Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.03.2004, Az. XI ZR 267/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 267/02Verkündet am:2. März 2004Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 2. März 2004 durch [X.] unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Dr. Applfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des9. Zivilsenats des [X.] amMain vom 29. Mai 2002 aufgehoben, soweit die Klagegegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwer-fungserklärung vom 28. März 1983 abgewiesen wordenist.Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der [X.] gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 13. August 2001 zu-rückgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. [X.] folgender Sachverhalt zugrunde:Im Dezember 1981 wurde die damals als Lehrerin tätige [X.], durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell in [X.]ei-ne Eigentumswohnung für 211.086 DM, von denen 189.976 [X.] sollten, zu erwerben. Mit Schreiben vom 21. Januar 1982 an dieKlägerin bewilligte die Beklagte, die die Darlehensvaluta bereits EndeDezember 1981 auf das [X.] überwiesen hatte, zwei Darle-hen über 84.000 DM und 127.086 DM. Durch notariell beurkundete Erklä-rung vom 11. Februar 1982 schloß ein vollmachtloser Vertreter für dieKlägerin einen Treuhandvertrag mit umfassender Vollmacht für die Treu-händerin. Diese sollte die Klägerin u.a. beim Abschluß des [X.], des [X.], von Werkverträgen, Darlehensverträ-gen, Finanzierungsvermittlungsverträgen, Bürgschafts- und Garantiever-trägen, Verwalter- und Mietverträgen vertreten und auch befugt sein, dieKlägerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögenzu unterwerfen. Noch am gleichen Tage erwarb die Treuhänderin für dieKlägerin durch notariell beurkundeten Kaufvertrag einen Miteigentums-anteil an dem zu bebauenden Grundstück. Durch notariell beurkundeteErklärung genehmigte die Klägerin am 25. März 1982 den [X.] sowie den Grundstückskaufvertrag und erteilte der [X.] umfassende Vollmacht. Ende April 1982 wurde der Beklagten voneinem der beteiligten Notare u.a. eine Kopie des [X.] sowie der Genehmigungserklärung der Klägerin übersandt.- 4 -Spätestens im April 1982 unterzeichnete die Treuhänderin für dieKlägerin zwei Schuldurkunden, in denen diese bekannte, der Beklagtenzwei Darlehen in Höhe von 127.086 DM und 84.000 DM zu schulden.Durch notariell beurkundete Erklärung vom 28. März 1983 unterwarf [X.] Klägerin, vertreten durch die Treuhänderin, wegen der [X.] der Beklagten in Höhe von 211.086 DM der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.Nach jahrelanger Bedienung der Darlehen hat die Klägerin Voll-streckungsgegenklage erhoben und ferner geltend gemacht, daß [X.] unter die sofortige Zwangsvollstreckung als [X.] unwirksam sei. Der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes ge-gen das [X.] nichtig. Die Abgabe eines abstraktenSchuldversprechens sei zudem von der der Treuhänderin erteilten [X.] nicht gedeckt. Diese sei außerdem wegen eines Verstoßes gegen§ 3 und § 9 [X.] unwirksam.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der- zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin nur ihre Klage gegen [X.] der Unterwerfungserklärung weiter, nicht aber die [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision ist [X.] -I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die von der Treuhänderin in Vertretung der Klägerin erklärte [X.] unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei wirksam. [X.] verstoße der Treuhandvertrag gegen das [X.].Dies führe zwar zur Nichtigkeit der materiell-rechtlichen Vollmacht. [X.] der Treuhänderin sei nicht als Teil einer Vollbetreuungneben der kaufmännischen oder wirtschaftlichen Tätigkeit - etwa [X.], den Bau selbst zu betreuen - gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1[X.] erlaubnisfrei. Zwischen der Klägerin und der Treuhänderin [X.] im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes vor. [X.] gegen das [X.] schlage aber auf die [X.] zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung nicht durch.Die §§ 134, 139 [X.] fänden auf eine prozessuale Vollmacht keine An-wendung. Denn bei der Erklärung der Unterwerfung unter die [X.] handele es sich um eine einseitige prozessualeWillenserklärung, die ausschließlich auf die Sicherung eines vollstreck-baren Titels gerichtet sei. Deshalb fänden die Vorschriften des [X.] Anwendung. Vielmehr sei für die Wirksamkeit einer durch einen voll-machtlosen Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklärung allein maß-gebend, ob die Voraussetzungen des § 89 ZPO vorlägen. Die prozes-suale Vollmacht sei unabhängig von der Wirksamkeit des [X.]es. Auch ein Verstoß der Vollmacht gegen das [X.] schlageauf die prozessuale Unterwerfungserklärung nicht [X.] 6 -Die [X.] der Klägerin habe ebenfalls [X.].[X.] Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einementscheidenden Punkt nicht stand. Dem Berufungsgericht kann nichtgefolgt werden, soweit es die von der Treuhänderin namens der Klägerinabgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet einesVerstoßes des [X.] und der [X.]. 1 § 1 [X.] für wirksam erachtet hat.1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung [X.], der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegenArt. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtig (§ 134 [X.]).a) Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die [X.] eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oderBauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1§ 1 [X.]. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlos-sener umfassender Treuhandvertrag ist nichtig (st.Rspr., vgl. [X.] 145,265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.], [X.], 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - [X.]/02,[X.], 417, 421 und [X.], [X.], 303, 305 jeweilsm.w.Nachw.).- 7 -b) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die auf-grund des [X.] von der Treuhänderin zu erbringendeRechtsbesorgung sei nicht gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.] erlaubnisfrei.Wie in der Entscheidung des [X.] in [X.] 145, 265,271 ff. ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese [X.] nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren [X.]" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des [X.] Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten -durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Dabei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrneh-mung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrundsteht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise [X.] als bloßen Nebenzweck anzusehen ([X.] aaOS. 272 f. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - [X.], aaO, [X.] und [X.], jeweils Umdruck S. 10).Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang zu Recht daraufhin, daß die Treuhänderin eine solche "Vollbetreuung" nicht schuldete,sondern lediglich in Vertretung der Klägerin mit einem dritten Unterneh-men einen Baubetreuungsvertrag abschließen sollte. Daneben sollte [X.] nach dem Inhalt des [X.] für die Klägerineine Vielzahl weiterer Verträge abschließen, durchführen und gegebe-nenfalls auch wieder rückabwickeln. Das erfordert eine Rechtsbetreuungerheblichen Ausmaßes, die weit über eine Rechtsbesorgung hinausgeht,die sich im Rahmen der eigentlichen [X.] als bloße Hilfs- oderNebentätigkeit vollzieht und deshalb von dem Erlaubniszwang des Art. 1§ 1 [X.] freigestellt [X.] -2. [X.] erfaßt nachdem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 [X.] auch die der Geschäftsbe-sorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., [X.], [X.] 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2260, 2261 f., zuletztSenatsurteile vom 2. Dezember 2003 - [X.]/02, [X.], 417, 421,[X.], [X.], 303, 305, [X.], Umdruck S. 11 und[X.], Umdruck S. 11 jeweils m.w.Nachw.). Das hat auch [X.] nicht verkannt. Anders als das Berufungsgericht ange-nommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des [X.] wegenVerstoßes gegen das [X.] aber auch auf die zur Ab-gabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte [X.]. Wie der IV. Zivilsenat des [X.] in der erst nachErlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003(IV [X.], [X.], 914, 915, zum Abdruck in [X.] 154, 283 [X.], bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.]/02,[X.], 2372, 2373 f. sowie [X.], [X.], 2375, 2377) nä-her dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1[X.] i.V. mit § 134 [X.] auch auf die prozessuale Vollmacht aus, [X.] und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichenwären. Dem hat sich der erkennende Senat in seinem Urteil vom18. November 2003 ([X.], [X.], 27, 30; bestätigt durchUrteile vom 2. Dezember 2003 - [X.], [X.], 303, 305, [X.] und [X.], jeweils Umdruck S. 11 f.) angeschlossen. [X.] der Revisionserwiderung geben zu einer anderen Beur-teilung keinen Anlaß. Bei Nichtigkeit des [X.] wegen einesVerstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist deshalb auch die zurAbgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte [X.] gemäß § 134 [X.] unwirksam.- 9 -3. a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die [X.] Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten in [X.] Anwendung der §§ 172 ff. [X.] gegenüber der Beklagten als gültigzu behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des[X.] vom 26. März 2003 (IV [X.], aaO S. 915; be-stätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.]/02, [X.],2372, 2374 und [X.], [X.], 2375, 2377; siehe auch bereits[X.], [X.] vom 30. Oktober 1986 - [X.]/85,WM 1987, 307 f. und [X.], Urteil vom 18. Dezember 2002 - [X.]/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche [X.] zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und [X.] dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. [X.] bei Nichtig-keit des [X.] wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1Satz 1 [X.] auf die dem Treuhänder erteilte prozessuale Vollmachtkeine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in [X.] 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechts-scheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Se-nat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. [X.] ([X.], aaO) angeschlossen und hält daran auch unter Be-rücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Die voneinem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur ver-tretene Gegenmeinung überzeugt nicht (vgl. dazu näher [X.] 2. Dezember 2003 ([X.], [X.], 303, 306, [X.]und [X.], jeweils Umdruck S. 13).b) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann allerdings auch überdie in §§ 171 ff. [X.] geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechts-- 10 -scheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zubehandeln sein ([X.] 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das [X.] auf den Bestand der Vollmacht an andere [X.] an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen überdie Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint ([X.] 102, 62, 64; Se-natsurteile vom 22. Oktober 1996 - [X.], [X.], 2230, 2232,vom 14. März 2002 - [X.], [X.], 1273, 1274 f. und vom25. März 2003 - [X.], [X.], 1064, 1065 f.). Die [X.] Meinung in der Literatur wendet diese Grundsätze auch im [X.] Bereich an ([X.]/v. Mettenheim 2. Aufl. § 80 Rdn. 2;[X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. § 80 Rdn. 11; [X.],ZPO 21. Aufl. § 80 Rdn. 14; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.],[X.]. S. 293; wohl auch Musielak/[X.], ZPO [X.] 80 Rdn. 9). [X.] ist diese Frage noch nicht entschieden.Auch hier bedarf sie keiner Entscheidung. Die Grundsätze über die [X.] greifen jedenfalls nur ein, wenn vor oder spätestens [X.] Umstände vorliegen, die das Vertrauen des Verhand-lungspartners auf den Bestand einer Vollmacht rechtfertigen. Denn [X.] ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der [X.] über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß [X.] für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der [X.]spartner dieses Dulden dahin versteht und nach [X.] auch verstehen darf, daß der als Vertreter [X.] ist (Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.], [X.],1273, 1274 f. und vom 25. März 2003 - [X.], [X.], 1064,1066). Die Erteilung einer Prozeßvollmacht im Wege der Duldung kommtdarüber hinaus nur in Betracht, wenn eine Partei bewußt duldet, daß [X.] für sie als Prozeßbevollmächtigter auftritt ([X.]/Schütze/- 11 -[X.], aaO), setzt also grundsätzlich das Dulden prozessualen Han-delns voraus (vgl. zur Anscheinsvollmacht im Prozeß [X.], [X.] 22. Mai 1975 - [X.], NJW 1975, 1652, 1653 und Urteil vom12. März 1981 - [X.], NJW 1981, 1727, 1728 f.; [X.], aaO Rdn. 15). Das Dulden lediglich materiell-rechtlich bedeutsa-men Handelns eines [X.] durch eine Partei reicht hierfür grundsätzlichnicht aus.Danach kommt hier eine Wirksamkeit der Erklärung über die [X.] unter die sofortige Zwangsvollstreckung vom 28. März 1983nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht nicht in Betracht. Es istweder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Treuhänderin bereits [X.] Zeitpunkt eine prozessuale Handlung für die Klägerin vorge-nommen und daß diese ein solches prozessuales Handeln der [X.] geduldet hätte. Vielmehr war die für die Klägerin abgegebene [X.]serklärung die erste und einzige Handlung dieser [X.] Auch eine Genehmigung der von der Treuhänderin als voll-machtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklä-rung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Eine sol-che ist weder in den langjährigen Zahlungen der Klägerin auf die Darle-hen noch in dem Umstand zu sehen, daß die Parteien die Laufzeit [X.] mehrfach einvernehmlich verlängert haben. Denn eine Geneh-migung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit [X.] kennt oder zumindest mit ihrrechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist,das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu ma-chen (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.] -155/01, [X.], 1273, 1275, vom 29. April 2003 - [X.]/02,ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 2. Dezember 2003 - [X.],[X.], 303, 306). Dafür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.[X.] angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün-den als richtig dar. Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von [X.] (§ 242 [X.]) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten aufdie Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 28. März1983 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin gegen-über der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der [X.] zu unterwerfen (vgl.[X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.]/02, [X.], 2372,2374 und [X.], [X.], 2376, 2378; Senatsurteile vom18. November 2003 - [X.], [X.], 27, 30 und vom2. Dezember 2003 - [X.], [X.], 303, 306 f., [X.]und [X.], jeweils Umdruck S. 14 ff.). Das ist jedoch hier [X.]. Weder in der Darlehenszusage vom 21. Januar 1982 noch in [X.] über 127.086 DM und 84.000 DM ist vorgese-hen, daß sich die Klägerin hinsichtlich der Darlehensansprüche der [X.] der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen [X.] -IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senatin der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage ent-sprechend § 767 ZPO stattgeben.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.[X.] Bungeroth Müller [X.]Appl