Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht: 12 B 53/17 vom 07.02.2018

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Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.244,58 € festgesetzt.

Gründe

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Der – sinngemäße – Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten im Polizeivollzugsdienst, Laufbahngruppe 2, Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und für die Bereitschaftspolizei, Sportbildungszentrum - Leitung, Dienstposten der Kategorie C, mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über seine - des Antragstellers – Bewerbung bestandskräftig entschieden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 Abs. 2 VwGO, § 920 ZPO kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund der Anordnung und der zu sichernde Anspruch sind glaubhaft zu machen.

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Der Antragsteller hat bereits einen Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung, nicht glaubhaft gemacht. Er hat nicht dargelegt, dass er der begehrten vorläufigen gerichtlichen Entscheidung bedarf, weil es für ihn unzumutbar ist, den Ausgang des Widerspruchsverfahrens und eines gegebenenfalls nachfolgenden Klagverfahrens abzuwarten, in dem er die Neubescheidung seiner Bewerbung um den Dienstposten des Leiters des Sportbildungszentrums der Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und für die Bereitschaftspolizei erreichen will. Die Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen erschwert die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers nicht. Zwar dürfte ihm ein solcher Anspruch zur Seite stehen, obwohl mit der Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens weder für ihn noch für den Beigeladenen eine statusrechtliche Veränderung (unmittelbar) einherginge. Wenn mit einer Stellenbesetzung kein beruflicher Aufstieg von Bewerbern aus niedrigen Besoldungsgruppen, d. h. keine Statusänderung verbunden ist, hat der Dienstherr grundsätzlich diese Maßnahme nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten. Anders ist es jedoch dann, wenn sich der Dienstherr – wie hier – entscheidet, bei der konkreten Stellenbesetzung Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln und die Stelle auszuschreiben. In diesem Falle legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG fest.

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Der Antragsgegner hat die hier in Rede stehende Stelle ausgeschrieben und sich bei der Ausschreibung dahingehend gebunden, dass bei der Auswahlentscheidung die Auswahl für die Übertragung des Dienstpostens unter Berücksichtigung des in der Ausschreibung festgelegten Anforderungsprofils nach den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung erfolgen soll.

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Auch wenn sich der Antragsteller danach grundsätzlich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen kann, ist es ihm zuzumuten, sein Begehren im Hauptsacheverfahren (Widerspruchs- und ggf. nachfolgendes Klagverfahren) zu verfolgen. Eine Beförderung des Beigeladenen in ein höheres Statusamt, die in einem etwaigen Hauptsacheverfahren wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte und die daher zur Sicherung des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich einen Anordnungsgrund begründet, steht – wie oben bereits erwähnt - hier nicht im Raum. Vielmehr geht es allein um die Vergabe eines Amtes im konkret funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen als eine Vorwegnahme einer Beförderung darstellt; der Beigeladene hat bereits das Statusamt nach Besoldungsgruppe A 12 inne.

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Ein Anordnungsgrund folgt des Weiteren auch nicht aus der Erwägung, dass der Beigeladene auf dem Dienstposten einen für eine spätere Beförderung relevanten Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Zum einen hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsteller wegen seiner Eigenschaft als ständiger Vertreter des Inhabers des in Rede stehenden Dienstpostens selbst über einschlägige Erfahrungen verfügt. Zum anderen geht die Kammer mit der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 10.05.2016 – 2 VR 2/15 – Juris) davon aus, dass der Dienstherr die höherwertige Aufgabenwahrnehmung im Falle einer später als rechtswidrig festgestellten Dienstposteninhaberschaft im Wege einer „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung „ausblenden“ muss. Daher besteht für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die darauf gerichtet ist, während eines Konkurrentenstreitverfahrens bereits die Übertragung des entsprechenden Dienstpostens zu verhindern, kein Anordnungsgrund (ebenso: VGH Mannheim, Beschluss vom 27.07.2016 - 4S 1083/16; – OVG Saarlouis, Beschluss vom 09.09.2016 – 1 B 6/16 -; OVG Magdeburg, Beschluss vom 02.08.2016 – 1 M 94/16 – VGH München, Beschlüsse vom 09.11.2016 – 13 CE 16.1820 – und vom 09.01. 2017 – 6 CE 16.2310 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.01.2017 – OVG 4 S 40.16 – alle Juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 13.08.2007 – 3 MB 28/07 – Beschlüsse der Kammer vom 19.03.2009 – 12 B 4/09 – und vom 07.07.2009 12 B 46/09, OVG Münster, Beschluss vom 28.07.2010 – 1 B 345/10 – Juris; vgl. ausführlich Kenntner, ZBR, 181 ff., zustimmend Bracher, DVBl. 2016, 1236; abweichend jetzt OVG Münster, Beschlüsse vom 21.06.2016 – 1 B 201/16 – und vom 12.07.2016 – 6 B 487/16 – ; OVG Koblenz, Beschluss vom 05.05.2017 – 2 B 10279/17 - Juris).

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Die Kammer teilt insbesondere nicht die Auffassung des OVG Münster, Beschlüsse vom 21.06. und 12.07.2016 a.a.O.), dass das vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung herangezogene Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der Beurteilung zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht das Entstehen eines Bewährungs- und Erfahrungsvorsprunges des Konkurrenten auf dem Dienstposten ausschließen könne, weil hiermit eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen aufwerfe, die einer weiteren Vertiefung bedürften. Welche Fragen dies im Einzelnen sein sollen, hat das OVG Münster nicht benannt. Nach Auffassung der Kammer wird im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.2016 a.a.O. im Einzelnen dargelegt, wie eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung bzw. eine fiktive Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstposten folgenden Tätigkeit erfolgen kann, nämlich indem an die fiktive Fortschreibung der Praxis zu freigestellten Mitgliedern von Personalvertretungen angeknüpft wird ( vgl. VG Weimar, Beschluss vom 25.11.2016 – 1 E 926/16 We – Juris).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3.

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Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 62 Abs. 6 S. 1 Nr. 2, 53 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG festgesetzt worden.


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Zitiert

2 VR 2/15

§ 123 VwGO


(1) 1Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 2Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) 1Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. 2Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. 3§ 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

§ 62 EStG


(1) 1Für Kinder im Sinne des § 63 hat Anspruch auf Kindergeld nach diesem Gesetz, wer

1.
im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
2.
ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
a)
nach § 1 Absatz 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
b)
nach § 1 Absatz 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.
2Voraussetzung für den Anspruch nach Satz 1 ist, dass der Berechtigte durch die an ihn vergebene Identifikationsnummer (§ 139b der Abgabenordnung) identifiziert wird. 3Die nachträgliche Vergabe der Identifikationsnummer wirkt auf Monate zurück, in denen die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen.

(1a) 1Begründet ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, so hat er für die ersten drei Monate ab Begründung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts keinen Anspruch auf Kindergeld. 2Dies gilt nicht, wenn er nachweist, dass er inländische Einkünfte im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 4 mit Ausnahme von Einkünften nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt. 3Nach Ablauf des in Satz 1 genannten Zeitraums hat er Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 oder Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 Nummer 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Absatz 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war. 4Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld gemäß Satz 2 vorliegen oder gemäß Satz 3 nicht gegeben sind, führt die Familienkasse in eigener Zuständigkeit durch. 5Lehnt die Familienkasse eine Kindergeldfestsetzung in diesem Fall ab, hat sie ihre Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen. 6Wurde das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch die Verwendung gefälschter oder verfälschter Dokumente oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht, hat die Familienkasse die zuständige Ausländerbehörde unverzüglich zu unterrichten.

(2) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur, wenn er

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24 oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

§ 920 ZPO


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

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