Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2003, Az. X ZR 159/00

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/00Verkündet am:25. November 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinNaßreinigungZPO § 537 a.[X.] der [X.] seinen Sachvortrag in der Berufungsinstanz nicht be-schränkt, so sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in den Tatbestand des an-gefochtenen [X.]eils eingegangen sind, durch die auch stillschweigend mögliche Be-zugnahme auf das erstinstanzliche [X.]eil vorgetragen; ihre ausdrückliche [X.] ist entbehrlich.[X.], [X.]. v. 25. November 2003 - [X.]/00 - [X.] 2 -- 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. November 2003 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das am 18. Juli 2000 verkün-dete Endurteil des 3. Zivilsenats des [X.].Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.]en streiten um die Wirksamkeit der Kündigung eines Vertrags.- 4 -Die [X.]en schlossen am 12. Dezember 1995 eine als Lizenzvertragbezeichnete Vereinbarung, mit der der [X.] der Klägerin eine ausschließli-che Lizenz an verschiedenen technischen Schutzrechten einräumte, deren In-haber er ist. Der Klägerin wurde durch diesen Vertrag gestattet, unter Benut-zung der Schutzrechte und des Know-how des [X.]n weltweit Vorrichtun-gen und Verfahren zur Naßreinigung von Gasen herzustellen und zu vertrei-ben.In der Folgezeit veräußerte die Klägerin verschiedene Anlagen, die aufden vom [X.]n entwickelten Verfahren beruhten. Beim Betrieb der [X.] es jedoch zu Schwierigkeiten, die dazu führten, daß diese Anlagen letzt-lich von den Kunden nicht abgenommen wurden. Die Klägerin sieht den [X.] die fehlende Funktionsfähigkeit der Reinigungsanlagen in der [X.] des Reaktionsmittels, das nach dem [X.]. Der [X.] seinerseits wirft der Klägerin vor, daß sie bei verschiede-nen Anlagen seine Konstruktionsanweisungen mißachtet und so die Schwierig-keiten verursacht habe.Entgegen der im Vertrag vorgesehenen Regelung, wonach die [X.] vierteljährlich abzurechnen waren, unterblieben solche Abrech-nungen, was der [X.] mehr als zwei Jahre nicht beanstandete.Mit Schreiben seiner Patentanwältin vom 3. April 1998 kündigte der [X.] den Lizenzvertrag fristlos. Begründet wurde diese [X.] einem Schreiben vom 27. Mai 1998 unter anderem damit, daß die Klägerindie Umsatzlizenzgebühren nicht ordnungsgemäß abgerechnet habe, die [X.] 5 -zen in einer Reihe von Projekten nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ausge-führt worden seien sowie damit, daß die Klägerin zahlungsunfähig gewordensei.Durch Umschreibungsverfügung des [X.] vom 31. August 1999 wurde die Klägerin auf ihren Antrag anstelle [X.] als Inhaberin des Patents 592 08 995 eingetragen. Die Umschrei-bung wurde auf Grund eines Beschlusses des [X.] Februar 2002 rückgängig gemacht.Die Klägerin hat am 12. Mai 1998 Klage auf Feststellung des [X.] vom 12. Dezember 1995 erhoben. Mit Schreiben [X.] vom 2. November 1998 kündigte der [X.] [X.] erneut und stützte dies auf weitere gegen die Klägerin gerichtete [X.], wonach diese den Vertrag schuldhaft verletzt habe.Die Klägerin hält die angeführten Kündigungsgründe für [X.] beansprucht mit ihrer Klage die Feststellung, daß beide Kündigungserklä-rungen unwirksam seien, und weiterhin die Feststellung, daß der [X.] fortbestehe.Das [X.] hat dieser Klage stattgegeben, die hiergegen gerichteteBerufung ist ohne Erfolg geblieben, wobei der [X.] in der [X.] nur noch auf einen Teil der in erster Instanz erhobenen Vorwürfe [X.] ist. Mit der Revision verfolgt der [X.] weiterhin seinen [X.] das Vermögen der Klägerin ist am 2. Oktober 2001 das [X.] eröffnet worden; der Rechtsstreit ist vom [X.]n aufgenommenworden, nach dem der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits [X.] hatte und ihn an die Klägerin freigegeben hat. Die Klägerin ist in [X.] nicht vertreten.Entscheidungsgründe:Da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung in der Verhandlung überdie Revision nicht vertreten war, ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil, [X.] aufgrund umfassender Sachprüfung, zu entscheiden ([X.]Z 37, 79, 80).Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg, sie führt zur Aufhe-bung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an [X.].Gegen die Prozeßführungsbefugnis des [X.]n für das Revisions-verfahren bestehen keine Bedenken, da es, anders als dies der Entscheidungdes [X.] vom 27. Oktober 2003 ([X.], [X.], 2271)zugrunde lag, nicht um eine nur im Wege der Anmeldung zur [X.] zu verfolgende Insolvenzforderung [X.] 7 -I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Kündigungsgrund er-gebe sich nicht daraus, daß die Klägerin es unterlassen habe, vierteljährlichüber die vereinbarten Umsatzlizenzen abzurechnen. Hierin liege keine [X.]. Die Abrechnungspflicht beziehe sich auf die vereinbarte Li-zenzgebühr in Höhe von 10 % auf die [X.] der Klägerin. [X.] sei das Dritten in Rechnung gestellte Entgelt für den Erwerbder lizenzpflichtigen Gegenstände, nach Abzug unter anderem der Entgelte [X.], Montage und Inbetriebnahme beim Kunden, vereinbart worden.Daraus folge, daß nur diejenigen [X.] der Lizenzzahlungs-pflicht unterlägen, die die Kunden der Klägerin letztlich nach Ausführung [X.] hätten zahlen müssen, denn vorher hätten die Entgelte für Bauar-beiten, Montage und Inbetriebnahme beim Kunden von den [X.] nicht abgezogen werden können. Daraus wiederum folge, daß die Klägerinnur zur Abrechnung für in Betrieb genommene Anlagen verpflichtet [X.]. Aus dem vom [X.]n vorgelegten Buchprüfungsbericht des [X.] gehe aber hervor, daß die Anlagen betreffend die Aufträge [X.],[X.], M., [X.] und [X.] nicht funktionstüchtiggewesen und nicht abgenommen worden seien. Gehe man aber davon aus,daß zumindest einige der Anlagen nicht abrechnungspflichtig gewesen seien,dann spreche alles dafür, daß die von der Klägerin allenfalls abzurechnendenlizenzpflichtigen Einnahmen 500.000,-- DM nicht überstiegen hätten. [X.] dem [X.] sei damit nicht anzunehmen, daß ihm eine 10 pro-zentige [X.] zugestanden habe, die mehr als 50.000,-- DM ausge-macht habe. Unstreitig habe er aber bereits eine auf die [X.] zu ver-rechnende Pauschallizenzgebühr in dieser Höhe erhalten. Aus diesen [X.] -könne die unterlassene vierteljährliche Abrechnung nicht als eine so gravie-rende Vertragsverletzung angesehen werden, als daß sie die ausgesproche-nen Kündigungserklärungen rechtfertigen könnte.Der [X.] habe es mehr als zwei Jahre lang hingenommen, daß [X.] nicht erteilt worden seien. Auch wenn man unterstelle, daß dieKlägerin durch die unterlassenen Abrechnungen den Vertrag verletzt habe,hätte der [X.] vor Ausspruch der fristlosen Kündigung der Klägerin [X.] Abmahnung vor Augen führen müssen, daß er abweichend von seinembisherigen Verhalten nicht mehr gewillt sei, dies hinzunehmen. Dies gelte [X.] die Kündigungserklärung vom 2. November 1998, obwohl zwischenzeitlichder [X.] der Klägerin eine Abmahnung erteilt habe. Die Klägerin habenämlich zwischenzeitlich Abrechnungen über einige Projekte übermittelt, dieder [X.] allerdings deswegen für falsch halte, weil eine der Rechnungennicht unterzeichnet sei, Unstimmigkeiten bestünden und noch weitere Anlagender Abrechnungspflicht unterlägen.2. Diese Würdigung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.a) Die Revision beruft sich zu Unrecht darauf, daß das Berufungsgerichtden Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt und die Regelung im [X.] vom 12. Dezember 1995 übersehen habe, wonach ein wichtiger Grund füreine außerordentliche Kündigung insbesondere dann vorliege, "wenn die [X.] wesentliche Pflichten aus diesem Vertrag schuldhaft verletzt".- 9 -Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des [X.] ausgegangen, nach der ein wichtiger Grund zur fristlosenKündigung eines Dauerschuldverhältnisses gegeben ist, wenn Tatsachen [X.], aufgrund deren dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Um-stände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteiledie Fortsetzung des Vertrags bis zu dessen vereinbarter Beendigung [X.] und Glauben nicht zugemutet werden kann ([X.].[X.]. v. 29.04.1997- X ZR 127/95, [X.], 610, 611 - [X.]; [X.], [X.]. v.02.05.1991 - [X.], [X.], 112, 114 - pulp wash; [X.]. v.17.12.1998 - I ZR 106/96, NJW 1999, 1177, 1178), und hat die im [X.] nicht als Einschränkung oder Abbedingung dieses Grund-satzes verstanden. Diese Würdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. [X.] [X.]en des Lizenzvertrags geregelt haben, daß ein wichtiger Grund ins-besondere dann vorliege, wenn die andere [X.] wesentliche Pflichten ausdem Vertrag schuldhaft verletze, so konnte das Berufungsgericht, ohne [X.] rechtlichen Bedenken begegnet, aus der Verwendung des Worts "insbe-sondere" entnehmen, daß die [X.]en lediglich für die Fallgruppe des pflicht-widrigen Verhaltens eines Vertragsteils die Voraussetzungen für das [X.] wichtigen Grundes näher konkretisieren wollten, indem sie hervorgeho-ben haben, daß es sich um die Verletzung wesentlicher Pflichten handeln [X.] und daß der Verstoß ein schuldhaftes Verhalten erfordere. Das [X.] konnte daher ohne Rechtsfehler annehmen, daß die [X.]en [X.] vom Vorliegen eines wichtigen Grundes unabhängiges Kündigungsrechtvereinbart haben, das unter geringeren Voraussetzungen eingreifen würde [X.] von der Rechtsprechung für Fälle des pflichtwidrigen Verhaltens einesVertragsteils entwickelt worden sind, sondern daß die [X.]en lediglich eine- 10 -Fallgruppe beispielhaft benannt haben, die den Tatbestand des [X.] erfüllen sollte (vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., [X.]. 488).Vor diesem Hintergrund ist die Verneinung eines Kündigungsgrundesaus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt die Revision inso-weit das Unterbleiben von Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob dieunterlassene Abrechnung einen Kündigungsgrund darstellt. Diese [X.] hat das Berufungsgericht getroffen. Es hat jedoch die unterlassene [X.] als nicht so gravierende Vertragsverletzung gewürdigt, daß sie eineKündigung rechtfertigen könnte. Es hat auch damit keinen von der vertragli-chen Regelung der [X.]en abweichenden Beurteilungsmaßstab verwendet,da nach seiner [X.] Würdigung der vertraglichen Regelung der[X.]en nur die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten einen außerordent-lichen Kündigungsgrund begründen sollte.Allerdings ist beim Patentlizenzvertrag in der Regel die Abrechnungs-pflicht eine Hauptpflicht (vgl. [X.]/[X.], aaO, [X.]. 139;Gaul/[X.], Handbuch des gewerblichen Rechtsschutzes, 5. Aufl., [X.]. 713). Daraus folgt aber nicht, daß jede auch noch so geringfügige Verlet-zung der Abrechnungspflicht eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigt.Die Auslegung des Berufungsgerichts, daß die vertragliche Regelung der [X.] so zu verstehen sei, daß bei nicht abgenommenen Anlagen keine abzu-rechnenden lizenzpflichtigen Einnahmen vorlägen, greift die Revision ohneErfolg an. Die Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung in der [X.] nur beschränkt daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzlich oder allge-- 11 -mein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfah-rungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht(st. Rspr., vgl. [X.].[X.]. v. 25.02.1992 - [X.], NJW 1992, 1967, 1968).Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.Den Vertragspartnern steht es frei, Absprachen über die Voraussetzun-gen der Lizenzpflicht und den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Li-zenzgebühren zu treffen ([X.].[X.]. v. 02.12.1997 - [X.], [X.] 1998,561, 562 - Umsatzlizenz). Hier haben die [X.]en keine ausdrückliche Rege-lung getroffen, zu welchem Zeitpunkt die Lizenzgebühr entstehen sollte. [X.] für die Entstehung des Anspruchs auf die Lizenzgebühr kommen ineinem solchen Fall der Abschluß des Vertrags mit dem Kunden, die Fertigstel-lung oder die Lieferung der Maschinen, die Rechnungsstellung oder der Ein-gang der Zahlung des Kunden in Betracht (vgl. [X.]/[X.], aaO, CRdn. 110). Das Berufungsgericht hat die insoweit bestehende Unklarheit [X.] im Wege der Vertragsauslegung dahin aufgelöst, daß es aus der [X.] enthaltenen Definition des [X.]s abgeleitet hat, daß [X.] auf die Lizenzgebühr frühestens entstehen konnte, wenn feststand,in welcher Höhe bei der Inbetriebnahme Kosten angefallen waren, weil [X.] abzuziehenden Kosten nicht berechnet werden konnten. Damit hat [X.] in zulässiger Weise die im Vertrag enthaltenen Regelungenund Wertungen zum Ausgangspunkt seiner Vertragsauslegung gemacht. [X.] aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das [X.]eil des [X.]atsvom 2. Dezember 1997 (aaO) steht dem nicht entgegen; es befaßt sich nur mitder Frage, ob für den Regelfall bei Fehlen einer entsprechenden ausdrückli-chen Absprache die schon entstandene Zahlungspflicht des Lizenznehmers- 12 -unter dem Vorbehalt der Abnahme steht und wieder entfällt, wenn die [X.] Ware verweigert, das Geschäft rückgängig gemacht oder der Kaufpreisnicht gezahlt wird; eine aus dem Vertrag herzuleitende abweichende Vereinba-rung der [X.]en geht dem grundsätzlich vor. Das Berufungsgericht ist [X.] rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß für die noch nicht abgenomme-nen Anlagen keine Umsatzlizenzgebühren zu zahlen waren. Von diesem recht-lichen Ausgangspunkt aus hat das Berufungsgericht die Feststellung getroffen,daß auch nach dem Vortrag des [X.]n nicht anzunehmen sei, daß [X.] zugestanden habe, die mehr als [X.] habe. Dann aber ist die nur beschränkt überprüfbare tatrichterlicheWürdigung, daß das Unterlassen der Abrechnung keine so gravierende [X.] sei, als daß darauf eine Kündigung gestützt werden könnte,nicht zu beanstanden.In diesem Zusammenhang ist auch die Erwägung des Berufungsgerichtsnicht zu beanstanden, daß die Hinnahme der Nichterteilung von [X.] einen Zeitraum von über zwei Jahren dafür spricht, daß auch der [X.] als nicht so gravierend angesehen hat. Zwar hat der [X.] Klägerin mit Schreiben vom 15. September 1998 zur Erstellung einer [X.] abgemahnt. Dies hat das Berufungsgericht jedoch berücksichtigt. [X.] übersieht insoweit, daß zu diesem Zeitpunkt die Abrechnungen vom26. Mai und 3. Juli 1998 bereits vorlagen, die allerdings der [X.] als [X.] zurückgewiesen hatte. Hinsichtlich weiterer Anlagen gab es zu diesemZeitpunkt ausgehend von der rechtsfehlerfrei getroffenen [X.] nichts abzurechnen, weil die betreffenden [X.] zu keinen lizenzpflichtigen Einnahmen geführt hatten. Auch die [X.] [X.]n hinsichtlich der erteilten Abrechnung hat das [X.] als so erheblich angesehen, daß allein darauf eine außerordentlicheKündigung des Lizenzvertrags gestützt werden könne. Auch diese Würdigungist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das [X.] die vom [X.]n gerügten Mängel dieser Abrechnung gewürdigt. Es [X.] fehlende Unterzeichnung einer dieser Abrechnungen und die vorgetrage-nen, ganz geringfügigen Unstimmigkeiten nicht als ausreichenden Grund füreine außerordentliche Kündigung angesehen. Die unterschiedliche Auffassungder [X.]en über die Frage, ob auch noch nicht in Betrieb genommene undabgenommene Anlagen abzurechnen seien, hat es ebenfalls vor dem Hinter-grund seiner Auslegung des Vertrages rechtsfehlerfrei nicht als ausreichendenKündigungsgrund gelten lassen. Die Revision setzt dem lediglich ihre eigenedavon abweichende Würdigung des [X.] und der daraus [X.] beiderseitigen Pflichten entgegen.b) Schließlich hat die Revision auch mit ihrem Einwand keinen Erfolg,daß der [X.] nach § 326 BGB a.[X.] berechtigt gewesen sei, den [X.] zu kündigen, ohne daß es auf eine Abwägung der gegenseitigen Interes-sen sowie die Frage der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnis-ses ankomme.Nach nur teilweiser Durchführung eines Lizenzvertrags über Pa-tentrechte ist den [X.]en ein Rücktritt grundsätzlich verwehrt; an seine Stelletritt in der Regel die Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. [X.].[X.]. v.19.02.2002 - [X.], NJW 2002, 1870; [X.]. v. 13.07.1982 - [X.]/81,unveröffentlicht, [X.]. [X.], 7; [X.], [X.]. v. 22.05.1959 - [X.], [X.]- 14 -1959, 616, 617 - Metallabsatz; Busse, [X.], 6. Aufl., § 15 Rdn. 99). Das [X.] der Voraussetzungen des § 326 BGB a.[X.] führt aber nicht dazu, daß [X.] Kündigung dann ohne weiteres möglich ist, es kommt auch dann [X.] an, ob unter Abwägung der beiderseitigen Interessen dem kündigendenTeil die Fortsetzung des Vertrages bis zu dessen vereinbarter [X.] und Glauben nicht zumutbar ist. Daran fehlt es hier wie unter 2. a)dargestellt hinsichtlich der vom Berufungsgericht bei seiner Prüfung zugrundegelegten Umstände.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der [X.] [X.] nicht ausreichend dargetan, daß die Klägerin unter Verstoß gegen [X.] ihre Ausübungspflicht so nachhaltig verletzt habe, daß bei [X.] der beiden Kündigungen eine Fortsetzung des [X.] mehr zumutbar gewesen sei. Der [X.] greife in diesem Zusammen-hang nur die Ausführungen des landgerichtlichen [X.]eils an, die sich auf dieProjekte [X.], D., Sch., [X.] und [X.]. Insoweit sei im Berufungsverfahren eine Beschränkung des Streit-stoffs auf diese Vorgänge eingetreten. Wie sich die Rechtslage hinsichtlichanderer Anlagen und Projekte darstelle, bei denen die Klägerin ebenfalls unbe-rechtigterweise von Anweisungen oder von den Patentvorgaben abgewichensein solle, sei deshalb nicht zu prüfen. Die bloße pauschale Bezugnahme aufseinen gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag auf [X.] der Berufungsbegrün-dung reiche nicht aus, um neben den im folgenden in der Berufungsbegrün-dung angeführten Kündigungsgründen auch sämtliche sonstige zum [X.] Berufungsverfahrens zu machen. Dies folge aus § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO- 15 -a.[X.], der vorsehe, daß die Berufungsbegründung unter anderem die im [X.] anzuführenden Gründe der Anfechtung zu bezeichnen habe.2. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem [X.]) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht [X.] den Streitstoff beschränkt hat. Das [X.] hat sich in seinem Ur-teil mit weiteren im Tatbestand auch erwähnten Vorgängen und Vorwürfen be-faßt. Der [X.] ist auf diese Sachverhalte in seiner Berufungsbegründungnicht ausdrücklich zurückgekommen. Er hat jedoch im Berufungsbegründungs-schriftsatz auf seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag pauschal Bezug ge-nommen und diesen zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. [X.] weiter gerügt, daß das erstinstanzliche Gericht die Gesamtheit der vorge-tragenen Gründe dahingehend hätte würdigen müssen, ob ihm eine Fortset-zung des Vertrags für weitere elf Jahre zugemutet werden könne.Nach der Rechtsprechung des [X.] hat das [X.] nach dem für das vorliegende Verfahren noch maßgebenden Recht(§ 537 ZPO in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) den Prozeß-stoff bei seiner Entscheidung selbständig und ohne an die rechtlichen Ge-sichtspunkte der [X.]en oder des ersten Richters gebunden zu sein nach al-len Richtungen von neuem zu prüfen ([X.].[X.]. v. 18.03. 2003 - [X.]/00,[X.]Rep. 2003, 908; [X.], [X.]. v. 10.07.1985 - [X.], NJW 1985,2828; vgl. auch [X.]. v. 29.04.1986 - [X.], NJW-RR 1986, 991, 992;[X.]. v. 15.12.1988 - [X.], NJW 1990, 326, 327; [X.]. v. 07.05.1992- 16 -- [X.], [X.]R ZPO § 537 - Streitpunkt 1). Allerdings kann der Beru-fungskläger seine Berufung auf bestimmte Streitpunkte beschränken. Er [X.] und die hierzu benannten Beweismittel fallenlassen. [X.] der Ausführungen des [X.]n in der Berufungsbegründung kann [X.] jedoch nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hätte daher nichtvon einer Beschränkung des Streitstoffs ausgehen dürfen.Dies ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil nach der Recht-sprechung des [X.] das Berufungsgericht [X.],die im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich wiederholt worden sind, grund-sätzlich nicht nachgehen muß ([X.]Z 35, 103, 106). Zum einen gilt dies nichtuneingeschränkt. Hat das erstinstanzliche Gericht ein unter Beweis [X.] für unerheblich erachtet, der [X.] gerade dieseRechtsauffassung aber angegriffen und das Berufungsgericht den erstinstanz-lichen Sachverhalt als erheblich angesehen, so verletzt die Nichtberücksichti-gung des Vorbringens des [X.]s dessen Anspruch auf [X.] nach Art. 103 Abs. 1 GG ([X.] NJW-RR 1995, 828; [X.]E 70, 288,295; vgl. auch [X.], [X.]. v. 24.09.1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501, 502;[X.]. v. 04.04.1990 - IV ZR 69/89, NJW-RR 1990, 831; [X.]. v. [X.], [X.], 155, 156). Zum anderen betrifft diese Rechtspre-chung die Frage, welche Anforderungen an einen Beweisantritt in der Beru-fungsinstanz zu stellen sind, und nicht die hier entscheidende Frage, welcherStreitstoff nach § 537 ZPO a.[X.] der Entscheidung des Berufungsgerichts zu-grunde zu legen ist. Sind, wie hier, Angriffs- oder Verteidigungsmittel in [X.] des angefochtenen [X.]eils eingegangen, ist eine ausdrücklicheWiederholung dieses Vortrags entbehrlich. Vorgetragen sind sie schon durch- 17 -die auch stillschweigend mögliche Bezugnahme auf das erstinstanzliche [X.]eil(Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 525 Rdn. 2). Unter diesen Voraussetzungenwirken die erstinstanzlichen Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungs-verfahren fort ([X.], ZPO, 21. Aufl., § 526 Rdn. 2 u. § 537Rdn. 12; a.[X.] in [X.]. z. ZPO, 2. Aufl., § 525 Rdn. 3).Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil der [X.] in der [X.] gerügt hatte, daß das [X.] die Gesamtheit der vorgetra-genen Kündigungsgründe dahingehend hätte würdigen müssen, ob ihm [X.] des Vertrags für weitere elf Jahre zugemutet werden könne. [X.] alle die Gründe gemeint waren, die im Tatbestand des landgerichtlichen[X.]eils genannt sind, kann nicht zweifelhaft sein. Der Inhalt der [X.] macht vielmehr deutlich, daß jedenfalls alle im landgerichtlichen Ur-teil angeführten Kündigungsgründe in ihrer Gesamtheit auch zur Nachprüfungdurch das Berufungsgericht gestellt werden sollten.b) Zu Unrecht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht dasVorbringen des [X.]n in seinem Schriftsatz vom 6. September 1999 nichtberücksichtigt habe. Dieser Schriftsatz ist nach Schluß der mündlichen [X.] zu den Akten gelangt, ohne daß dem [X.]n nachgelassen [X.] wäre, gemäß § 283 ZPO a.[X.] einen Schriftsatz nachzureichen. Das Land-gericht hat sich in seinem [X.]eil zwar kursorisch mit dem in diesem Schriftsatzenthaltenen Sachvortrag auseinandergesetzt, gleichwohl die mündliche [X.] aber nicht wiedereröffnet. Vorbringen, das nach § 296 a ZPO a.[X.] inerster Instanz unberücksichtigt geblieben ist, gilt als in erster Instanz nicht vor-gebracht und ist deshalb in zweiter Instanz als neues Vorbringen gemäß § 528Abs. 1 bzw. Abs. 2 ZPO a.[X.] zu beurteilen (Prütting in [X.]. z. [X.] -2. Aufl., § 296 a Rdn. 9 unter Hinweis auf [X.], [X.]. [X.] ZR 223/78, NJW 1979, 2109, 2110). Allerdings ist anerkannt, daß auf [X.] Vorbringen, das in erster Instanz keine prozessuale Wirksamkeit erlangthat, in der Berufungsinstanz Bezug genommen werden kann ([X.], [X.]. v.03.06.1998 [X.], NJW-RR 1998, 1514. Vorliegend fehlt es aberinsoweit, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an einer wirksa-men Bezugnahme. Im [X.] hat der [X.] le-diglich auf den ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz vom [X.] Bezug genommen.I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat schließlich angenommen, daß die [X.] im Zusammenhang mit dem Erwerb von [X.] an den [X.] [X.]n und deren Umschreibung auf die Klägerin diesen nicht dazuberechtigt hätten, den Lizenzvertrag am 2. November 1998 aus wichtigemGrunde zu kündigen. Die Umschreibung könne schon deshalb nicht herange-zogen werden, weil der Antrag dazu erst am 13. März 1999 gestellt worden sei,also fast ein halbes Jahr nach Ausspruch der Kündigung. Es könne deshalbdahinstehen, ob dadurch der Lizenzvertrag verletzt worden sei. Im [X.] vom 14. Oktober 1998 liege eine Verletzung des [X.] berechtigter Interessen des [X.]n nicht.2. Auch dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht in vollem [X.]. Das Berufungsgericht hat es rechtsfehlerhaft abgelehnt, die [X.] der Kündigung zugrundeliegenden Vorgänge in seine Gesamtwürdigungmiteinzubeziehen. Zwar ist der Umschreibungsantrag erst am 13. März 1999und somit nach der Erklärung der Kündigung am 2. November 1998 gestellt- 19 -worden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt daraus jedochnicht, daß die Umschreibung nicht zu berücksichtigen wäre. Das Berufungsge-richt hat verkannt, daß die Berufung auf den neuen Kündigungsgrund, das"Nachschieben" des Grundes, in der Regel als neue Kündigung aus diesemGrunde aufzufassen sein wird ([X.], [X.]. v. 28.04.1960 - VII ZR 218/59, LM§ 626 BGB Nr. 10; [X.]. v. 15.12.1960 - VII ZR 212/59, [X.] 1961, 498). [X.] das Vorbringen im Schriftsatz des [X.]n vom 3. Mai 2000 als erneu-ter Ausspruch einer fristlosen Kündigung anzusehen sein. Hinzu kommt, daßder [X.] mit Schreiben seiner Patentanwältin vom 8. November 1999 er-neut außerordentlich gekündigt und hierbei den Vorgang der Umschreibung [X.] angeführt hat. Der [X.] hat sich in seiner [X.] auch auf diese Kündigungserklärung gestützt.Diese Kündigungserklärungen sind nicht schon deshalb unberücksichtigtzu lassen, weil die Klägerin in ihren Klageanträgen sich nur auf die Kündi-gungserklärungen vom 3. April und 2. November 1998 bezieht und die [X.] begehrt, daß diese unwirksam sind. Entscheidend ist vielmehr, daß dieKlägerin weiterhin die Feststellung begehrt, daß der Lizenzvertrag nicht been-det ist, sondern fortbesteht, weshalb auch weitere Kündigungserklärungen indie Prüfung mit einzubeziehen sind. Das von der Klägerin betriebene [X.] mit dem Ziel, sie als Patentinhaberin in die Patentrolleeintragen zu lassen, kann auch als schwerwiegender Vertrauensverstoß in [X.] kommen, der geeignet ist, die Vertrauensgrundlage zwischen den [X.] zu erschüttern. Das heimliche Vorgehen der Klägerin bei der Umschrei-bung der Schutzrechte und die nach der Entscheidung des [X.] anzunehmende Rechtswidrigkeit der Umschreibung könnten [X.] -einen Vertrauensbruch darstellen, der zumindest im Rahmen der [X.], ob das Verhalten der Klägerin einen wichtigen Grund [X.] bildete, nicht außer Betracht bleiben kann.[X.] Da das Berufungsgericht mithin rechtsfehlerhaft nicht alle vom [X.]n angeführten Kündigungsgründe berücksichtigt hat, ist auch seine Ge-samtwürdigung unvollständig und kann keinen Bestand haben. Da einerseitsFeststellungen zu einem Teil der vorgetragenen Kündigungsgründe fehlen undandererseits auch die Gesamtwürdigung in erster Linie Aufgabe des Tatrichtersist, kam eine abschließende Entscheidung durch den [X.]at nicht in Betracht.Melullis[X.]MühlensMeier-BeckAsendorf