Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. XI ZR 136/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 136/04 Verkündet am: 15. März 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 15. März 2005 dur[X.]h [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin [X.]
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Re[X.]htsmittel der Beklagten werden das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 19. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivil-senats des [X.] vom 1. April 2004 insoweit aufgehoben, als der Vollstrek-kungsgegenklage des [X.] stattgegeben worden ist.
Die [X.], mit der materiell-re[X.]ht-li[X.]he Einwendungen gegen die der [X.] vom 24. Mai 1993 zugrundelie-gende Forderung erhoben worden sind, wird [X.].

Die weitergehende Revision, die si[X.]h dagegen wendet, daß das Berufungsgeri[X.]ht der Klage gegen die Wirk-samkeit der Vollstre[X.]kungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurü[X.]kgewiesen.
- 3 - Die Kosten des Re[X.]htsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet si[X.]h gegen die Zwangsvollstre[X.]kung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sa[X.]hverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 35 Jahre alter Fa[X.]harbeiter, und seine frü-here Lebenspartnerin, eine damals 26 Jahre alte Finanzkauffrau, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwe[X.]ks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in [X.]

zu erwerben. Am 11. Februar 1993 unterbreiteten sie der [X.] (im folgenden: [X.]in) ein notarielles Angebot auf Abs[X.]hluß eines Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Ei-gentumswohnung. Zuglei[X.]h erteilten sie der [X.]in, die über eine Erlaubnis na[X.]h dem [X.] ni[X.]ht verfügte, eine umfassende Vollma[X.]ht, sie bei der Vorbereitung, Dur[X.]hführung und gegebenenfalls Rü[X.]kabwi[X.]klung des Erwerbs zu vertreten. Unter ande-rem sollte die [X.]in den Kaufvertrag und die Darlehens-verträge abs[X.]hließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli[X.]hen und persönli[X.]hen Si[X.]herheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
- 4 - Die [X.]in nahm das Angebot an und vertrat den Kläger und seine damalige Lebenspartnerin bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und [X.]s am 24. Mai 1993. Mit [X.] erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Re[X.]htsvorgängerin der [X.] (im folgenden: Beklagte) no[X.]h einzutragenden Grunds[X.]huld ei-nen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönli[X.]he Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpfli[X.]htung unterwarfen sie si[X.]h der sofortigen [X.] in ihr gesamtes Vermögen.

Bereits zuvor hatte die [X.]in am 22. März 1993 in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Zwis[X.]henfinanzierungsdarlehensverträge über 27.449 DM und 91.021 DM abges[X.]hlossen. Am 29. Dezember 1993 vertrat sie sie bei dem Abs[X.]hluß der der Endfinanzierung dienenden [X.] über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspru[X.]h genommen werden durften, wenn die [X.] Si[X.]herheiten bestellt waren. In der Anlage zu den [X.]eiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grunds[X.]huld, ni[X.]ht aber auf die Übernahme der persönli[X.]hen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträ-ge wurden abzügli[X.]h des vereinbarten [X.] auf Anweisung der Ge-s[X.]häftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs ver-wendet.

Der Kläger, der seine Zinsleistungen eingestellt hat, wendet si[X.]h mit der [X.] gegen die drohende Zwangsvollstrek-kung. Er ma[X.]ht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige - 5 - Zwangsvollstre[X.]kung sei als Vollstre[X.]kungstitel unwirksam, da der Ge-s[X.]häftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollma[X.]ht wegen Verstoßes gegen das [X.] ni[X.]htig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne si[X.]h na[X.]h [X.] und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstre[X.]kungsunterwerfung ni[X.]ht berufen, da er und seine damalige Lebenspartnerin si[X.]h wirksam verpfli[X.]htet hätten, ihr einen sol[X.]hen Titel zu vers[X.]haffen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen geri[X.]h-tete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren [X.] weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision ist nur teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung der [X.], hat aber keinen Erfolg, soweit sie si[X.]h dagegen wendet, daß das Berufungsgeri[X.]ht der Klage gegen die Wirk-samkeit des [X.] stattgegeben hat.

[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat im wesentli[X.]hen ausgeführt:

Die im Rahmen der [X.] geltend gema[X.]hten materiell-re[X.]htli[X.]hen Einwendungen des [X.] gegen die dem Titel - 6 - zugrunde liegende Forderung seien ni[X.]ht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugere[X.]hnetem no[X.]h aus eigenem vorvertragli[X.]hen [X.].

Erfolgrei[X.]h sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrek-kungstitels geri[X.]htete titelgestaltende Klage entspre[X.]hend § 767 ZPO. Die Vollstre[X.]kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei ni[X.]ht wirksam, da die [X.]in hierbei ohne gültige Vollma[X.]ht gehandelt habe. Der Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollma[X.]ht, auf die die §§ 171, 172 [X.] ni[X.]ht anwendbar seien, verstie-ßen gegen Art. 1 § 1 [X.]. Dem Kläger sei es au[X.]h ni[X.]ht mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf [X.] und Glauben verwehrt, si[X.]h auf die Unwirksamkeit der prozes-sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine damalige Le-benspartnerin hätten si[X.]h ni[X.]ht wirksam verpfli[X.]htet, die persönli[X.]he Haf-tung zu übernehmen und si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine sol[X.]he Verpfli[X.]htung ergebe si[X.]h weder unmittelbar aus dem Kauf- und [X.] no[X.]h könne sie ihm im Wege der Umdeutung dur[X.]h Auslegung entnommen werden. Die [X.]in habe den Kläger und seine damalige Lebenspartnerin mangels gültiger [X.] ni[X.]ht wirksam [X.] können. Der Annahme einer Re[X.]htss[X.]heinvollma[X.]ht na[X.]h §§ 172 ff. [X.] stehe jedenfalls § 173 [X.] entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das [X.] angesi[X.]hts der damali-gen Re[X.]htspre[X.]hung zur Grenze zulässiger Re[X.]htsbesorgung und -be-ratung dur[X.]h Steuerberater erkennen können und müssen.

- 7 - I[X.]

Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgeri[X.]ht geht zwar zutreffend davon aus, daß der Kläger neben einer [X.] na[X.]h § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-re[X.]htli[X.]hen Anspru[X.]h erhoben hat, zusätzli[X.]h die Unwirksamkeit des [X.] gel-tend ma[X.]ht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. [X.], 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. [X.], 229, 236 und Senatsurteil vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 29 m.w.Na[X.]hw.). Das Berufungsgeri[X.]ht, das materiell-re[X.]htli[X.]he Einwen-dungen gegen die titulierte Forderung für ni[X.]ht gegeben era[X.]htet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die [X.] abzuweisen.

2. Die [X.] ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß si[X.]h - wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unri[X.]h-tige Erklärungen des Vermittlers ni[X.]ht gemäß § 278 [X.] zure[X.]hnen las-sen. Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im [X.] der in den [X.] ni[X.]ht einges[X.]halteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Berei[X.]h der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. - 8 - etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - [X.] ZR 134/02, [X.], 2328, 2333). Dies ist bei mögli[X.]herweise fals[X.]hen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, ni[X.]ht der Fall (Senatsur-teile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - [X.] ZR 134/02, [X.], 2328, 2333 und vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1225; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2375).

b) Au[X.]h eine Verletzung eigener Aufklärungspfli[X.]hten der Beklag-ten hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht ni[X.]ht angenommen.

Eine kreditgebende Bank ist na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ges[X.]häft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpfli[X.]htet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der [X.] oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirts[X.]haftli[X.]hen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden s[X.]hafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie si[X.]h im [X.] mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als au[X.]h an die einzelnen Erwerber in s[X.]hwerwiegende Interessenkonflikte verwi[X.]kelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen kon-kreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies au[X.]h erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Na[X.]hweise in dem Senatsurteil vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1225). - 9 - Sol[X.]he besonderen Umstände hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfeh-lerfrei ni[X.]ht festgestellt.

aa) Zu Re[X.]ht hat es s[X.]hlüssigen Vortrag des [X.] zu seiner Behauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hin-ausgegangen, vermißt.

[X.]) Zutreffend ist au[X.]h die Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts, daß die Beklagte ni[X.]ht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb ge-zahlter - teils verste[X.]kter - Provisionen aufklärungspfli[X.]htig war. Eine Aufklärungspfli[X.]ht kommt na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] nur ausnahmsweise in Betra[X.]ht, wenn die Provision zu einer so wesentli[X.]hen Vers[X.]hiebung des Verhältnisses zwis[X.]hen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers dur[X.]h den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - [X.] ZR 460/02, [X.], 521, 524 und vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1225; [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2375).

3. Im Ergebnis zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht die gegen die Wirksamkeit des [X.] geri[X.]htete prozessuale [X.] des [X.] für begründet gehalten.

a) Wie au[X.]h die Revision ni[X.]ht in Zweifel zieht, ist die in der [X.] Urkunde vom 24. Mai 1993 von der [X.]in als Ver-treterin des [X.] und seiner damaligen Lebenspartnerin erklärte [X.] mangels gültiger Vollma[X.]ht zur Abgabe der [X.] - stre[X.]kungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstre[X.]kungstitel na[X.]h § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ges[X.]haffen wurde.

Na[X.]h der neueren Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] bedarf derjenige, der auss[X.]hließli[X.]h oder hauptsä[X.]hli[X.]h die re[X.]htli[X.]he Abwi[X.]k-lung eines Grundstü[X.]kserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis na[X.]h Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abges[X.]hlossener Ges[X.]häftsbesor-gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist ni[X.]htig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdru[X.]k S. 8 f. m.w.Na[X.]hw. sowie [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). Die Ni[X.]htigkeit erfaßt neben der umfassenden [X.] au[X.]h die zur Abgabe der [X.] erteilte [X.]. Wie au[X.]h die Revision ni[X.]ht in Zweifel zieht, ist die unwirksame [X.] ni[X.]ht etwa aus Re[X.]htss[X.]heingesi[X.]htspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem [X.] erteilte prozessuale Vollma[X.]ht keine Geltung haben ([X.]Z 154, 283, 287; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2377 sowie [X.], [X.], 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger na[X.]h dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) ni[X.]ht verwehrt, si[X.]h - 11 - gegenüber der Beklagten auf die Ni[X.]htigkeit der notariellen [X.] vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpfli[X.]htet wäre, si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Darlehensverbindli[X.]hkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und [X.], [X.], 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923; Senatsur-teile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, Umdru[X.]k S. 11). Eine sol[X.]he Verpfli[X.]htung hat das [X.] im Ergebnis zu Re[X.]ht ni[X.]ht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-ri[X.]htshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 [X.] für dur[X.]hgreifend era[X.]htet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpfli[X.]htung der Darlehensnehmer, die persönli[X.]he Haftung in Höhe des [X.] zu übernehmen und si[X.]h insoweit der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwerfen. Dies ma[X.]ht au[X.]h die Revision ni[X.]ht geltend.

[X.]) Sie will die Verpfli[X.]htung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und [X.] vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der persönli[X.]hen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige [X.] enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgeri[X.]ht im Ergebnis zu Re[X.]ht abgelehnt.
- 12 - (1) Allerdings s[X.]heitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-rung in eine Verpfli[X.]htung des [X.], einen entspre[X.]henden Titel zu s[X.]haffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht an § 173 [X.].

(a) Wie au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.] na[X.]h mittlerweile gefestigter Re[X.]htspre[X.]hung des Bundes-geri[X.]htshofs auf die einem [X.] erteilte [X.] au[X.]h dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmä[X.]htigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und na[X.]h § 134 [X.] ni[X.]htig ist (siehe etwa [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223 f., vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352). An dieser Re[X.]htspre[X.]hung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentli[X.]hung in [X.]Z vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Ents[X.]heidungen des I[X.] Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der dort erör-terten Frage der S[X.]hutzwürdigkeit der finanzierenden Banken ([X.] 393/02, [X.], 1529, 1531 und [X.] 407/02, [X.], 1536, 1538) jedenfalls für den Berei[X.]h kreditfinanzierter Grundstü[X.]ksges[X.]häfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmä[X.]htigung sei nur bei Vorliegen eines [X.] s[X.]hützenswert, re[X.]htfertigt s[X.]hon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsges[X.]häft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - 13 - - anders als hier - persönli[X.]h oder wirts[X.]haftli[X.]h identis[X.]h sind (vgl. [X.], 202, 206 f.; [X.], Urteile vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - [X.] 118/02, [X.], 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - [X.] ZR 239/97, [X.], 1277, 1278).

(b) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage einer Vollma[X.]htsausfertigung anknüpfender Re[X.]hts-s[X.]hein s[X.]heide mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf § 173 [X.] aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollma[X.]ht gegen das [X.] bei Anwen-dung pfli[X.]htgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält re[X.]htli[X.]her Prüfung ni[X.]ht stand.

Wie die Revision zu Re[X.]ht geltend ma[X.]ht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsma[X.]ht hier weder bekannt no[X.]h mußte sie ihn gemäß § 173 [X.] kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsma[X.]ht bei der Vornahme des Re[X.]htsges[X.]häfts gemäß § 173 [X.] kennt oder kennen muß, kommt es na[X.]h dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes ni[X.]ht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsma[X.]ht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsma[X.]ht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, 1128, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).
- 14 - Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollma[X.]ht hatte, ist ni[X.]ht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages und der Vollma[X.]ht gegen das [X.] au[X.]h ni[X.]ht erkennen. Zwar darf si[X.]h ein [X.] re[X.]htli[X.]hen Bedenken, die si[X.]h gegen die Wirksamkeit der Vollma[X.]ht ergeben, ni[X.]ht vers[X.]hließen. Dabei sind an eine Bank, die über re[X.]htli[X.]h versierte Fa[X.]hkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-rungen zu stellen, als an einen juristis[X.]h ni[X.]ht vorgebildeten Dur[X.]h-s[X.]hnittsbürger ([X.], Urteile vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83, [X.], 596, 597). Allerdings dürfen au[X.]h im Rahmen des § 173 [X.] die [X.] an eine Bank ni[X.]ht überspannt werden ([X.], Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank dana[X.]h nur gema[X.]ht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten [X.] den re[X.]htli[X.]hen S[X.]hluß ziehen mußte, daß die Vollma[X.]ht un-wirksam war ([X.], Urteil vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83 aaO; [X.] vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Ges[X.]häftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Dur[X.]hführung erteilte Vollma[X.]ht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit ni[X.]ht angezweifelten Praxis entspra[X.]hen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2353), die [X.] notariell beurkundet war ([X.], Urteil vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11) und 1994 ni[X.]ht einmal ein Notar Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollma[X.]ht haben mußte ([X.]Z 145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.] ergangenen Ents[X.]heidungen des - 15 - [X.] ließ si[X.]h ni[X.]hts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden [X.]hand- oder Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollma[X.]ht des [X.]händers/Ges[X.]häftsbe-sorgers gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] gespro[X.]hen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Na[X.]hweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Dies gilt entgegen der [X.] des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht nur na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des er-kennenden Senats, sondern na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung aller damit befaß-ten Senate des [X.] au[X.]h bei umfassenden [X.]hand-vollma[X.]hten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesells[X.]haft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile des [X.] vom 18. September 2001 ([X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), vom 18. März 2003 ([X.] ZR 188/02, [X.], 919, 920), vom 2. Dezember 2003 ([X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 f.) und vom 22. Oktober 2003 ([X.], [X.], 2375, 2379) als au[X.]h die na[X.]h Erlaß des Berufungsurteils veröffentli[X.]hten Urteile vom 10. März 2004 ([X.], [X.], 922, 924), vom 8. Oktober 2004 ([X.], [X.], 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 132), vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75) und vom 11. Januar 2005 ([X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329) betreffen umfassende Vollma[X.]hten für Steuerberatungsgesell-s[X.]haften. Keiner der Senate hat - zu Re[X.]ht - au[X.]h nur in Erwägung [X.], für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesells[X.]haft [X.] umfassenden notariellen Vollma[X.]ht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abwei[X.]hende Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgeri[X.]ht erörterte Re[X.]htspre[X.]hung zur unerlaubten Re[X.]htsberatung und [X.] 16 - besorgung dur[X.]h Steuerberater re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt si[X.]h ni[X.]ht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von [X.] dur[X.]h Steuerberater ausgeführte treuhänderis[X.]he Ge-s[X.]häftsbesorgung eine erlaubnispfli[X.]htige Re[X.]htsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h ni[X.]ht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollma[X.]ht der [X.]in mit dem [X.] ver-pfli[X.]htet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.] keine allgemeine Überprü-fungs- und Na[X.]hfors[X.]hungspfli[X.]ht besteht (Senat [X.]Z 144, 223, 230 und Urteile vom 2. Mai 2000 - [X.] ZR 108/99, [X.], 1247, 1250 sowie vom 18. September 2001 - [X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), mußte die Beklagte ni[X.]ht na[X.]h bis dahin in Re[X.]htspre[X.]hung und Literatur un-entde[X.]kten re[X.]htli[X.]hen Problemen su[X.]hen (Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 f.).

(2) Eine persönli[X.]he Unterwerfung unter die Zwangsvollstre[X.]kung bei der Bestellung einer Grunds[X.]huld verstößt au[X.]h ni[X.]ht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist dana[X.]h nur die Entgegennahme eines We[X.]hsels oder eines S[X.]he[X.]ks zur Si[X.]herung eines Verbrau[X.]herkredits. Auf (vollstre[X.]kbare) abstrakte S[X.]huldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG ni[X.]ht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene [X.] (vgl. [X.], [X.] 4. Aufl. § 496 [X.]. 8, [X.]/[X.], [X.] Neubearb. 2004 § 496 [X.]. 28, [X.] NJW 2004, 818 ff., [X.]. m.w.Na[X.]hw.) übersieht, daß es s[X.]hon an einer planwidrigen Regelungslü[X.]ke fehlt. Die Erstre[X.]kung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstre[X.]kbare notarielle S[X.]huldanerkennt-nisse ist im Re[X.]htsauss[X.]huß des [X.] beraten worden. Die - 17 - Mehrheit des [X.] hat sie ausdrü[X.]kli[X.]h abgelehnt (BT-Dru[X.]ks. 11/8274 [X.]). Angesi[X.]hts dessen spri[X.]ht unter Berü[X.]ksi[X.]hti-gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß si[X.]h [X.] regelmäßig der Zwangsvollstre[X.]kung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, ni[X.]hts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf We[X.]hsel und S[X.]he[X.]ks bes[X.]hränkt (Senatsbes[X.]hluß vom 23. November 2004 - [X.] ZR 27/04, Umdru[X.]k S. 3).

(3) Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts, es fehle an einer wirksamen Verpfli[X.]htung des [X.], si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwer-fen, erweist si[X.]h im Ergebnis denno[X.]h als ri[X.]htig. Der notarielle Kauf- und [X.] vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der [X.] der Revision keine entspre[X.]hende Verpfli[X.]htung des [X.].

(a) Wie das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht angenommen hat, fehlt ei-ne ausdrü[X.]kli[X.]he Verpfli[X.]htung im Vertrag. Die Auslegung des [X.]s ist angesi[X.]hts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entspre[X.]henden Erklärungen des [X.] enthält, in dem aber von [X.] Verpfli[X.]htung, si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwer-fen, keine Rede ist, ni[X.]ht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt au[X.]h ni[X.]ht in jeder abstrakten Vollstre[X.]kungsunterwerfung grundsätzli[X.]h zuglei[X.]h eine Kau-salvereinbarung, daß der S[X.]huldner si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstrek-kung zu unterwerfen habe (so allerdings [X.], ZPO 2. Aufl. § 794 [X.]. 131). Personalsi[X.]herheiten tragen vielmehr ihren - 18 - Re[X.]htsgrund in si[X.]h selbst. Eines besonderen Si[X.]herungsvertrages [X.] es insoweit ni[X.]ht; Gläubiger und S[X.]huldner können allerdings einen sol[X.]hen s[X.]hließen mit dem Inhalt, daß der S[X.]huldner eine Personalsi-[X.]herheit stellen muß (Ganter, in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] 2. Aufl. § 90 [X.]. 21; [X.], Re[X.]ht der Kreditsi[X.]herhei-ten 6. Aufl. [X.]. 52).

Ni[X.]hts spri[X.]ht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-fen worden ist, mit der si[X.]h der Kläger und seine damalige Lebenspart-nerin gegenüber der Beklagten verpfli[X.]htet hätten, si[X.]h der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Ver-pfli[X.]htung über den Wortlaut des Kauf- und [X.]es hin-aus. Au[X.]h sonst ist eine sol[X.]he ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Dies gilt insbesondere angesi[X.]hts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berü[X.]ksi[X.]htigenden na[X.]hvertragli[X.]hen Verhaltens der Parteien (vgl. [X.] vom 2. März 2004 - [X.] ZR 288/02, [X.], 828, 829 m.w.Na[X.]hw.). Die beiden - später abges[X.]hlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen dur[X.]h vollstre[X.]kba-re S[X.]huldanerkenntnisse in Höhe des [X.] zu besi[X.]hern seien oder besi[X.]hert würden. Ausdrü[X.]kli[X.]h Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grunds[X.]huld.

([X.]) Im Ergebnis zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht daher au[X.]h ei-ne am wirkli[X.]hen oder mutmaßli[X.]hen Willen der Vertragsparteien orien-tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-pfli[X.]htung des [X.], si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Darlehensverbindli[X.]hkeit der sofortigen Zwangsvollstre[X.]kung zu unterwerfen, abgelehnt. - 19 -

II[X.]

Das angefo[X.]htene Urteil war na[X.]h alledem aufzuheben, soweit es die [X.] betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Diese war [X.]. Die weitergehende Revision war mit der si[X.]h aus § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurü[X.]kzuweisen.

[X.] [X.] Joeres

Wassermann

[X.]