, 27, 29 [X.]). Zwarist das Verfahren, soweit es sich gegen den Vorbescheid des Nachlaû-gerichts vom 2. November 1999 richtete, durch die Erteilung des [X.] zugunsten der Beteiligten zu 2) als [X.]einerbin gegenstandslosgeworden. Damit ist der [X.] der Beteiligten zu 1) der [X.] nach [X.] worden. Die weitere Beschwerde kann abermit dem Ziel der Einziehung des Erbscheins fortgefrt werden(BayObLGZ 1982, 236, 239).II. Die weitere Beschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg.1. [X.]erdings trifft die Auffassung des [X.] nicht zu, [X.]die [X.] im eiigen Ehegattentestament [X.] Januar 1954 nicht wechselbezlich und damit fr die Erblasserinnicht bindend gewesen sei. [X.] hat sich das [X.] auf die all-gemeine Lebenserfahrung berufen, [X.] ein Elternteil das [X.] nicht nur deshalb bedenke, weil dies auch der [X.] ([X.], 392, 394; 1996, 1040 = [X.] 1996, 188 m.[X.] Kssinger; [X.]/Musielak, [X.]. § 2270 [X.]. 12).Das betrifft jedoch nur das [X.] der [X.] des ei-nen Ehegatten zur [X.] des anderen. Anders kann esliegen im [X.] zwischen einer dieser [X.]en ei-nerseits und der Einsetzung des jeweils anderen Ehegatten als [X.] unter [X.] des gemeinsamen Kindes beim Tod des zuerstversterbenden Ehegatten andererseits. [X.], [X.] die Ehegatten [X.] nur deshalb gegenseitig als [X.]einerben beim Tod des zuerst Ver-sterbenden eingesetzt haben, weil auch der Überlebende den gemein-- 6 -samen [X.] zu seinem [X.]einerben berufen hat, spricht die [X.]. Sie zeigt mlich, [X.] die Ehegatten bei [X.]-errichtung von einer Bindung des Überlebenden bis zu einer eventuellenWiederheirat ausgegangen sind. Wenn nicht aufgrund dieser [X.] Auslegung, dann folgt die [X.] der Schluûerbein-setzung des [X.]es aber in jedem Fall aus der Regel des § 2270 Abs. [X.]. Darauf weist das [X.] im [X.] mit Recht hin.2. Der [X.] hebt andererseits mit Recht hervor, [X.]es hier auf die [X.] der Einsetzung des [X.]es [X.] nicht ankommt. Er hat den Erbfall, fr den er berufen war,nicht mehr erlebt (§ 1923 Abs. 1 [X.]). Was seine Einsetzung angeht,widerspricht das notarielle Testament der Erblasserin vom 20. [X.] dem Ehegattentestament vom 8. Januar 1954 daher nicht. [X.] ist vielmehr, ob fr den vorverstorbenen [X.] [X.]eingesetzt sind, und zwar nicht nur die im notariellen Testament vom20. August 1994 bedachte Beteiligte zu 2), und ob dirlebende Ehe-frau an eine solche Ersatzerbeinsetzung gebunden war. Dazu bedarf das[X.] vom 8. Januar 1954 der Auslegung. [X.] sich das [X.] nicht befaût.3. Das vorlegende [X.] geht davonaus, [X.] weitere Ermittlungen zum Sachverhalt keinen Erfolg verspre-chen und das Rechtsbeschwerdegericht deshalb das Testament [X.] Januar 1954 selbst auslegen kann. Aus dem Inhalt der [X.]ur-kunde und aus allen bekannten Nebenumstlasse sich ein [X.] 7 -der testierenden Ehegatten zur Einsetzung eines [X.] fr [X.] nicht entnehmen. Der 1957 verstorbene Ehemann [X.] in einem einseitigen, durch das [X.] [X.] Januar rholten [X.] den Fall eines Vorver-sterbens seines [X.]es [X.] nicht vorausbedacht.Dem ist zuzustimmen. Auch die Beteiligte zu 1) sieht keinerlei [X.] fr einen auch nur hypothetischen Willen zu einer Ersat-zerbberufung. Da die vorrangige individuelle Auslegung mithin ohne Er-gebnis bleibt, kommt die Regel des § 2069 [X.] zum Zuge, die auch beiEinsetzung eines [X.] im [X.] gilt(vgl. [X.], Urteil vom 22. September 1982 - [X.] ZR 26/81 - NJW 1983,277 unter a; Urteil vom 28. Mrz 2001 - [X.] - [X.] 2001, 237unter [X.]; [X.], 251, 253 f.; [X.]/[X.],§ 2069 [X.]. [X.] sind hier [X.] geworden die zur gesetzlichen [X.] nach dem weggefallenen [X.] berufenen [X.]. Nach die-ser, an die gesetzliche Erbfolge ankfenden Regelung des § 2069[X.] kommt es auf den Zeitpunkt des Schluûerbfalls nach dem [X.] an, d.h. den 22. Dezember 1998, und zwar auch,soweit sich die gesetzliche Erbfolge rechtlicrt hat ([X.]/[X.], [X.] 1996 § 2069 [X.]. 24; [X.]/[X.], § 2069 [X.]. 21;Soergel/[X.], [X.]., § 2069 [X.]. 22). Zu diesem Zeitpunkt [X.] beide Beteiligte des vorliegenden Rechtsstreits gleichermaûen Ab-kmmlinge und gesetzliche Erben des weggefallenen [X.]es. Das giltfr die Beteiligte zu 1) als nichteheliches Kind uneingeschrkt freilich- 8 -erst aufgrund des Gesetzes zur erbrechtlichen Gleichstellung nichteheli-cher Kinder vom 16. Dezember 1997 ([X.] [X.]), das am 1. [X.] in [X.] getreten ist. Ein Erbrecht nach dem Vater in Gestalt derfrren §§ 1934a ff. [X.] wurde erst durch das Gesetz r die rechtli-che Stellung nichtehelicher Kinder vom 19. August 1969 eingefrt([X.] I S. 1243, 1254, im folgenden [X.]). Im Zeitpunkt der [X.] vom 8. Januar 1954 und [X.] Tod des Ehemannes im Jahre 1957 galt noch der erst durch dasNEhelG gestrichene § 1589 Abs. 2 [X.], wonach das nichteheliche [X.] Rechtssinne nicht mit seinem Vater verwandt war (vgl. [X.]/[X.], [X.] 4. Aufl., Einleitung vor § 1297 [X.]. [X.] eine [X.] (§ 2270 Abs. 1 [X.]) der sichaus § 2069 [X.] ergebenden [X.] beider Beteiligter des [X.] Rechtsstreits je zur Hlfte lassen sich im Testament [X.] Januar 1954 und auch sonst keinerlei Anhaltspunkte finden. [X.] trifft das vorlegende [X.] [X.] auch im Hinblick darauf, [X.] ein nichteheliches Kind im [X.] nicht als mit seinem Vater verwandt galt. [X.] kommt es auf § 2270 Abs. 2 [X.] an.a) Das [X.] hat in seiner bisherigenRechtsprechung angenommen, auch wenn testierende Eheleute, die ihrgemeinsames Kind bindend als [X.] eines [X.] [X.]einsetzen, eine [X.] nicht bedacht haben, erstrecke sich [X.] des eingesetzten [X.] vor dem Tod des [X.] die Bindungswirkung aus § 2270 Abs. 2 [X.] auf die [X.]- 9 -§ 2069 [X.] als [X.] berufenen [X.] (so [X.] 1995, 251, 253 f.). Dabei spielte die [X.] Rolle, demWillen des zuerst versterbenden Ehegatten laufe es in der Regel zuwi-der, wenn beim Wegfall des als [X.] eingesetzten Abkmmlingsder rlebende Ehegatte trotz Vorhandenseins von Enkelkindern in [X.] den Nachlaû vllig frei wrde. Auch der [X.] ist davon ausgegangen, [X.] die aus § 2069 [X.] folgende Berufungvon [X.] anstelle des vorverstorbenen [X.] aufgrundvon § 2270 Abs. 2 [X.] ebenso wechselbezlich sei wie die ursprli-che [X.] selbst (Urteil vom 22. September 1982, aaO =[X.] 1983, 147 m. zustimmender [X.] Strner).b) Dem ist in der Literatur entgegen gehalten worden, § 2270Abs. 2 [X.] setze tatbestandlich voraus, [X.] eine Verfzugunsteneiner verwandten oder sonst nahestehenden Person getroffen sei; nursoweit sich dies aus dem Text des [X.] oder seiner Auslegungergebe, komme [X.] in Betracht; auf den Fall des§ 2069 [X.] beziehe sich die Regel des § 2270 Abs. 2 [X.] jedoch nicht(so [X.]/[X.], [X.] Juni 1998 § 2270 [X.]. 31; [X.]/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 24 V 2 c S. 451 f.). Andere wenden ein,die Erfahrung spreche [X.], [X.] sich testierende Ehegatten nicht auchbezlich ihnen vllig unbekannter Enkel binden wollten, insbesonderewenn sie nichtehelich sind, ohne persliche Beziehung zu den Groûel-tern aufwachsen oder aber in ihrer Entwicklung miûraten ([X.] [X.]1994, 351, 353; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], Testament [X.]. § 2270 [X.]. 36). Trotz dieser Kritik hat das Oberlan-desgericht [X.] in seinem [X.] vom 9. Januar 1998 an der fr-- 10 -heren Auffassung des [X.]n Obersten Landesgerichts festgehal-ten ([X.], 772, 774). Im [X.] an [X.]/[X.] ([X.] 2069 [X.]. 19) vertritt es den Standpunkt, § 2069 [X.] besage zwarnichts r die [X.] der sich aus dieser Vorschrift er-gebenden Ersatzerbberufung; wenn aber [X.] § 2069 [X.] Ersatzer-ben fr den eingesetzten [X.] eines gemeinschaftlichen Testa-ments berufen seien, werde die [X.] dieser Berufungaufgrund des § 2270 Abs. 2 [X.] deshalb vermutet, weil die ersatzweiseBerufenen zu dem dort genannten Personenkreis (Verwandte der [X.] Ehegatten) [X.]) Im [X.] vertritt das [X.] Oberste Landesge-richt nunmehr die Auffassung, die [X.] ksich im-mer nur auf letztwillige Verfziehen, die vom (zumindest [X.] feststellbaren) Willen der testierenden Ehegatten getragenseien. Nur dann mache die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 [X.]nach der ihr zugrunde liegenden Lebenserfahrung Sinn: Wenn die [X.] einen Ehegatten als Gegenleistung fr die Verfsanderen erscheine, entspreche die Bindungswirkung regelmûig [X.] der [X.]. Zwar beruhe auch § 2069 [X.] auf einer Le-benserfahrung. Eine Kumulation der Auslegungsregel des § 2069 [X.]mit derjenigen des § 2270 Abs. 2 [X.] fre indessen dazu, [X.] eindurch individuelle Auslegung nicht feststellbarer Wille zur Bindung be-zlich einer durch individuelle Auslegung nicht zu ermittelnden Verf-gung angenommen werde. Eine derartige Gesetzesanwendung lassesich nicht mehr mit allgemeinen Erfahrungen [X.] 11 -d) Dem [X.] sich der Senat an; soweit er sich bisher andersûert hat, lt er daran nicht fest. § 2270 Abs. 2 [X.] kft die An-nahme einer [X.] an die Einsetzung bestimmter Perso-nen als Erben im [X.]. Dem liegt die Vorstel-lung zugrunde, [X.] in Fllen wie dem vorliegenden zwischen der Einset-zung des rlebenden Ehegatten als [X.]einerben unter [X.] derchsten Verwandten oder sonst nahestehender Personen und der [X.] gerade dieser Verwandten oder nahestehenden Personen zu[X.] nach dem lstlebenden Ehegatten typischerweise [X.] derart besteht, [X.] die eine Verfichtohne die andere getroffen worden wre, sie also miteinander stehenoder fallen sollen. Eine solche Interessenlage der [X.] [X.] sichindessen mangels konkreter Anhaltspunkte nur unterstellen, wenn sichein Wille der [X.], bestimmte Verwandte oder nahestehendePersonen oder auch die nach der gesetzlichen Erbfolge berufenen Ab-kmmlinge als [X.] einzusetzen, zumindest im Wege erzen-der Auslegung aus dem Testament entnehmen [X.]. [X.] die Feststellung,ob das in § 2270 Abs. 2 [X.] vorausgesetzte Verwandtschafts- oder N-heverltnis zu den testierenden Ehegatten gegeben ist, kommt es [X.] auf den Zeitpunkt der [X.]errichtung an (so auch [X.], 98, 99 im Hinblick auf Änderungen des Adoptionsrechts). [X.] Zeitpunkt ist aber fr die Regelung des § 2069 [X.], die auf denZeitpunkt des Schluûerbfalles und die dann geltende Rechtslage abhebt,nicht maûgebend.Das verdeutlicht der vorliegende Fall: Am 8. Januar ttensich die [X.] - wenn sie eine Ersatzerbfolrhaupt in [X.] 12 -geztten - schon eine [X.] eines nichtehelichen Enkel-kindes kaum vorstellen k. Jedenfalls kann ohne konkrete Anhalts-punkte nicht angenommen werden, [X.] sie die Testierfreiheit des [X.] Ehegatten auch im Hinblick auf eine nachtrlich durch Geset-zesrung erweiterte Erbfoltten beschrken [X.] 13 -Die weitere Beschwerde war daher, auch soweit sie sich auf Ein-ziehung des der Beteiligten zu 2) erteilten Erbscheins richtet, mit [X.] aus § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.] zurckzuweisen.Terno [X.] [X.] [X.] Felsch