Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2013, Az. VIII ZR 47/12

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 47/12
Verkündet am:

23. Januar 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 133 [X.], 157 Ga
Zum Verhältnis einer [X.] zu einer sogenannten [X.] in einem [X.].

[X.], Urteil vom 23. Januar 2013 -
VIII ZR 47/12 -
OLG Hamm

[X.]

-
2 -
Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2013
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die
Richterin Dr. Hessel
sowie [X.] [X.] und
Dr.
Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der
[X.]n wird
das Urteil des 19. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm
vom 16. Dezember 2011 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse
vom 21. Februar 2012 und 24. April 2012 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 14. Juli 2010
wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der [X.]n die Anpassung eines [X.].
Die Klägerin betreibt eine Raffinerie zur Herstellung von Aluminiumoxid und Aluminiumhydroxid. Hierfür werden erhebliche Energiemengen benötigt. Aufgrund einer Ausschreibung der Klägerin gab die
Rechtsvorgängerin der Be-1
2

-
3 -
klagten (im Folgenden: [X.]) am 31. Januar 2008 ein erstes
Angebot für die Vollversorgung der Klägerin mit Erdgas ab dem 1. Oktober 2008 ab. Die [X.] überließ der Klägerin die Auswahl zwischen verschiedenen Preismo-dellen
-
einem
Festpreis, einem
nach dem Öl-
oder dem [X.] inde-xierten
Preis oder einer
hälftigen
Mischung aus Festpreis und indexiertem Preis. Die Klägerin entschied sich für einen
Festpreis. Am 21. Mai 2008 schlos-sen die [X.]en einen Erdgaslieferungsvertrag
mit einer Laufzeit von drei Jah-ren (1. Oktober 2008 bis 1. Oktober 2011), der eine minimale Jahresliefermen-ge von 1.575.000 Megawattstunden und eine maximale Jahresmenge von 1.925.000 Megawattstunden vorsah. Als
Arbeitspreis wurde der angebotene
Festpreis von

pro Megawattstunde vereinbart, der jährliche Grundpreis betrug 2,5 Millionen Euro.
Ziffer 10 des
Vertrages lautet:
"10.1
Wenn die technischen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Voraussetzun-gen, unter denen die Vertragsbestimmungen (Preise und Bedingungen) vereinbart worden sind, eine grundlegende Änderung erfahren und infol-ge dessen einem Vertragspartner die Beibehaltung der Vertragsbestim-mungen nicht mehr zugemutet werden kann, weil die auf einen gerech-ten Ausgleich der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen abzielenden Absichten der Vertragspartner nicht mehr erfüllt werden, so kann dieser Vertragspartner beanspruchen, dass die Vertragsbestimmungen den geänderten Verhältnissen entsprechend angepasst werden.

10.2
Kommt eine Einigung über die Anpassung der Vertragsbestimmungen nicht binnen drei Monaten zustande, so kann jeder Vertragspartner den Rechtsweg beschreiten. Der Anspruch auf die neuen Vertragsbestim-mungen besteht von dem [X.]punkt an, an dem der fordernde [X.] erstmalig unter Berufung auf die geänderten Verhältnisse von dem anderen Vertragspartner die neuen Vertragsbestimmungen gefor-dert hat."

3

-
4 -
Unter Berufung auf diese Klausel verlangt die Klägerin eine Reduzierung des [X.] für die Gaslieferungen. Sie stützt ihr Anpassungsbegehren insbesondere darauf, dass sich der Marktpreis für Gas nach Vertragsabschluss erheblich verringert habe.
Im ersten Rechtszug hat die Klägerin beantragt, die [X.] zu verurtei-len, in Erfüllung des zwischen den [X.]en am 21. Mai 2008 abgeschlossenen [X.] im [X.]raum vom 27. März 2009 bis zum 30. September
2011 Erdgas bis zu einer Menge von 1.925.000 Megawattstunden pro Vertrags-jahr zu einem Preis von nicht mehr als 23

pro Megawattstunde zu liefern, hilfsweise eine vom Gericht nach billigem Ermessen zu liefernde Menge zu ei-nem vom Gericht nach billigem Ermessen zu bestimmenden Preis zu liefern. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht entsprechend den geänderten Anträgen der Klägerin das Urteil des [X.]s abgeändert und die [X.] verurteilt, einer Anpas-sung des [X.] dahingehend zuzustimmen, dass der [X.] für das zu liefernde Erdgas mit Wirkung seit dem 27. März 2009 23

pro Megawattstunde beträgt. Es hat die [X.] ferner verurteilt, an die [X.] 61.148.001,08

nebst Zinsen sowie
-
als Verzugsschaden -
1.473.497,09

nebst Zinsen und schließlich Zinsen auf den Prozesskostenvorschuss von 94.368

zu zahlen. Darüber
hinaus hat das Berufungsgericht die Verpflichtung
der [X.]n zur Erstattung von geleisteten Überzahlungen der Klägerin im [X.]raum vom 1. September 2011 bis zum 1. Oktober 2011 festgestellt.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

4
5
6

-
5 -
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.
I.
[X.] hat zur
Begründung seiner Entscheidung
im We-sentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne von der [X.]n aufgrund der sogenannten [X.] in Ziffer 10 des [X.] die Zustimmung zur An-passung des vertraglichen Gasarbeitspreises von 35

pro Megawattstunde auf 23

pro Megawattstunde
ab dem 27. März 2009 verlangen. Denn es sei seit diesem [X.]punkt zu einer grundlegenden Änderung der wirtschaftlichen [X.] gekommen. Die [X.] setze eine "grundlegende Ände-rung"
und damit das Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle voraus, unter-halb der
Veränderungen in das Risiko der
jeweiligen
[X.] fielen. Die Schwelle für eine Vertragsanpassung werde wegen der vorrangigen vertraglichen Rege-lung allerdings erheblich niedriger als nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angesetzt, indem sie bei einer Änderung von bis zu 5
% des Bezugswertes als nicht überschritten angesehen werde, sehr wohl aber bereits bei 5 bis 10 % beziehungsweise bis zu 20 %.
Die Klägerin habe ihren erstinstanzlichen Vortrag mit der [X.] konkretisiert, wonach der Marktpreis zum
[X.]punkt ihres Anpas-sungsbegehrens (27. März 2009) den Vertragspreis um 35,10 % unterschritten habe. Sie habe weiter dargelegt, dass der Marktpreis seitdem den Vertragspreis immer um rund 20 % und mehr unterschritten habe. Die [X.] habe nichts Abweichendes vorgetragen. [X.] sei auch, dass sich die [X.]en zur Bestimmung des Marktpreises und für die Preisfindung gemäß gängiger 7
8
9
10

-
6 -
Praxis in der Industrie an den Durchschnittspreisen für [X.] am [X.] orientiert hätten und dass alle erörterten Preisvarianten ei-nem bestimmten Berechnungsmodell folgten und bei Vertragsabschluss
diesel-be Höhe des [X.] zum Ergebnis gehabt hätten.
Dass die Klägerin sich aus den angebotenen Preismodellen für den Festpreis für die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren entschieden habe, reiche für eine konkludente Risikoübernahme nicht aus. Eine [X.] mache nicht nur bei einer Preisindexierung, sondern auch und gerade bei ei-nem Festpreis Sinn. Die [X.]en erhielten sich damit in jedem Fall die Möglich-keit der Preisanpassung auf extrem
veränderte Verhältnisse. Die [X.] habe unabhängig vom Preismodell an der [X.] festgehalten. Wenn aus ihrer Sicht Preisänderungen wegen des Festpreises keine Rolle mehr spielen sollten, hätte es unter den beteiligten Kaufleuten nahe gelegen, dieses Element aus der Klausel durch einen einfachen einschränkenden Zusatz herauszuneh-men. Überhaupt deute das Angebot der [X.]n, wenn es bei allen verschie-denen Preisvarianten immer auch die [X.] als Bestandteil enthal-te, aus objektiver Sicht mehr in die Gegenrichtung, dass man keinen [X.] hinsichtlich des Sinns der Klausel für die verschiedenen Varianten wolle. Zugunsten der [X.]n ergebe sich auch nichts aus der vereinbarten Ver-tragslaufzeit von drei Jahren, denn die [X.]en hätten die [X.] auch bei der konkreten Vertragslaufzeit gewollt. Dieser Gesichtspunkt werde noch angesichts der Größenordnungen der in Rede stehenden Liefermengen und der dafür aufzubringenden
Zahlungen relativiert. Der Vertrag umfasse ein Liefervolumen, das den Energieverbrauch von [X.] einschließlich Industrie für ein Jahr abdecke.
Das Anpassungsbegehren der Klägerin scheitere nicht unter dem Ge-sichtspunkt einer Vorhersehbarkeit der Marktveränderungen, so dass nicht zu 11
12

-
7 -
vertiefen sei, inwieweit diese zum [X.] absehbar gewesen seien. Es sei nämlich nach der vorgenommenen Auslegung davon auszugehen, dass nach dem Vertrag im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit der Veränderungen ge-rade kein Risiko übernommen worden sei. Sei nach dem objektiven [X.] übereinstimmend in der gegebenen Situation die [X.] zur Wahrung des [X.] gewollt gewesen und zum Vertrags-bestandteil gemacht worden, seien ersichtlich beide [X.]en kein besonderes Wagnis in Richtung auf eine ungewöhnliche Herabsetzung beziehungsweise Erhöhung der Preise eingegangen, sondern hätten den Austausch realer und einander etwa entsprechender Werte beabsichtigt. Die [X.] habe gerade dazu dienen sollen, solche sich gegebenenfalls schon [X.] abzufangen.
Demgemäß sei dem Antrag der Klägerin entsprechend die Anpassung des [X.] ausgelöst habe. Ein anderer sinnvoller und zumut-barer Weg der Anpassung sei für den
[X.]
nicht ersichtlich.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
Das [X.] hat zu Unrecht einen Anspruch der Klägerin auf Herabsetzung des im [X.] vereinbarten [X.] für das gelieferte
Erd-gas
bejaht. Die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach Ziffer 10.1 des Vertrages liegen nicht vor. [X.] hat verkannt, dass nach der vertraglichen Vereinbarung der [X.]en die Klägerin das Risiko, dass der Marktpreis für Erdgas unter den
vereinbarten Festpreis fällt, zu tragen hat und daher eine Vertragsanpassung nach Ziffer 10.1 nicht in Betracht kommt.

13
14

-
8 -
1. [X.] hat die Bestimmung in Ziffer
10.1 des Vertrages rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass ein Anspruch auf Vertragsanpassung in-soweit nicht besteht, als
eine [X.] das Risiko künftiger Veränderungen über-nommen hat.
a) Ziffer
10.1 enthält als Allgemeine Geschäftsbedingung eine sogenann-te [X.]. Mit solchen Klauseln werden -
in jeweils unterschiedlicher Ausprägung -
insbesondere in längerfristigen Lieferverträgen der Industrie
die Voraussetzungen eines allgemeinen Anspruchs auf Vertragsanpassung bei grundlegender Veränderung der Verhältnisse auf vertraglicher Grundlage näher geregelt (vgl. [X.]surteil vom 11. Oktober 1978 -
VIII ZR 110/77, [X.], 1389 zu einer "Wirtschaftlichkeitsklausel"
und deren Verhältnis zu einer dane-ben vereinbarten Preisänderungsklausel in einem Stromversorgungsvertrag). Eine derartige Vertragsbestimmung hat Vorrang gegenüber der gesetzlichen Regelung über die Störung der Geschäftsgrundlage (§
313 [X.]).
b) [X.]n knüpfen an die vertraglich vereinbarte Risikover-teilung an, so dass keine Anpassung erfolgt, wenn sich Risiken realisieren, die in die ausschließliche [X.] nur einer der [X.]en fallen ([X.]/Däuper, [X.], 205, 207; [X.] in [X.], 2002, S.
415, 420; [X.] in Festschrift
Steindorff, 1990, S. 509, 515).
Das gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat,
auch für die vorliegende Vertragsbestim-mung. Denn nach ihr besteht ein Anspruch auf Vertragsanpassung nur dann, wenn
einem Vertragspartner infolge grundlegender Veränderung die [X.] nicht mehr zugemutet werden kann, weil die auf einen gerechten Ausgleich der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen abzielenden Absichten der Vertragspartner nicht mehr erfüllt werden. Diese
Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine [X.] nach der vertraglichen [X.] das Risiko von
Veränderungen
in einem bestimmten Bereich zu tragen 15
16
17

-
9 -
hat. Insoweit enthält
die vorliegende Klausel ähnliche Kriterien wie die gesetzli-che Regelung über
eine Vertragsanpassung wegen Störung der [X.], die ebenfalls darauf abstellt, ob einem Teil das Festhalten am un-veränderten Vertrag unter Berücksichtigung insbesondere der vertraglichen
oder gesetzlichen Risikoverteilung nicht zugemutet werden kann
(§
313 Abs.
1 [X.]).
2. [X.] hat jedoch
verkannt, dass aufgrund der hier ge-troffenen [X.] beide [X.]en
das Risiko von Veränderungen
des
Marktpreises
für Erdgas jedenfalls solchen Ausmaßes übernommen haben, wie sie hier in den Jahren 2008 bis 2011 zu verzeichnen waren, und es ihnen
deshalb
zuzumuten ist, an der Preisvereinbarung
für die
auf drei Jahre begrenz-te Laufzeit des Vertrages
auch dann festgehalten zu werden, wenn sich der
Marktpreis
in dieser [X.] abweichend vom vereinbarten Preis entwickelt und sich der vereinbarte Preis damit für die eine oder andere [X.] im Nachhinein als unvorteilhaft erweist. Derartige Preisschwankungen gehören hier zum
un-ternehmerischen Risiko der davon benachteiligten
[X.], das diese mit der [X.] bewusst eingegangen ist. Damit besteht schon aus [X.] kein
Anspruch der Klägerin auf
Herabsetzung des vereinbarten Preises nach Ziffer 10.1 des Vertrages wegen
der gefallenen
Erdgaspreise. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob die
nach Vertragsschluss aufgetretenen Preissenkungen auf dem Erdgasmarkt, wie das Berufungsgericht gemeint hat,
angesichts der vorherigen Entwicklung der Gaspreise überhaupt zu
einer
-
im Sinne von Ziffer 10.1 des Vertrages -
grundlegenden
Änderung der wirtschaftli-chen Voraussetzungen, unter denen der Festpreis vereinbart wurde, geführt haben
und ob der Klägerin ein Fortbestand der [X.] nicht schon wegen der auf drei Jahre beschränkten Laufzeit des Vertrages zuzumu-ten ist.
18

-
10 -
a) [X.] hat zwar im Ausgangspunkt richtig gesehen, dass die [X.]en einen
Festpreis
vereinbart
haben
und eine derartige [X.] eine Risikoübernahme hinsichtlich zukünftiger Preisschwankungen auf dem Erdgasmarkt darstellen kann (vgl. [X.], Urteile vom 6. April 1995 -
IX ZR 61/94, [X.]Z 129, 236, 253 mwN; [X.]surteil vom 8. Februar 1978 -
VIII ZR 221/76, [X.], 322 unter II 2 a). Es
hat jedoch vorliegend eine Übernahme des Risikos eines steigenden Erdgaspreises
durch die [X.] und eines fal-lenden
Preises
durch die Klägerin rechtsfehlerhaft verneint, weil es den Sach-verhalt nicht ausgeschöpft
und insbesondere die unstreitigen Begleitumstände des Vertragsschlusses nicht hinreichend berücksichtigt hat (§ 286 ZPO).
Der [X.] ist an die Auslegung der [X.] durch das Be-rufungsgericht nicht gebunden. Zwar handelt es sich um eine Individualverein-barung, deren tatrichterliche Auslegung in der Revisionsinstanz nur beschränkt daraufhin überprüft werden kann, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder [X.] [X.] außer [X.] gelassen worden ist ([X.]surteile vom 7. Februar 2007 -
VIII ZR 225/05, [X.], 1227 Rn. 13 mwN; vom 26. Okto-ber 2011 -
VIII ZR 108/10, juris Rn. 12). Das
ist hier indessen der Fall.
[X.]) [X.] lehnt eine Risikoübernahme durch die Klägerin im Wesentlichen mit
der Begründung ab, dass eine [X.] gerade auch bei einem Festpreis Sinn mache und es daher unter Kaufleuten nahegele-gen hätte, die [X.] entsprechend einzuschränken, wenn Preisän-derungen wegen des Festpreises keine Rolle mehr hätten spielen sollen. [X.] zieht es den Schluss, dass die [X.]en die Anwendbarkeit der [X.] auch im Hinblick auf die [X.] gewollt
hätten und daher aus der [X.] keine Risikoübernahme hergeleitet werden kön-ne. Folglich hätten sich beide [X.]en mit der [X.] in jedem Fall 19
20
21

-
11 -
die Möglichkeit der Preisanpassung auf extrem veränderte Verhältnisse erhal-ten und erhalten wollen. Diese allgemeinen, nicht auf den
konkreten Fall bezo-genen
Erwägungen zum Verhältnis von Preisvereinbarung und [X.] überzeugen nicht.
[X.]) [X.] berücksichtigt
bereits
nicht
hinreichend, dass es sich bei der Vertragsbestimmung in Ziffer 10.1
um eine [X.] handelt. Die [X.] hingegen war das [X.] monatelanger Verhandlungen und hat als Individualvereinbarung, soweit sich der Regelungsgegenstand überschneidet,
Vorrang vor der [X.] als einer Allgemeinen Geschäftsbedingung
(§ 305b [X.]). Denn individuelle Vereinbarungen bringen den [X.]willen im konkreten Fall stärker zur Geltung
als abstrakt-generelle Geschäftsbedingungen (vgl. [X.] Prütting/Wegen/
Weinreich, [X.], 7. Aufl., § 305b Rn. 1). Es kommt deshalb für den Anwen-dungsbereich einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auf die Reichweite und damit die Auslegung der Individualvereinbarung an und nicht umgekehrt. Aus dem Umstand, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingung nicht geändert [X.] ist, kann daher keine
einschränkende Auslegung einer Individualvereinba-rung hergeleitet werden, wenn die konkreten Umstände des Einzelfalles -
wie hier -
für eine weitergehende Auslegung sprechen.
Gerade aus der Reichweite einer individuellen Preisvereinbarung ergibt sich, welcher Anwendungsbereich
für eine allgemeine [X.] noch verbleibt. Je nach dem von den [X.]en gewählten Preismodell kann sich der Anwendungsbereich einer [X.] ändern (vgl. [X.], [X.] 1983, 322, 326; [X.], [X.]O S.
417; [X.], [X.] 1978, 178, 181). Bei einer [X.] -
wie hier -
kommt es deshalb für den Anwendungsbe-reich der [X.] darauf an, inwieweit die Vertragsparteien das [X.] bewusst in Kauf genommen und dadurch eine Preisanpassung er-22
23

-
12 -
schwert oder ausgeschlossen
haben
([X.], [X.]O; [X.], [X.], 347, 352). Ob und inwieweit dies der Fall ist, richtet sich
nach den Umständen des [X.].
Soweit die Klägerin in der Revisionserwiderung demgegenüber meint, auf die Umstände des Vertragsschlusses, auf welche die Revisionsbegründung unbeanstandet Bezug nimmt,
komme es aus Rechtsgründen nicht an, weil die [X.] als Allgemeine Geschäftsbedingung objektiv auszulegen sei, trifft dies nicht zu. Der Anspruch auf Vertragsanpassung nach Ziffer
10.1 des Vertrages hängt (unter anderem) davon ab, ob und in welchem Umfang die [X.] im konkreten Fall das Risiko künftiger Veränderungen der Marktpreise für Erdgas übernommen haben. Das richtet sich nach der Reichweite der getroffe-nen [X.], für deren Auslegung
die besonderen Umstände des Vertragsschlusses entscheidende Bedeutung haben.

cc) [X.] geht zwar in seinen weiteren Ausführungen ebenfalls davon aus, dass bei einer [X.] eine Anpassung ausge-schlossen sein kann, wenn sich aus den [X.] eindeutig ergibt, dass die [X.] vertraglich das Risiko künftiger Änderungen übernommen hat. Es
würdigt insoweit aber den Sachverhalt nicht
erschöpfend und misst den Be-gleitumständen des Vertragsschlusses auch nicht die ihnen zukommende Be-deutung zu
(§
286 ZPO). Insbesondere befasst sich
das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt,
nicht näher mit der unstreitigen Entwicklung der Gaspreise vor Vertragsschluss und mit dem Inhalt des dem Vertragsschluss unmittelbar vorangehenden Angebots der [X.]n vom 21. Mai 2008. Damit lässt das Berufungsgericht für die Auslegung der [X.] we-sentliche
Umstände,
aus denen die Motivation der Klägerin für die von ihr ge-wählte [X.] hervorgeht, außer [X.].
24
25

-
13 -
b) Der [X.] kann die gebotene Auslegung der [X.] selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen hierzu nicht zu treffen sind. Die Auslegung ergibt, dass der vorliegende Preisrückgang auf dem Erdgasmarkt
in den Risikobereich der Klägerin fällt und diese das Risiko auch bewusst über-nommen hat. Denn mit der [X.] sollten, wie sich aus den vom Berufungsgericht nicht hinreichend gewürdigten Begleitumständen des [X.] ergibt, jedenfalls Veränderungen des Marktpreises für Erdgas
solchen Ausmaßes, wie sie in den Jahren 2008 bis 2011 aufgetreten sind, kei-nen Anspruch auf Anpassung des vereinbarten Preises rechtfertigen, und zwar weder zugunsten der Klägerin noch zugunsten der [X.]n.
[X.]) Nach den Feststellungen
des [X.]s, auf die
das Berufungsge-richt unbeanstandet Bezug nimmt, wurden der Klägerin von der [X.]n vom Beginn der Vertragsanbahnung im Januar 2008 bis zum Vertragsschluss am 21. Mai 2008 diverse Angebote mit jeweils unterschiedlichen Preismodellen unterbreitet. Die Klägerin hatte die Wahl zwischen einem Festpreis, einem
nach dem Öl-
oder dem [X.] indexierten
Preis und einer
Kombination aus Fest-
und indexiertem Preis. Sie hat sich, wie das
Berufungsgericht weiter [X.] hat, nach monatelangem Bemühen um die Preisfindung, fachkundig beraten durch ein Energieberatungsunternehmen, schließlich für den angebo-tenen Festpreis und gegen jegliche Form von Indexierung entschieden. Daran hat sie
auch nach Vertragsschluss noch festgehalten, als die [X.]en im Juni 2008 nochmals
über
das Preismodell miteinander sprachen.
Hintergrund dieser -
von der [X.]n akzeptierten -
Entscheidung für einen Festpreis
war ersichtlich die auch vom Berufungsgericht angesprochene
und der [X.]n bekannte Zielvorstellung
der Klägerin, mit dem Festpreis den sichersten Weg für kommende Unwägbarkeiten der Entwicklung des [X.] zu wählen. Denn in den fast vier Monaten der Vertragsverhandlungen vom 26
27
28

-
14 -
[X.]punkt der Ausschreibung und dem ersten Angebot der [X.]n im Januar 2008 an bis zum Vertragsschluss am 21. Mai 2008 waren die Durchschnitts-preise
für [X.] am [X.], an denen
sich die [X.]-en bei der Preisfindung orientierten, unstreitig von rund 24

,77

pro Megawattstunde, das heißt um etwa 47 %,
gestiegen.
Dieser enorme [X.] hatte bereits früher eingesetzt. Im Oktober 2007 lag der Preis noch bei 21,02

r-tragsschluss
um ungefähr 70
%. Auf diese der Klägerin bekannte Entwicklung hatte die [X.] am Tag des Vertragsschlusses nochmals hingewiesen. In ihrem Schreiben vom 21. Mai 2008 heißt es:
"[X.] in [X.], 14th 2008 you asked us to offer [X.] binding power and gas supply prices for the future as long
as it is currently possible with reference to well-known energy price develop-ments of the last weeks and months. [X.] -
i.e. [X.]. [X.] dis-cussed with our management and is supported by them taking in con-sideration the current market situation.

Wenn sich die Klägerin auf der Grundlage des von ihr geäußerten Wun-sches, sich angesichts der vorangegangenen Entwicklung der Gaspreise kurz-fristig für eine möglichst lange [X.] ein maximales Liefervolumen zu sichern, für einen
Festpreis bei dreijähriger Laufzeit und gegen einen -
alternativ angebote-nen -
vollständig oder hälftig indexierten Preis entschied, so liegt auf der Hand, dass die Klägerin dies mit dem Ziel tat, während der Vertragsdauer gegen etwa-ige weitere Preissteigerungen in der Größenordnung der vorangegangenen Monate abgesichert zu sein. Diese auch
für die [X.] offen zutage liegende Zielvorstellung der Klägerin ist damit Vertragsinhalt der [X.] geworden, so dass es der [X.]n verwehrt gewesen wäre, im Falle weiterer -
auch erheblicher -
Steigerungen der Durchschnittspreise für [X.] eine Preiserhöhung unter Berufung auf die allgemeine [X.]

-
15 -
sel -
und damit entgegen der vorrangigen Individualvereinbarung -
zu [X.].
[X.]) Für den vorliegenden
Fall gesunkener Preise gilt nichts anderes. Zwar hat die Klägerin beim Abschluss der [X.] möglicher-weise nicht mit sinkenden Preisen gerechnet. Sie
übernahm aber mit der [X.], mit der sie angesichts der Gefahr weiterer [X.] ihr Interesse an einem stabilen Vertragspreis wahrte,
das Risiko, dass sich der vereinbarte Festpreis im Falle sinkender Marktpreise im Nachhinein als un-günstiger
erweist als der von der [X.]n alternativ angebotene
-
von der Klägerin aber
abgelehnte -
indexierte Preis.
Das folgt aus dem Gebot
beider-seits interessengerechter
Auslegung
von Verträgen.
Für die [X.] bedeutete der mit der
[X.] [X.] Verzicht auf eine
Preisanpassung an die Marktentwicklung
während der drei-jährigen Laufzeit des Vertrages, dass sie im Fall weiter steigender
Marktpreise Gewinneinbußen hinzunehmen hatte. Sie übernahm dadurch das Risiko, das Erdgas bei steigenden Preisen möglicherweise
unter dem jeweiligen Marktpreis
liefern zu müssen. Die Klägerin konnte billigerweise nicht erwarten, dass die [X.]
auf eine Erhöhung des vereinbarten Preises bei steigenden Marktprei-sen verzichtet, umgekehrt aber der Klägerin
eine Preissenkung bei fallenden Marktpreisen zugutekommen
lässt. Vielmehr durfte
die [X.] davon ausge-hen, dass die Klägerin aufgrund der getroffenen [X.] das [X.] sinkender Marktpreise in gleichem Umfang zu tragen hat wie die [X.] das Risiko steigender Preise. Das bedeutet,
dass die Klägerin bei interessenge-rechter Auslegung der [X.] jedenfalls ein
Zurückfallen des Marktpreises auf den Stand
von Januar 2008, als die Verhandlungen der [X.] begannen,
hinzunehmen
hat, ohne unter Berufung auf die allgemeine 30
31

-
16 -
[X.] in Ziffer
10.1 des Vertrages eine Herabsetzung des verein-barten Preises beanspruchen zu können.
c)
Soweit die Revisionserwiderung auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung zu den gefallenen Preisen für Aluminium, Alumini-umhydroxid und Aluminiumoxid verweist und dadurch den Tatbestand der [X.] als
erfüllt ansieht, rechtfertigt
dies keine andere Beurteilung. Durch den Verzicht auf einen -
von der [X.]n ebenfalls angebotenen -
nach dem [X.] indexierten Preis
hat die Klägerin auch das Risiko über-nommen, dass sich das Verhältnis zwischen dem von ihr zu zahlenden [X.] und den [X.]en zu ihren Ungunsten verschiebt. Es liegt
in ih-rem Risikobereich als Industrieunternehmen, ob sie mit dem fest vereinbarten Erdgaspreis für den [X.] rentabel produzieren konnte.
3. Die
in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorsorglich erho-bene Verfahrensrüge (§ 286 ZPO), es sei bislang nicht aufgeklärt worden, [X.] Vorstellungen die [X.]en bei Abschluss des Vertrages über das Verhält-nis der [X.] zur [X.] in Ziffer
10.1 des [X.] gehabt hätten, greift nicht durch. Die von der Klägerin in Bezug genomme-nen Schriftsätze vom 9.
Dezember 2010 und 7.
Juni 2011 enthalten keinen ent-scheidungserheblichen Sachvortrag, der vom Berufungsgericht übergangen
worden wäre und eine weitere Aufklärung erfordern würde.
a) Bei der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Behauptung der Klägerin, die [X.]en hätten über das Verhältnis der [X.] zur [X.] verhandelt, und es sei ihr
übereinstimmender Wille ge-wesen, dass die [X.] zu einer Abänderung der Festpreisvereinba-rung führen solle, wenn die Gaspreise sich in dem Umfang ändern würden, wie sie sich vorliegend geändert hätten, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der 32
33
34

-
17 -
im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (§
559 Abs.
1 ZPO). Dem Berufungsurteil und den tatsächlichen Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerin dies in den Vorinstanzen behauptet
und unter Beweis gestellt hätte. Auch aus der Revisionserwiderung und den Schriftsätzen der Klägerin, auf die diese in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen hat, ergibt sich dies nicht.
[X.]) Das Vorbringen der
Klägerin in der mündlichen Verhandlung, die [X.]en hätten über die [X.] und deren Verhältnis zur [X.] verhandelt mit der Folge, dass es sich bei der [X.] nur scheinbar um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, tatsächlich aber
die [X.] und die [X.] insgesamt den [X.]ha-rakter einer ausgehandelten Individualvereinbarung hätten, widerspricht den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. [X.] hat als unstreitig festgestellt, dass es sich bei der vorliegenden [X.] um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der [X.]n handelt, auf die sich die Klägerin eingelassen hat. Davon ist auch im Revisionsverfahren auszuge-hen. Einen Antrag auf [X.] hat die Klägerin nicht gestellt. Sie hat vielmehr in ihrer Revisionserwiderung selbst vorgetragen, dass es sich unstreitig um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der [X.]n handele.
[X.]) Die Klägerin hat auch in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] keinen vorinstanzlichen, vom Berufungsgericht etwa übergangenen Sachvor-trag aufgezeigt, der eine andere Beurteilung rechtfertigen würde.

In der Berufungsbegründung
vom 9.
Dezember 2010, auf die der Pro-zessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung Bezug ge-nommen hat, wird auf Seite 18
f., 118
f. in Übereinstimmung mit den Feststel-35
36
37

-
18 -
lungen des Berufungsgerichts
vorgetragen, dass es sich bei der [X.] um eine von der [X.]n gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handele und die [X.]en nicht darüber, sondern ausschließlich über die [X.] bzw. den Preis verhandelt hätten. Aus den Seiten
52 ff. der [X.] ergibt sich nichts anderes.
b) Um nicht berücksichtigungsfähigen neuen Sachvortrag handelt es sich auch bei der weiteren Behauptung der Klägerin, es sei branchenüblich, dass die Geltung einer [X.] in einer Fallgestaltung wie der [X.] durch [X.]n auf Preisschwankungen innerhalb einer -
nach Auffassung der Klägerin
hier überschrittenen
-
"industrierelevanten Toleranz-grenze" beschränkt sei;
dies sei von den [X.]en auch hier so gewollt gewe-sen. Auch insoweit fehlt es an entsprechendem Sachvortrag der Klägerin in den Vorinstanzen, aus dem sich ergeben
würde, dass die [X.]en für die hier vor-liegende Fallgestaltung eine Abänderung der [X.] überein-stimmend gewollt hätten.
Auf Seite 18 der Berufungsbegründung wird lediglich vorgetragen, dass [X.]n in der Energiewirtschaft üblich seien, dass aber im [X.] erhebliche Unterschiede bestünden, weshalb es auf den Wortlaut im kon-kreten Fall ankomme. Aus dem Schriftsatz vom 7.
Juni 2011 (Seite 42
ff.) ergibt sich nichts anderes.
Auch die Ausführungen auf Seite 118
ff. der [X.] zum Interesse, das die Klägerin an der Vereinbarung einer [X.] gehabt habe, rechtfertigen
keine andere Beurteilung und erfor-dern
entgegen der Auffassung der Klägerin keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
4. Desgleichen hat der [X.] die in der mündlichen Verhandlung erho-bene Rüge einer Verletzung der Hinweispflicht (§
139 ZPO) geprüft, aber nicht 38
39
40

-
19 -
für durchgreifend erachtet. Die Klägerin hätte nicht darauf hingewiesen werden müssen, dass es auf das Verhältnis der [X.] zur [X.] ankomme. Dies war ihr bekannt. Sie hat in der Revisionserwiderung selbst vorgetragen, dass durch Auslegung zu ermitteln sei, wie sich [X.] und [X.] zueinander verhielten, ob also eine Preisanpas-sung möglich sei.
Von einer weiteren Begründung wird gemäß §
564 ZPO ab-gesehen.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst,
weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Da die Klägerin keinen [X.] hat, ist das erstinstanzliche Urteil wiederherzu-stellen.
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Hessel

[X.]
Dr. Schneider

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.07.2010 -
41 O 93/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 16.12.2011 -
I-19 [X.] -

41