Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.03.2017, Az. 2 WD 13/16

1. Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 hat der frühere Soldat erklärt, alle an dem Verfahren BVerwG 1 [X.] 7.16 beteiligten [X.] müssten auch im von ihm gegen das Urteil des [X.] vom 10. Mai 2016 - [X.] VL 48/14 - geführten disziplinargerichtlichen Berufungsverfahren - 2 WD 13.16 - als befangen gelten. Bereits unter dem 2. Februar 2017 hatte er erklärt, die Vorsitzende [X.]in am [X.] von [X.] als befangen abzulehnen.

2. Zur Begründung seines Ablehnungsgesuchs vom 20. Februar 2017 verweist der frühere Soldat auf Umstände, die im Zusammenhang mit dem unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 [X.] 7.16 gefassten Beschluss des [X.] vom 25. August 2016 stehen. Mit ihm war sein Antrag zurückgewiesen worden, die gegen ihn gerichtete Versetzungsverfügung des [X.] vom 23. Oktober 2015 (sowie den entsprechenden Beschwerdebescheid des [X.]) aufzuheben.

Zu den die Besorgnis der Befangenheit begründenden Umständen gehört nach dem Vortrag des früheren Soldaten im Wesentlichen zum einen ein mit dem Berichterstatter des Verfahrens 1 [X.] 7.16, [X.] am [X.] [X.], am 19. Juli 2016 geführtes Telefonat, in dem dieser ihn um die Rücknahme des Antrags auch deshalb gebeten habe, weil wegen des (disziplinargerichtlichen) Urteils des [X.] vom 10. Mai 2016 - [X.] VL 48/14 - keine Erfolgsaussichten bestünden. Durch sein Beharren auf eine Entscheidung sei der Berichterstatter voreingenommen geworden und habe seine Voreingenommenheit auf die "komplette Besetzung" des Senats übertragen. Zum anderen begründe dies der Umstand, dass die an der Entscheidung beteiligten [X.] "weiterhin einfach" von der Richtigkeit des truppendienstgerichtlichen Urteils ausgegangen seien, das nunmehr im Berufungsverfahren zur Überprüfung anstehe. Darüber hinaus sei der Beschluss vom 25. August 2016 auch in der Sache unzutreffend gewesen.

3. Zu dem Ablehnungsgesuch des früheren Soldaten haben sich die [X.]in am [X.] Frentz unter dem 1. März 2017, der [X.] am [X.] [X.] unter dem 3. März 2017 und die Vorsitzende [X.]in am [X.] von [X.] unter dem 9. Februar 2017 dienstlich geäußert. Zu den dienstlichen Äußerungen der [X.]in [X.] und des [X.]s Dr. [X.] haben der Bundeswehrdisziplinaranwalt unter dem 8. März 2017 und der frühere Soldat unter dem 13. März 2017 Stellung bezogen.

1. Gegenstand dieser Entscheidung bildet ausschließlich das gegen die [X.]in [X.] sowie gegen den [X.] Dr. [X.] gerichtete Ablehnungsgesuch des früheren Soldaten. Denn das unter dem 20. Februar 2017 gestellte Ablehnungsgesuch betrifft bei sachgerechter, dem früheren Soldaten mit gerichtlicher Verfügung vom 2. März 2017 mitgeteilter und von ihm mit Schriftsatz vom 13. März 2017 bestätigter Auslegung beide als [X.], die im Verfahren auf Ablehnung der [X.]in [X.] mit entscheiden sollen. Nachdem jene in dem gegen sie gerichteten [X.] von der Entscheidung darüber gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 27 Abs. 1 StPO ausgeschlossen und der 2. Wehrdienstsenat mit zwei [X.]n - [X.]in am [X.] und [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.]urmeister - damit nicht mehr gem. § 80 Abs. 3 Satz 1, [X.]. 2 [X.] beschlussfähig ist, ist der Vertretungsfall gegeben. Die Vertretung nehmen nach [X.]uchstabe [X.] 1. Satz 2 des Geschäftsverteilungsplanes des [X.]s für das Jahr 2017 (Geschäftsverteilungsplan) die [X.] des [X.] wahr; dies wären gem. [X.]uchstabe [X.]. III. 1. Geschäftsverteilungsplan die [X.] [X.] und Dr. [X.].

2. Der Senat entscheidet über das [X.]efangenheitsgesuch gegen die beisitzenden [X.] des [X.] ohne diese (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 27 Abs. 1 StPO) unter [X.]eteiligung des für den Fall der Verhinderung der Mitglieder der Wehrdienstsenate und ihrer regelmäßigen Vertreter durch [X.]uchstabe [X.] 4. Geschäftsverteilungsplan bestellten zeitweiligen Mitgliedes der Wehrdienstsenate, den [X.] am [X.] Dr. Kenntner.

3. Das zulässige Ablehnungsgesuch des früheren Soldaten ist unbegründet.

a) Der Ausschluss eines [X.]s von der Ausübung des [X.]amtes wegen Mitwirkung in früheren Verfahren ist kraft Gesetzes in § 77 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 23 StPO sowie in § 77 Abs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b und c [X.] abschließend geregelt ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 3. September 1992 - 2 [X.] 11.92 - juris Rn. 4). Er tritt ein, wenn der [X.] bei einer durch ein Rechtsmittel oder einer durch einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat (§ 26 StPO), in einem sachgleichen Straf- oder [X.]ußgeldverfahren gegen den Soldaten beteiligt war oder in einem früheren, dieselbe Sache betreffenden [X.]eschwerdeverfahren, Verfahren auf Aufhebung oder Änderung einer einfachen Disziplinarmaßnahme oder in einem dieselbe Sache betreffenden Verfahren nach § 40 Abs. 4 [X.] mitgewirkt hat (§ 77 Abs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b und c [X.]). Keiner dieser gesetzlichen Ausschlussgründe liegt bei den [X.]n [X.] und Dr. [X.] vor.

Im Hinblick auf die Entscheidung im [X.] 7.16 haben sie insbesondere nicht nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. c [X.] in einem früheren, dieselbe Sache betreffenden [X.]eschwerdeverfahren mitgewirkt. Das [X.] betraf nicht dieselbe Sache wie das [X.]erufungsverfahren 2 [X.] 13.16 und dessen Zwischenverfahren um das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende [X.]in [X.]. Denn Gegenstand des [X.]s war allein das [X.]egehren des früheren Soldaten, eine Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt aufzuheben, während Gegenstand des [X.]erufungsverfahrens die Frage ist, ob der frühere Soldat schuldhaft die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen begangen hat und welche Sanktion dafür tat- und [X.] wäre. Für die Entscheidung über das [X.] kam es nicht darauf an, ob gegen den früheren Soldaten zu Recht ein disziplinargerichtliches Verfahren geführt wird. Auch ist es für die Entscheidung im [X.]erufungsverfahren und die Entscheidung über die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit der Vorsitzenden in demselben ohne [X.]edeutung, ob die Versetzung des früheren Soldaten rechtmäßig gewesen ist.

b) Die [X.]eisitzer des [X.] sind auch nicht nach § 77 Abs. 1 Nr. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 24 StPO wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit ausgeschlossen.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dies trifft dann zu, wenn der Ablehnende bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des [X.]s zu zweifeln. Dabei kommt es zwar auf den Standpunkt des [X.] an, nicht aber auf seinen - möglicherweise einseitigen - subjektiven Eindruck und auf seine - möglicherweise - unzutreffenden Vorstellungen vom Sachverhalt ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 3. September 1992 - 2 [X.] 11.92 - juris Rn. 5). Entscheidend ist ausschließlich, ob ein am Verfahren [X.]eteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des [X.]s zu zweifeln ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 14. Februar 2014 - 2 [X.] 14.13 - Rn. 4).

aa) Auch hiernach ist das Ablehnungsgesuch unbegründet. Denn solche Gründe sind der bloßen Mitwirkung eines [X.]s an Entscheidungen in anderen Verfahren des [X.] nicht zu entnehmen. Die in solchen Entscheidungen geäußerten Rechtsmeinungen rechtfertigen für sich allein die Ablehnung nicht, selbst wenn sie auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen sollten. Ein verständiger Verfahrensbeteiligter kann und muss in der Regel davon ausgehen, dass der oder die [X.] sich dadurch nicht für künftige Entscheidungen festgelegt hat oder haben. Er kann sich [X.] nicht aussuchen oder je nachdem [X.] stellen, weil er ihre ihm ungünstigen Rechtsauffassungen nicht billigt ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 3. September 1992 - 2 [X.] 11.92 - juris Rn. 5 - und vom 30. November 1992 - 2 [X.] 11.92 - [X.]A S. 4 f.; vgl. auch [X.], [X.]eschluss vom 8. Mai 2014 - 1 StR 726/13 - NJW 2014, 2372 <2373>). Hier kommt hinzu, dass der [X.]eschluss vom 25. August 2016 - 1 W[X.] 7.16 - das im [X.]erufungsverfahren angegriffene Urteil des Truppendienstgerichts inhaltlich nicht bewertet. Die Ausführungen zur Unbegründetheit des [X.] enthalten keine Darlegungen zu der Frage, ob das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den früheren Soldaten zu Recht oder zu Unrecht eingeleitet worden war.

bb) Auch der auf den [X.] Dr. [X.] beschränkte Vortrag des früheren Soldaten begründet keinen von diesem Grundsatz abweichenden Umstand. Denn keiner der vorgetragenen Umstände rechtfertigt bei vernünftiger Würdigung aus objektiver Sicht Zweifel an der Unvoreingenommenheit des [X.]s.

Dies folgt im Hinblick auf die Mitwirkung an der Entscheidung im [X.]eschwerdeverfahren bereits daraus, dass der [X.]eschluss des 1. Senats vom 25. August 2016 das - Gegenstand des [X.]erufungsverfahrens bildende - Urteil des [X.] nur deshalb erwähnt, weil er prüft, ob aus der Information des Personalrates über dieses Urteil ein Verfahrenshindernis folgt. Ob das Urteil des Truppendienstgerichts richtig oder falsch ist, ist ausweislich von Randnummer 33 des [X.]eschlusses hierfür ohne [X.]edeutung. Der [X.]eschluss vom 25. August 2016 enthält keine inhaltliche Würdigung des truppendienstgerichtlichen Urteils und entscheidet daher keine Fragen, auf die es im [X.]erufungsverfahren ankäme. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass richterliche Hinweise und Anregungen Aufgabe des [X.]s sind und grundsätzlich keine [X.]efangenheitsablehnung rechtfertigen ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 8. September 2010 - 8 [X.] 54.10 - juris Rn. 4). Denn der [X.] Dr. [X.] hat gar keine Hinweise oder Anregungen in [X.]ezug auf für das gerichtliche Disziplinarverfahren relevante Rechtsfragen gegeben.

Die [X.]esorgnis einer [X.]efangenheit des [X.]s Dr. [X.] in Rechtsmittelverfahren des früheren Soldaten folgt auch nicht daraus, dass dieser eine [X.]itte des früheren Soldaten, in einer Verhandlung seiner [X.]eschwerde anwesend sein zu dürfen, ignoriert hätte. Nach § 21 Abs. 2, § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.]. 1 W[X.]O findet vielmehr grundsätzlich keine mündliche Verhandlung in [X.]eschwerdesachen statt. Aus einem prozessual zulässigen Vorgehen folgt kein [X.]efangenheitsgrund.

Der [X.] Dr. [X.] hat auch nicht die [X.]itte des früheren Soldaten ignoriert, weitere Kommunikation wegen seines Urlaubes an seine Privatanschrift zu richten. Er hat vielmehr keine weitere Kommunikation mit dem früheren Soldaten geführt. Die Entscheidung im [X.]eschwerdeverfahren konnte dem früheren Soldaten am 8. September 2016 durch seinen Vorgesetzten ausgehändigt werden.

Ebenso wenig ist die Frage nach einer Rücknahme der [X.]eschwerde im Verfahren 1 W[X.] 7.16 bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass, an der Unvoreingenommenheit des [X.]s Dr. [X.] auch im [X.]erufungsverfahren 2 [X.] 13.16 zu zweifeln, weil sie zum einen nicht Fragen des [X.]erufungsverfahrens betrifft und zum anderen im [X.]eschwerdeverfahren einen sachlichen Grund hatte. Denn im Hinblick auf das reguläre Dienstzeitende wäre danach ein Wegfall des [X.] und damit eine Unzulässigkeit der [X.]eschwerde zu prüfen gewesen.

In seinem Schriftsatz vom 13. März 2017 hat der frühere Soldat auch keine Äußerungen des [X.]s Dr. [X.] angeführt, die geeignet wären, aus der Sicht eines objektiven [X.]eobachters auf eine Voreingenommenheit des [X.]s gegenüber dem früheren Soldaten in einem beim [X.] anhängigen Verfahren zu schließen. Eine [X.]ezeichnung als "Kämpfer" stellt nicht die Ernsthaftigkeit seines konkreten [X.] in Abrede, unterstreicht diese vielmehr. Einen Soldaten einen "Kämpfer" zu nennen, stellt schwerlich eine Herabwürdigung seiner Person dar. Äußerungen über Vorteile einer frühzeitigen Pensionierung hatten keinen [X.]ezug zum [X.]eschwerdeverfahren, das nicht die Versetzung des früheren Soldaten in den Ruhestand betraf. Sie haben erst recht keinen [X.]ezug zu den im [X.]erufungsverfahren erheblichen Rechtsfragen.

cc) Soweit der frühere Soldat die [X.]efangenheit der [X.] aus der Rechtswidrigkeit des [X.]eschlusses vom 25. August 2016 - 1 W[X.] 7.16 - ableitet, handelt es sich um Angriffe gegen die inhaltliche Richtigkeit der Sachentscheidung, die schon wegen ihrer Rechtskraft einer Überprüfung entzogen ist und die - wie ausgeführt - auch keine Fragen betrifft, auf die es im [X.]erufungsverfahren ankommen würde.

dd) Ebenso wenig ist allein der - vom [X.]undeswehrdisziplinaranwalt betonte - Umstand, dass die beisitzenden [X.] des [X.] über die [X.]efangenheit der auch diesem Senat vorsitzenden [X.]in [X.] entscheiden müssen, geeignet, die [X.]esorgnis ihrer [X.]efangenheit zu begründen. Das Gesetz geht vielmehr davon aus, dass über ein Ablehnungsgesuch gerade die Mitglieder des(selben) Spruchkörpers entscheiden, dem der für befangen erachtete [X.] angehört (§ 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 27 Abs. 1 StPO). Eine besondere Regelung für den Fall, dass sich das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden dieses Spruchkörpers richtet, sieht das Gesetz nicht vor. Einzelfallumstände, die eine davon abweichende Würdigung verlangten, liegen nicht vor.