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PDF anzeigen[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 50/01Verkündet am:7. Januar 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] durch [X.] 12. März 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstelle- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. Januar 2003 durch [X.], Scharen, die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 22. Februar 2001 [X.] Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-desgerichts aufgehoben.Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. Februar 2000 [X.] Grundurteil der 8. Zivilkammer des [X.](Oder) abgeändert.Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Beklagte schrieb 1997 die Sicherung/Sanierung der [X.]öffentlich aus, wobei die [X.]/A gelten sollte. Bei den zu erledigen-den Erdbaumaßnahmen sollte der Auftragnehmer gering belastete mineralischeBaurestmassen als Verfüllmaterial einsetzen dürfen. Derartiges Material wirdüblicherweise nur gegen ein Entgelt abgenommen. Das Angebot der [X.] deshalb neben dem Leistungsangebot ein Zusatzangebot über das Ent-gelt umfassen, das der Bewerber dem Beklagten für die Abnahme gering bela-steter Massen biete. In der Leistungsbeschreibung, nach der jeweils [X.] und Gesamtpreis anzugeben waren, hieß es unter Position 3.1.50"130.000 m³ gestelltes Profilierungsmaterial (gemäß [X.]) ... liefern, profilgerecht ... einbauen und intensiv verdichten",bzw. unter Position 3.2.10"18.000 ... Kies/Sandgemisch ... für die [X.] (gestell-tes Material, s. Zusatzangebot) ... liefern und fach- sowie profilge-recht ... im verdichteten Zustand einbauen".Die Baumaßnahme sollte durch einen prozentualen Zuschuß zu den Ko-sten von dritter Seite gefördert werden, aber nur bis zu einem Höchstbetrag.Der Beklagte wollte diesen Höchstbetrag nach Möglichkeit ausschöpfen unddeshalb dem Subventionsgeber gegenüber auf der Grundlage des Leistungs-angebots des späteren Auftragnehmers abrechnen.- 4 -Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Ihr Leistungsangebotendete mit einer Gesamtsumme von 759.099,09 [X.] (660.086,17 [X.] % Mehrwertsteuer). Bei den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 wies dieses Ange-bot jeweils negative Preise auf, nämlich -6,61 [X.] als Einheitspreis und-859.040 [X.] als Gesamtpreis bzw. -3,04 [X.] als Einheitspreis und-54.799,20 [X.] als Gesamtpreis. Das Zusatzangebot hinsichtlich des von derKlägerin aufzubringenden Entgelts für die Abnahme gering belasteter minerali-scher Baurestmassen nannte als Einheitspreise 6,61 [X.] bzw. 3,04 [X.] und [X.] 859.300,-- [X.] bzw. 54.720,-- [X.]; es lautete also insgesamtüber 914.020,-- [X.].Im Eröffnungstermin am 2. September 1997 war das Angebot der Kläge-rin wegen seines außerordentlich niedrigen Preises Gegenstand einer Diskus-sion zwischen dem anwesenden Vertreter der Klägerin und dem für den [X.] handelnden Vertreter. Letzterer änderte daraufhin die Positionen 3.1.50und 3.2.10 jeweils auf 0,-- [X.] und vermerkte als Preis des Leistungsanbots derKlägerin einen Betrag von 1.458.459,89 [X.]. In der Folgezeit wurde die Kläge-rin zur Erläuterung ihres Angebots aufgefordert. Mit Telefax vom 12. [X.] überreichte die Klägerin dem Vertreter des Beklagten einen Auszug ausihrer [X.] zu dem ausgeschriebenen Projekt. Darin waren für [X.] 3.1.50 ein Einheitspreis von (netto) 4,-- [X.] und ein Gesamtpreis von(netto) 520.026,-- [X.] sowie für die Position 3.2.10 ein Einheitspreis von (netto)4,47 [X.] und ein Gesamtpreis von (netto) 80.499,60 [X.] angegeben; die Auf-stellung endete mit einer Nettosumme von 2.174.450,97 [X.]; [X.] [X.] Mehrwertsteuer ergab sich ein Gesamtbetrag von2.500.618,62 [X.].- 5 -Anfang Oktober 1997 teilte der Beklagte der Klägerin mit, sie sei wegenUnvollständigkeit der Angebotsunterlagen hinsichtlich der beiden Angebotspo-sitionen von der Prüfung ausgeschlossen worden.Die Klägerin rief daraufhin vergeblich die Vergabeprüfstelle an. [X.] die Ansicht, der Beklagte habe zu Recht den Zuschlag auf das [X.] erteilt, das unter Berücksichtigung der auf das Leistungsangebot zuerlangenden Subvention und des vom Bieter angebotenen Erstattungsbetragsdie geringste Eigenleistung des Beklagten erfordert habe.Mit der Klage begehrt die Klägerin nunmehr Schadensersatz. Sie meint,ihr Angebot sei vollständig, eindeutig und das annehmbarste gewesen. Zur [X.] ihrer Kalkulation führt sie - wie schon gegenüber der Vergabeprüf-stelle - an, für das Liefern habe sie bei der Position 3.1.50 eine von ihr zuerbringende Zuzahlung von 10,61 [X.]/m³ angenommen. Hiervon habe sie Ein-baukosten in Höhe von 4,-- [X.]/m³ abgesetzt. Dies habe eine Vergütung an [X.] in Höhe von 6,61 [X.]/m³ ermöglicht. Hinsichtlich der [X.] 3.2.10 habe sie entsprechend mit Beträgen von -7,51 [X.]/m³ [X.] [X.]/m³ Kosten und -3,04 [X.]/m³ Vergütung kalkuliert. Das belege, daß sieihr Angebot nicht nachgebessert habe. [X.] man von der Nettobaukostenkal-kulationssumme von 2.174.450,-- [X.] für 130.000 m³ je 10,61 [X.] sowiefür 18.000 m³ je 7,51 [X.] ab, so erhalte man nämlich 659.970,-- [X.] und damitunter Berücksichtigung EDV-technischer Rundungsfehler praktisch die tatsäch-lich auch angebotene Nettoangebotssumme von 660.086,17 [X.].Das [X.] hat auf den Antrag der Klägerin, den Beklagten zurZahlung von 2.265.271,09 [X.] nebst Zinsen zu verurteilen sowie [X.] 6 -daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren entgangenen Gewinn ausder Ausschreibung zu erstatten, wie folgt erkannt:Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.Die hiergegen eingelegte Berufung des Beklagten hat das [X.] zurückgewiesen. Dabei hat es die Sache zur Entscheidung über die Hö-he des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs sowie zur Entscheidungüber den Feststellungsantrag an das [X.] zurückverwiesen.Der Beklagte verfolgt sein Begehren nach Klageabweisung nunmehr mitder Revision weiter.Die Klägerin ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur [X.]. Abänderung der bisher in dieser Sache erlassenen Urteile und zur Abwei-sung der Klage.1. Das Berufungsgericht hat das Urteil des [X.]s als uneinge-schränktes Grundurteil angesehen, ihm also entnommen, daß erstinstanzlichüber den Grund des eingeklagten Schadensersatzanspruchs sowohl, was diemit dem bezifferten Klageantrag verlangten Beträge, als auch, was die mit [X.] geltend gemachten, angeblich noch nicht [X.] anbelangt, entschieden worden ist. Nach den vom [X.] ge-troffenen Feststellungen könne nämlich das Grundurteil nicht zugleich als statt-gebendes Feststellungsurteil angesehen werden.Dem kann - anders als die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hatvortragen lassen - nicht entgegengehalten werden, das [X.] habe dasFeststellungsbegehren schlicht übergangen, so daß mangels eines [X.] § 321 ZPO im weiteren Verfahren nur noch über den bezifferten Zah-lungsantrag zu befinden gewesen sei. Denn das [X.] hat im [X.] Urteils ausdrücklich als Begehren der Klägerin auch deren Feststel-lungsantrag aufgenommen, so daß die Auslegung naheliegt und ihr beigetretenwerden kann, das [X.] habe mit dem Grundurteil auch über diesenFeststellungsantrag entschieden. Damit unterscheidet sich der Streitfall auchvon dem der Entscheidung des [X.] vom 10. Januar 2002(III [X.], [X.], 1115, 1116) zu Grunde liegenden Sachverhalt.Vergeblich ist auch der Hinweis der Revisionserwiderung im Hinblick aufden Feststellungsantrag der Klägerin habe neben den Überlegungen, die das[X.] zum Grund des streitigen Schadensersatzanspruchs in [X.] niedergelegt habe, allenfalls über das Feststellungsinteresse noch etwasausgeführt werden können; das Urteil des [X.]s müsse deshalb [X.] hinsichtlich des [X.] und als der Klage hinsichtlich [X.] stattgebendes Teilurteil interpretiert werden.Inhalt und Grenzen seiner Entscheidung hat das erkennende Gerichtdurch entsprechende Fassung seines Urteils zum Ausdruck zu bringen ([X.], 16, 17). Hat das Urteil einen eindeutigen Inhalt, besteht zur Heranziehungaußerhalb desselben möglicherweise gegebener Umstände kein Grund. So [X.] 8 -gen die Dinge auch hier. Das [X.] hat nach Tenor und [X.] nur über den Grund des streitigen Schadensersatzanspruchs ent-schieden. Die Annahme einer abschließenden Entscheidung des [X.]süber den Feststellungsantrag der Klägerin scheidet deshalb aus.2. Ein Grundurteil, das auch den mit dem Feststellungsantrag geltendgemachten Schadensersatz umfaßt, durfte - wie das [X.] erkannt hat - nicht ergehen. § 304 Abs. 1 ZPO erlaubt den Erlaß einesGrundurteils nur insoweit, als ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist.Das ist bei einem Feststellungsantrag, der wegen einer im einzelnen noch un-gewissen Entwicklung gestellt wird, mangels bezifferten Begehrens nicht derFall ([X.], Urt. v. 04.10.2000 - [X.], NJW 2001, 155 m.w.N. aus st.Rspr.).Das erstinstanzliche Verfahren litt damit an einem wesentlichen Mangel.§ 304 Abs. 1 ZPO dient wie § 301 Abs. 1 ZPO der [X.]. Das ver-bietet es grundsätzlich, eine fehlerhafte Anwendung der Vorschrift im weiterenVerfahren hinzunehmen. Wie bei einem unzulässigen Teilurteil (vgl. hierzu[X.], Urt. v. 12.01.1994 - [X.], NJW-RR 1994, 379, 381 m.w.N.) führtdeshalb der Erlaß eines unzulässigen Grundurteils zur Anwendung von §§ 539,540 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.), die ge-mäß § 26 Nr. 2, 5 EGZPO hier anzuwenden ist.3. Bei der Wahl der ihm dadurch an sich eröffneten Möglichkeiten hatdas Berufungsgericht jedoch nicht bedacht, daß der Erlaß eines Teilurteils [X.] unterliegt. Das Berufungsgericht hat eine eigene Sachentscheidungnur hinsichtlich des bezifferten [X.] getroffen, wobei es [X.] ausgeführt hat, daß Gegenstand des Berufungsverfahrens lediglich dieser- 9 -Antrag gewesen sei. Unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls war diesprozeßordnungswidrig, weil das [X.] damit angesichts der auchden Feststellungsantrag umfassenden Klage der Sache nach ein Teilurteil er-lassen hat und nach ständiger Rechtsprechung bei objektiver Klagehäufung [X.] und Feststellungsantrag, die aus demselben tatsächlichenGeschehen hergeleitet werden, ein Teilurteil regelmäßig unzulässig ist ([X.],Urt. v. 04.10.2000 - [X.], NJW 2001, 155 m.w.N.).Die Unzulässigkeit folgt aus der Gefahr widersprechender Entscheidung,wenn auf demselben tatsächlichen Geschehen beruhende, aber [X.] folgende Schäden erfassende Klageanträge mangels einheitlicher Ent-scheidung in der betreffenden Instanz sodann - sei es von dem [X.] selbst, sei es von einem im Instanzenzug anzurufenden Gericht - demGrunde nach unterschiedlich entschieden werden können. Diese Gefahr war [X.] nicht etwa deshalb ausgeräumt, weil nach dem angefochte-nen Urteil das [X.] sowohl über den [X.] als auch über [X.] noch abschließend zu entscheiden gehabt hätte. Denn dieEntscheidung des [X.] zum Grund des [X.] war [X.] mit dem Rechtsmittel der Revision anfechtbar, so daß die Beurteilung, obdas Geschehen, auf welches die Klage gestützt ist, zu einem Schadensersatz-anspruch der Klägerin führen kann, sowohl vor dem [X.] - nämlich hin-sichtlich des zurückverwiesenen Feststellungsantrags - als auch vor dem [X.] - nämlich hinsichtlich des [X.] - hätte zu treffen seinkönnen. Die Revision macht damit im Ergebnis zu Recht geltend, daß das [X.] [X.] aus prozessualen Gründen keinen Bestand haben kann.4. In der Sache geht das Berufungsgericht davon aus, daß die [X.] des Beklagten die Abgabe eines Leistungsangebots mit Preisen- 10 -vorsah, die unabhängig von den Beträgen anzugeben waren, die der [X.] dem Zusatzangebot selbst dafür zu vergüten bereit war, daß das Material,das der Auftragnehmer zu verfüllen hatte, aus gering belasteten Baurest-massen bestehen und gestellt werden durfte (Erstattungsbetrag).Diese Auslegung begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sondern wirddurch den Wortlaut der Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der Leistungsbeschrei-bung getragen. Danach sollten das Material für die Profilierung und die [X.] gemäß dem Zusatzangebot gestellt werden. Die in den [X.] 3.1.50 und 3.2.10 genannten Leistungen Liefern, Einbauen und Verdichtenbetrafen mithin nur das Verbringen des Materials zur Baustelle und die an-schließenden [X.] vor Ort. Hierfür sollte unter den Positionen 3.1.50und 3.2.10 der jeweilig vom Bewerber geforderte Preis angegeben werden.5. Das Berufungsgericht hat gemeint, die von der Klägerin in ihrem [X.] gleichwohl vorgenommene Verrechnung des von ihr gebotenenErstattungsbetrags mit dem nach den Positionen 3.1.50 und 3.2.10 [X.] keine Mißachtung der Vorgaben des Beklagten, die zum [X.] § 25 Nr. 1 Abs. 1 b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]/Ahätte führen müssen. Denn die Beantwortung der Frage, welches der einge-henden Angebote sich am Ende als das annehmbarste erweisen würde, [X.] die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung nicht beeinträchtigtworden.Das bekämpft die Revision zu Recht.Nach der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung war unterden Positionen 3.1.50 und 3.2.10 der Leistungsbeschreibung nach [X.] 11 -und Gesamtpreis der Betrag anzugeben, den die Klägerin für den Antransport,den Einbau und das Verdichten des von ihr gestellten Materials verlangte. Die-ser Anforderung hat die Klägerin nicht genügt.Die Parteien streiten nicht darüber, daß das Angebot der Klägerin [X.] zu verstehen war, daß sie für die genannten Arbeiten kein Entgelt wünschte,ja hierfür dem Beklagten sogar noch etwas vergüten wollte. Auch diese [X.] wollte die Klägerin vielmehr nur gegen ein von ihr kalkuliertes Entgelt erle-digen. Was sie für diese Arbeiten beanspruchte, war in dem [X.] Klägerin jedoch nicht angegeben. Das war auch nicht unter [X.] der Klägerin zu ersehen. Selbst für den, der in Erwägungzog, daß die Klägerin eine Verrechnung mit dem Betrag vorgenommen habenkönnte, den sie zu erstatten bereit war, war nur ein Saldo erkennbar, nicht, [X.] sich im einzelnen zusammensetzte.Das Angebot der Klägerin enthielt damit nicht alle geforderten Preise [X.] deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 1 [X.]/A. Diese Feststellung kommtnicht etwa erst dann in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnisnicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. [X.], auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfah-ren, wie es die [X.]/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in [X.] aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare [X.] abgegeben werden. Jeder in der Leistungsbeschreibung [X.] ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben,der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Das dem nicht gerecht wer-dende Angebot der Klägerin mußte deshalb wegen Mißachtung von § 21 Nr. 1Abs. 1 [X.]/A gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b [X.]/A zwingend ausgeschlossenwerden. Das verbietet zugleich die für den Erfolg der Klage nötige Feststellung,- 12 -daß die Klägerin berechtigterweise darauf vertrauen durfte, den Auftrag auf [X.] 2. September 1997 eröffnetes Angebot zu erhalten.6. Hieran ändert auch nichts, daß gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 [X.]/[X.] zur Aufklärung in bezug auf ein eröffnetes Angebot gegeben [X.] und das Berufungsgericht gemeint hat, die Klägerin habe den Inhalt ihresAngebots jedenfalls in diesem Rahmen ohne Änderung des [X.]. Denn auch dem kann nicht beigetreten werden.Nach ihrer eigenen Darstellung will die Klägerin ihr Angebot dahin [X.] wissen, daß sie unter Berücksichtigung der eigenen Erstattungslei-stung die ausgeschriebenen Arbeiten für brutto 759.099,09 [X.] erledige. [X.] der nach Abgabe des Angebots gebotenen Erklärungen hätte sich [X.] ein derartiger Betrag ebenfalls ergeben müssen, wenn es sich hierbei umbloße Erläuterungen gehandelt hätte bzw. handelte. Das ist jedoch nicht derFall. Dabei ist es gleichgültig, ob man auf die Diskussion im [X.], die zur Feststellung eines Angebotspreises von 1.458.459,89 [X.]führte, oder ob man auf die späteren Offenbarungen von [X.] durch die Klägerin abstellt.a) Ausgehend von dem Betrag von 1.458.459,89 [X.] ergibt sich unterAnrechnung der mit dem Zusatzangebot zugesagten Beträge, daß die Klägerindie Erledigung der ausgeschriebenen Arbeiten sogar für nur 554.439,89 [X.](1.458.459,89 [X.] abzüglich 914.020,-- [X.]) angeboten hätte. Die Klägerinhätte damit während des [X.] im Wege nachträglicher Verhand-lung versucht, ihre Bieterposition zu verbessern. Eine derartige "Klarstellung"des Angebots durfte bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden (vgl.[X.].Urt. v. 06.02.2002 - [X.], [X.], 1952).- 13 -b) Ausgehend von der mit Telefax vom 12. September 1997 übersandtenKalkulation, die mit brutto 2.500.618,62 [X.] endet, ergibt sich dagegen folgen-des: Bei Abzug der mit dem Zusatzangebot tatsächlich zugesagten Beträge voninsgesamt 914.020,-- [X.] hätte das Angebot der Klägerin mit einer von [X.] zu zahlenden Bruttosumme von 1.586.598,92 [X.] geendet. Der "[X.]" Angebotspreis wäre also mehr als doppelt so hoch wie der [X.] von 759.099,09 [X.] gewesen, der sich auf Grund des eröffneten [X.]. Das kann und braucht kein Auftraggeber als Aufklärung des [X.] aufzufassen. Bei einer derartigen Abweichung ist vielmehr anzunehmen,daß eine nachträgliche Änderung des abgegebenen Angebots vorgenommenwerden soll, die - weil ein Angebot dieses Inhalts im Eröffnungstermin nichtvorlag - nicht in die Wertung einfließen darf und nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a [X.]/Aauszuschließen ist.c) Die Erläuterung, welche die Klägerin im Prozeß und zuvor auch schonder Vergabeprüfstelle gegeben hat, führt schließlich dazu, daß sich bei ge-trennter Kalkulation von eigentlichem Angebot einerseits und Zusatzangebotandererseits der angebotene Erstattungsbetrag um 130.000 x 4,-- [X.], [X.] 520.000,-- [X.] sowie um 18.000 x 4,47 [X.], also um weitere 80.460,-- [X.]auf insgesamt 1.514.480,-- [X.] erhöht hätte. Es hätte sich so ausgehend vondem kalkulierten Entgelt von 2.500.618,62 [X.] ein verbleibender Preis von986.138,62 [X.] ergeben. Auch das hätte ein Angebot mit einem deutlich höhe-ren Entgelt als das bedeutet, das am 2. September 1997 zunächst eröffnetworden ist. Deshalb kann auch insoweit keine nach § 24 [X.]/A zulässige Auf-klärung des [X.] stattgefunden haben, sondern nur eine [X.] Änderung des Angebotspreises vorgelegen [X.] -7. Da mithin auf das Angebot der Klägerin der Zuschlag nicht erteilt wer-den durfte, kommt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber [X.] nicht in Betracht. Die deshalb gebotene Klageabweisung kann der[X.]at selbst aussprechen.8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.MelullisJestaedtScharen[X.]Meier-BeckBUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZR 50/01vom12. März 2003in dem RechtsstreitDer X. Zivilsenat des [X.] hat am 12. März 2003 durchden [X.] Melullis, [X.], Scharen,die Richterin [X.] und [X.]:Das Urteil vom 7. Januar 2003 wird wegen offenbarer Unrichtigkeitdahin berichtigt daß, esa)in der ersten Zeile des Tenors statt "des Beklagten" heißt "[X.] des [X.])in der letzten Zeile des Tenors nach dem Wort "Rechtsstreits"heißt "einschließlich der Kosten der [X.])in dem vorletzten Absatz des Tatbestands statt der Worte "[X.] verfolgt sein" heißt "Der Streithelfer des [X.])in dem ersten Satz der Entscheidungsgründe die Worte "[X.]" entfallen.MelullisJestaedtScharen[X.]Meier-Beck
Meta
07.01.2003
Bundesgerichtshof X. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2003, Az. X ZR 50/01 (REWIS RS 2003, 5059)
Papierfundstellen: REWIS RS 2003, 5059
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