Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2018, Az. IX ZR 238/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:260418UIXZR238.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL

IX ZR 238/17

Verkündet am:

26. April 2018

Klu[X.]kow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 270 Abs. 1 Satz 2, §§ 60, 61
Wird im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer [X.] Eigenverwaltung angeordnet, haftet der Ges[X.]häftsleiter den Beteiligten analog §§
60, 61 [X.].

[X.], Urteil vom 26. April 2018 -
IX ZR 238/17 -
O[X.]

[X.]

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2
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 26. April 2018
dur[X.]h [X.] [X.], den
Ri[X.]h-ter Prof. Dr. [X.], die Ri[X.]hterin [X.],
[X.] [X.] und Meyberg

für Re[X.]ht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 7. September 2017 auf-gehoben.

Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Über das Vermögen der S.

GmbH & Co. [X.] (na[X.]hfol-gend: S[X.]huldnerin) wurde am 30. März 2014 unter Anordnung von Eigenverwal-tung ein
Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Sa[X.]hwalter wurde Re[X.]htsanwalt Dr.
R.

bestellt. Der Beklagte wurde mit Wirkung zum 17.
September 2014
zum weiteren Ges[X.]häftsführer der Komplementär-GmbH der S[X.]huldnerin berufen, na[X.]hdem er zuvor für sie als Sanierungsexperte tätig gewesen war. Einem von dem Beklagten und den übrigen
Ges[X.]häftsführern am 14. Oktober 2014 erstellten Insolvenzplan, der neben der Befriedigung der Gläubiger und 1
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dem Erhalt der Arbeitsplätze eine Fortführung der S[X.]huldnerin ermögli[X.]hen soll-te, stimmte die Gläubigerversammlung am 4. November 2014 zu. Das Amtsge-ri[X.]ht hob na[X.]h re[X.]htskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans das Insolvenzver-fahren dur[X.]h Bes[X.]hluss vom
28. Januar 2015 auf.

Zwis[X.]henzeitli[X.]h bestellte die S[X.]huldnerin am 9. Dezember 2014 bei der Klägerin Damenoberbekleidung, deren Lieferung am 30.
April 2015
zu erfolgen hatte. Der von der Klägerin na[X.]h Ausführung der Leistung am 6. Mai 2015 ver-einbarungsgemäß der S[X.]huldnerin in Re[X.]hnung gestellte Betrag von 87.120,49

über das Vermögen der in S.

V.

GmbH umfirmierten [X.] erneut ein Insolvenzverfahren eröffnet.

Vorliegend nimmt die Klägerin
den Beklagten wegen des [X.] über 87.120,49

nebst Zinsen und vorgeri[X.]ht-li[X.]hen Kosten in Anspru[X.]h. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen [X.]. Mit der von dem Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-gerin ihr Begehren weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.

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I.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung, die unter anderem in
NZI 2018, 65 abgedru[X.]kt ist, ausgeführt:

Grundsätzli[X.]h sei die Haftung des Ges[X.]häftsführers einer GmbH auf das Innenverhältnis zu der [X.] bes[X.]hränkt (§
43 Abs. 2 GmbHG). [X.] könne ein Ges[X.]häftsführer als Sa[X.]hwalter persönli[X.]h wegen [X.] bei Vertragss[X.]hluss in Anspru[X.]h genommen werden, wenn er den Vertragss[X.]hluss in unmittelbarem eigenen wirts[X.]haftli[X.]hen Interesse herbeige-führt oder dur[X.]h die Inanspru[X.]hnahme besonderen persönli[X.]hen Vertrauens erhebli[X.]h beeinflusst habe. Ein unmittelbares wirts[X.]haftli[X.]hes Interesse des [X.] am Zustandekommen des Ges[X.]häfts sei ni[X.]ht gegeben. Ebenso fehle es an der Inanspru[X.]hnahme besonderen Vertrauens. Das dem sa[X.]hkundigen Ges[X.]häftsführer entgegengebra[X.]hte Vertrauen sei
der [X.] zuzure[X.]h-nen. Die Anordnung der Eigenverwaltung und der Umstand, dass der Beklagte an dem Insolvenzplan mitgewirkt habe, ändere an diesem Grundsatz ni[X.]hts. Die Klägerin habe ni[X.]ht dargetan, dass der Beklagte ihr gegenüber als Sanierungs-ges[X.]häftsführer und vertrauenswürdiger Ersteller des Insolvenzplans aufgetre-ten sei.

Der Beklagte hafte
der Klägerin au[X.]h ni[X.]ht gemäß der Regelungen der §§
60, 61 [X.] analog. Das Gesetz ordne
dur[X.]h §
274 [X.] für den Sa[X.]hwalter ledigli[X.]h eine Haftung na[X.]h §
60 [X.] an, während eine Haftung na[X.]h §
61 [X.] im Bli[X.]k auf die Ni[X.]hterfüllung von Masseverbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht vorgesehen sei. Für eine Analogie der Haftung des Insolvenzverwalters oder
des Sa[X.]hwalters zur Begründung einer Haftung
des Sanierungsges[X.]häftsführers fehle es bereits an einer unbeabsi[X.]htigten Gesetzeslü[X.]ke. Der Gesetzgeber habe die grund-5
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sätzli[X.]he Problematik der Haftung in der Eigenverwaltung gesehen und eine im Verglei[X.]h zur Haftung des Insolvenzverwalters auf §
60 [X.]
analog
begrenzte Haftung des Sa[X.]hwalters statuiert. Der Gesetzgeber ordne in §§
270
ff [X.] keine weiteren haftungsre[X.]htli[X.]hen Konsequenzen an, sondern setze auf das Gelingen der Eigenverwaltung und nehme die damit verbundenen Risiken in Kauf.

Au[X.]h wenn der eigenverwaltende S[X.]huldner eine Art "Amtswalterstel-lung" einnehme, re[X.]htfertige si[X.]h eine analoge Anwendung der für den [X.]verwalter und den Sa[X.]hwalter konzipierten Haftungsvors[X.]hriften ni[X.]ht. Eine Amtswalterfunktion habe bei diesem Ansatz allein die
[X.], ohne dass si[X.]h daraus ein haftungsre[X.]htli[X.]her Dur[X.]hgriff auf den Ges[X.]häftsführer [X.] lasse. Sei §
61 [X.] auf den Sa[X.]hwalter unanwendbar, handele
der [X.] nur in dieser Funktion und ni[X.]ht als eigenständiger Amtswalter, so dass es bei
den [X.]lagen na[X.]h den allgemeinen zivilre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften und der Regelung
des §
43 GmbHG verbleibe.

Die Auffassung, die si[X.]h für eine Haftung des Ges[X.]häftsführers in der Eigenverwaltung ausspre[X.]he, versu[X.]he ergebnisorientiert ein lei[X.]htfertiges Handeln des Ges[X.]häftsführers zu vermeiden. Diese Prämisse überzeuge ni[X.]ht angesi[X.]hts einer mögli[X.]hen Haftung gegenüber der [X.]. Eine s[X.]huld-haft
fehlerhafte Ges[X.]häftsführung, die zu einer Minderung der Masse führe, be-deute einen S[X.]haden der [X.], was
eine S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht der [X.] gegenüber der [X.] zur Folge habe.

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II.

Diese Ausführungen halten re[X.]htli[X.]her Prüfung ni[X.]ht stand. Den
Beklag-ten kann gegenüber der Klägerin eine Haftung analog §
61 [X.] treffen.

1. No[X.]h zutreffend geht das Berufungsgeri[X.]ht davon aus, dass die Be-stimmung des §
61 [X.] in vorliegender Gestaltung ni[X.]ht unmittelbar anwend-bar
ist.

Der Insolvenzverwalter ist gemäß §
60 Abs. 1 Satz
1 [X.] allen Beteilig-ten zum S[X.]hadensersatz verpfli[X.]htet, wenn er s[X.]huldhaft die Pfli[X.]hten verletzt, die ihm na[X.]h diesem Gesetz obliegen. Ferner s[X.]huldet der Insolvenzverwalter gemäß §
61 Satz
1 [X.] einem [X.] S[X.]hadensersatz, wenn eine Masseverbindli[X.]hkeit, die dur[X.]h eine Re[X.]htshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse ni[X.]ht erfüllt werden kann. Beide
Vors[X.]hriften statuieren S[X.]hadensersatzpfli[X.]hten des Insolvenzverwalters. Im Rahmen des vorliegend über das Vermögen der S[X.]huldnerin eröffneten [X.] ist ohne Einsetzung eines Insolvenzverwalters Eigenverwaltung (§
270 [X.]) angeordnet worden. Mithin
war
die S[X.]huldnerin au[X.]h während der Dauer des Insolvenzverfahrens na[X.]h §
270 Abs.
1 Satz
1 [X.] bere[X.]htigt, unter der Aufsi[X.]ht eines Sa[X.]hwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen
([X.], Urteil
vom 9.
März 2017 -
IX
ZR 177/15, [X.], 673 Rn.
8). Die in der Re[X.]htsform einer GmbH & Co. [X.] geführte S[X.]huldnerin wur-de
dur[X.]h ihre Komplementär-GmbH (§
125 Abs.
1, §
161 Abs.
2 HGB) und [X.] dur[X.]h ihre Ges[X.]häftsführer (§ 35 Abs. 1 Satz 1, §
37 Abs.
2 GmbHG) -
hier au[X.]h den Beklagten
-
vertreten. Mangels seiner Einsetzung zum
Insolvenzver-walter
ist für eine unmittelbare Anwendung der §§
60, 61 [X.] gegenüber dem Beklagten kein Raum.
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2.
Jedo[X.]h können die Vors[X.]hriften der §§
60,
61 [X.] in der [X.] einer juristis[X.]hen Person analog auf die vertretungsbere[X.]htigten Ge-s[X.]häftsleiter angewendet werden.

Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Rege-lungslü[X.]ke aufweist und der zu beurteilende Sa[X.]hverhalt in re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, verglei[X.]hbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessen-abwägung, bei der er
si[X.]h von den glei[X.]hen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvors[X.]hrift, zu dem glei[X.]hen [X.] gekommen ([X.], Urteil vom 21.
Januar 2010 -
IX
ZR 65/09, [X.]Z 184, 101 Rn.
32; vom 14.
Dezember 2016 -
VIII
ZR 232/15, [X.]Z 213,
136 Rn.
33). Die Lü[X.]ke muss si[X.]h also aus einem unbeabsi[X.]htigten Abwei[X.]hen des Gesetzgebers von seinem -
dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zu-grunde liegenden
-
Regelungsplan ergeben ([X.], Urteil vom 21.
Januar 2010, aaO; vom 14.
Dezember 2016, aaO).

3. Das Gesetz enthält im Bli[X.]k auf die Haftung der Ges[X.]häftsleiter bei Anordnung
der Eigenverwaltung über das Vermögen einer
insolventen Gesell-s[X.]haft eine unbeabsi[X.]htigte Regelungslü[X.]ke, weil die Verweisung des § 270 Abs.
1 Satz 2 [X.] auf §§ 60, 61 [X.]
die Organe des S[X.]huldners ni[X.]ht unmit-telbar erfasst.

a) Die Mögli[X.]hkeit der Eigenverwaltung unter Aufsi[X.]ht eines Sa[X.]hwalters wurde entgegen der Empfehlung der [X.] (vgl. Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985,
[X.] f) bereits mit [X.] der Insolvenzordnung dur[X.]h die Regelung des §
270 [X.] ges[X.]haffen
(vgl. BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.]
ff). Das bisherige Verglei[X.]hsverfahren hatte na[X.]h 13
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Eins[X.]hätzung des Gesetzgebers gezeigt, dass es Vorteile haben kann, den S[X.]huldner im Grundsatz verfügungs-
und verwaltungsbefugt zu lassen, um die Kenntnisse und Erfahrungen der bisherigen Ges[X.]häftsleitung am besten zu nutzen. Für den S[X.]huldner bietet es na[X.]h Ansi[X.]ht des Gesetzgebers einen er-hebli[X.]hen Anreiz, re[X.]htzeitig den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, wenn er damit re[X.]hnen kann, au[X.]h na[X.]h der Verfahrenseröffnung ni[X.]ht völlig aus der Ges[X.]häftsführung verdrängt zu
werden (BT-Dru[X.]ks., aaO S.
223; BT-Dru[X.]ks. 17/5712, S. 39
f; ebenso Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]). Insbesondere soll mit Hilfe der Eigenverwaltung das Vertrauen der Ges[X.]häftspartner in die Ges[X.]häftsleitung des S[X.]huldners und deren Sanierungskonzept ni[X.]ht zerstört werden (BT-Dru[X.]ks. 17/5712, S.
39). Der Verwalter, der die Aufsi[X.]ht über den S[X.]huldner führt, wird in [X.] zur Re[X.]htsstellung des Insolvenzverwalters im Regelverfahren als Sa[X.]hwalter bezei[X.]hnet (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.]). Eine Haftung des Sa[X.]h-walters folgt
aus der Verweisung des §
274 [X.] auf
§
60 [X.].

b) Na[X.]h der Vorstellung des Gesetzgebers soll die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des S[X.]huldners bei Anordnung der Eigenverwaltung fort-bestehen. Der Gesetzgeber hat die Gefahr gesehen, dass eine Person, die den Eintritt der Insolvenz ni[X.]ht hat vermeiden können, mitunter ni[X.]ht geeignet ist, die Insolvenzmasse bestmögli[X.]h zu verwerten und die Belange der Gläubiger über die eigenen Interessen zu stellen. Deswegen wird der S[X.]huldner im Falle der Eigenverwaltung der Aufsi[X.]ht eines Sa[X.]hwalters unterstellt (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, S.
222
f). Die Befugnisse des S[X.]huldners und des Sa[X.]hwalters wer-den in der Weise abgegrenzt, dass die laufenden Ges[X.]häfte von dem [X.] geführt werden und der Sa[X.]hwalter einerseits die Ges[X.]häftsführung kontrol-liert und unterstützt, andererseits die besonderen Aufgaben wahrnimmt, die dem Insolvenzverwalter in erster Linie im Interesse der Gläubiger übertragen 17
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sind, insbesondere die Anfe[X.]htung von gläubigerbena[X.]hteiligenden
Re[X.]hts-handlungen (BT-Dru[X.]ks., aaO S.
223).
Bleibt die Verwaltungs-
und Verfü-gungsbefugnis des S[X.]huldners in der Eigenverwaltung unangetastet, haftet er au[X.]h in der Insolvenz na[X.]h den allgemeinen Vors[X.]hriften für von ihm zu ver-antwortende Pfli[X.]htwidrigkeiten.

[X.]) Das Gesetz hat dur[X.]h die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] die Haftungsbestimmungen der §§ 60, 61 [X.] im
Eigenverwaltungsverfahren grundsätzli[X.]h für anwendbar erklärt.

aa) Im Unters[X.]hied zu einer natürli[X.]hen Person kommt es bei der [X.] einer [X.] zu einer Trennung zwis[X.]hen den
handelnden [X.]n
und dem S[X.]huldner
[X.], Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 165). Faktis[X.]h nehmen
die Ges[X.]häftsleiter einer Gesell-s[X.]haft im Rahmen der Eigenverwaltung weitgehend die Befugnisse wahr, die im
Regelverfahren dem Insolvenzverwalter obliegen. Da die Vors[X.]hriften des [X.] Insolvenzre[X.]hts au[X.]h bei dieser Verfahrensgestaltung im Grundsatz unverändert gelten, üben
die Organe des S[X.]huldners na[X.]h dem Willen des [X.] etwa das Wahlre[X.]ht bei gegenseitigen Verträgen aus und verant-worten die Verwertung von Si[X.]herheiten (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.]).

[X.]) Mit dem
Gesetz zur weiteren Erlei[X.]hterung der Sanierung von Unter-nehmen vom 7. Dezember 2011 ([X.] I S.
2582; na[X.]hfolgend ESUG) wurde die Mögli[X.]hkeit der Eigenverwaltung gestärkt und ausgebaut. Dur[X.]h §
276a Satz 1 [X.] hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die [X.] keine weitergehenden Einflussmögli[X.]hkeiten auf die Ges[X.]häftsführung haben sollen als in dem Fall, dass ein Insolvenzverwalter bestellt ist (BT-Dru[X.]ks. 17/5712, S.
42). Um die Unabhängigkeit der Ges[X.]häftsleiter zu stärken, sieht 18
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der Gesetzgeber in §
276a Satz 2 [X.] vor, dass die A[X.]erufung und Neube-stellung der Mitglieder der Ges[X.]häftsleitung der Zustimmung des Sa[X.]hwalters bedarf (BT-Dru[X.]ks., aaO). Die Führung der Ges[X.]häfte ist na[X.]h dem Willen des Gesetzgebers an dem Interesse der Gläubiger auszuri[X.]hten (BT-Dru[X.]ks., aaO; [X.], [X.], 777, 779; [X.], [X.] 2011, 1603, 1607; [X.] in [X.], 2015, 261, 272). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber den [X.] und die Re[X.]htsstellung der Ges[X.]häftsleiter in der Eigenverwal-tung einer [X.] no[X.]h stärker dem Amt eines Insolvenzverwalters ange-gli[X.]hen ([X.], Die Aktiengesells[X.]haft in der Eigenverwaltung, 2006, 77, 79), der im Falle einer Pfli[X.]htverletzung na[X.]h §§
60, 61 [X.] haftet.

[X.]) Die besonderen haftungsre[X.]htli[X.]hen Gefahren, wel[X.]he die Tätigkeit der Ges[X.]häftsleiter im Eigenverwaltungsverfahren für die Beteiligten
birgt, [X.] dem Gesetzgeber im Ansatz bewusst (vgl. BT-Dru[X.]ks. 12/2443, S.
222). Werden die [X.] über ihre originären gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Befugnisse hinaus mit Aufgaben eines Insolvenzverwalters betraut, besteht fol-geri[X.]htig ein spezielles Haftungsbedürfnis (vgl. bereits Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]), dem das Gesetz dur[X.]h die Verwei-sung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf §§ 60, 61 [X.] zu genügen su[X.]ht. Na[X.]h
dem Willen des Gesetzgebers sollen für das Verfahren außerhalb des Berei[X.]hs der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des S[X.]huldners dur[X.]h die Verwei-sung des §
270 Abs. 1 Satz
2 [X.] die allgemeine Vors[X.]hriften gelten (BT-Dru[X.]ks., aaO S.
223). Zu diesen allgemeinen Vors[X.]hriften gehören, weil eine irgendwie geartete Bes[X.]hränkung
der Verweisung ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h ist,
au[X.]h die Haftungsbestimmungen der §§ 60, 61 [X.]
[X.], Die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 1999, 182; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung dur[X.]h das Insolvenzgeri[X.]ht, 2005, 37; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
270 Rn.
180).
Mögli[X.]herweise ging der Gesetzgeber davon aus, bereits mit dieser 21
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Verweisung dem von der [X.] angemahnten
[X.]sbedürfnis (vgl. Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, S.
126) umfassend genügt zu haben.

d) Allerdings war si[X.]h der Gesetzgeber ni[X.]ht darüber im Klaren, wie
si[X.]h die Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] au[X.]h auf die Bestimmungen der §§
60, 61 [X.] bei Anordnung der Eigenverwaltung über das Vermögen einer [X.] gestaltet, die dur[X.]h ihre Organe vertreten wird.
Insoweit besteht eine planwidrige Regelungslü[X.]ke.

aa) Bes[X.]hränkte si[X.]h die Anwendung der §§ 60, 61 [X.] nur auf den S[X.]huldner, wäre damit für die Beteiligten haftungsre[X.]htli[X.]h wenig
gewonnen, weil der S[X.]huldner für Pfli[X.]htverletzungen, die er selbst oder seine Organe zu verantworten haben, ohnehin na[X.]h allgemeinen Vors[X.]hriften einzustehen hat
und zudem sein Haftungsvermögen in der Insolvenz verbrau[X.]ht wird (Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]). Dem Gesetzgeber kann s[X.]hwerli[X.]h unterstellt werden, eine praktis[X.]h zumindest weitgehend be-deutungslose
Regelung ges[X.]haffen
zu haben.
Vielmehr liegt es nahe, dass der
Gesetzgeber bei der Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf §§ 60, 61 [X.]
die Unters[X.]heidung zwis[X.]hen natürli[X.]hen Personen und juristis[X.]hen Per-sonen als S[X.]huldner ni[X.]ht beda[X.]ht
hat
(vgl. [X.] in [X.], 2015, 261, 268).

[X.]) Da der Gesetzgeber das Eigenverwaltungsverfahren insbesondere natürli[X.]hen Personen wie Einzelkaufleuten und freiberufli[X.]hen Unternehmern eröffnen wollte (vgl. BT-Dru[X.]ks. 17/5712, [X.]), hat er si[X.]h mit der Frage der Haftung von [X.]n des S[X.]huldners ni[X.]ht im Einzelnen
auseinan-dergesetzt. Erst im Rahmen des ESUG ist si[X.]h der Gesetzgeber der
Abgren-22
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-
zung
zwis[X.]hen der eigenverwalteten [X.] und ihren die Eigenverwal-tung dur[X.]hführenden
Vertretungsorgangen punktuell gewidmet. Dabei hat er eine Klarstellung des Inhalts vorgenommen, dass die Eigenverwaltung bei einer [X.] ni[X.]ht für eine bestimmte natürli[X.]he Person als Ges[X.]häftsleiter [X.] wird, sondern die jeweilige Ges[X.]häftsleitung der insolventen Gesell-s[X.]haft als ganze betrifft (BT-Dru[X.]ks. 17/5712, [X.]).
Diese Formulierung ist insoweit uns[X.]harf, als die Eigenverwaltung über das Vermögen der insolventen [X.] angeordnet wird und ledigli[X.]h ihre Ausübung den Ges[X.]häftsleitern obliegt. Sie bestätigt den Befund, dass der Gesetzgeber die Besonderheiten der Umsetzung der Eigenverwaltung dur[X.]h [X.] des S[X.]huldners ni[X.]ht voll überbli[X.]kt hat. Immerhin kann der gesetzgeberis[X.]hen Äußerung entnom-men werden, dass bei juristis[X.]hen Personen die Ges[X.]häftsleitung eigentli[X.]her Adressat der Eigenverwaltung ist. Wird die Eigenverwaltung dur[X.]h die Ge-s[X.]häftsleiter wahrgenommen,
kommt es bei einer [X.] zu einem
Ausei-nanderfallen des S[X.]huldners und der für ihn au[X.]h in der Eigenverwaltung han-delnden Organe.

[X.]) Dieser Umstand wirft die von dem Gesetzgeber ni[X.]ht näher behan-delte Frage auf, ob die Organe einer [X.] in der Eigenverwaltung den Beteiligten für Pfli[X.]htwidrigkeiten na[X.]h §§ 60, 61 [X.] haften. Ausdrü[X.]kli[X.]h sieht das Gesetz dur[X.]h
§
274 Abs.
1, § 60 Abs. 1 [X.] eine Haftung
des Sa[X.]hwalters vor, wenn er seine Aufgabe, die Ges[X.]häftsführung zu überwa[X.]hen, missa[X.]htet (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, S.
224). Die Überwa[X.]hung betrifft gemäß § 274 Abs. 2 [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h die Ges[X.]häftsführung und ni[X.]ht die Person des S[X.]huldners
([X.] in [X.], 2015, [X.], 268 f). Trifft den [X.], ers[X.]heint es folgeri[X.]htig, glei[X.]hermaßen die Ges[X.]häftsleiter
als überwa[X.]hte, unmittelbar handelnde Personen
einer Haftung zu unterwerfen, zumal si[X.]h mit der Eigenverwaltung besondere Pfli[X.]hten
der Ges[X.]häftsleitung
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verbinden.
Diese Bewandtnis
hat der Gesetzgeber, soweit er si[X.]h mit einer Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] auf §§ 60, 61 [X.]
begnügte, ersi[X.]ht-li[X.]h ni[X.]ht ergründet.
Hätte der Gesetzgeber ungea[X.]htet der Haftung des Sa[X.]h-walters die Organe der [X.] von einer Haftung entbinden wollen, hätte es si[X.]h aufgedrängt, eine entspre[X.]hende ausdrü[X.]kli[X.]he Regelung vorzuneh-men.
Das
S[X.]hweigen des Gesetzgebers kann vor dem Hintergrund der Verwei-sung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] au[X.]h auf die Haftungsvors[X.]hriften der §§ 60, 61 [X.] ni[X.]ht dahin gedeutet
werden, dass die Ges[X.]häftsleiter einer in [X.] befindli[X.]hen [X.] keine Haftung trifft [X.], Die [X.] in der Insolvenz, 1999, 182 f; vgl. [X.] in [X.], 2015, 613, 623, Bitter/[X.], Z[X.] 2018, 557, 572; aA [X.], [X.] in der Eigenverwaltung, 2006, 78).

4. Die bestehende Gesetzeslü[X.]ke kann ni[X.]ht im Rü[X.]kgriff auf die allge-mein
für Ges[X.]häftsleiter einer Kapitalgesells[X.]haft geltenden Haftungstatbestän-de angemessen ausgefüllt werden.

a)
Da die Ges[X.]häftsleiter in der Insolvenz einer eigenverwalteten Gesell-s[X.]haft über ihre organs[X.]haftli[X.]hen Befugnisse hinaus originäre Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahrnehmen, ist ein besonderes Haftungsbedürfnis für et-waige Pfli[X.]htverletzungen anzuerkennen (Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]).

aa) Die Ges[X.]häftsleiter üben in der Eigenverwaltung die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis für das Unternehmen aus und verwerten besi[X.]herte Gegenstände (§
282 [X.]). Ferner befinden die Ges[X.]häftsleiter über die Erfül-lung ni[X.]ht vollständig abgewi[X.]kelter Verträge (§
279 [X.]) wie au[X.]h über die Ausübung von Sonderkündigungsre[X.]hten (§§
109, 113 [X.]). Überdies
können 26
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14
-
die Ges[X.]häftsleiter die Feststellung einer Forderung zur Tabelle dur[X.]h ihren Wi[X.]pru[X.]h verhindern (§
283 Abs. 1 [X.]). S[X.]hließli[X.]h ents[X.]heiden sie über die Aufnahme unterbro[X.]hener (§
240 ZPO) Re[X.]htsstreitigkeiten ([X.]/
[X.], [X.], 19.
Aufl., §
270 Rn.
18; [X.], Die Aktiengesells[X.]haft in der Eigenverwaltung, 2006, 77). Damit werden den Ges[X.]häftsleitern in der [X.] Befugnisse übertragen, die ni[X.]ht in ihrer gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Organstellung wurzeln ([X.], [X.] 2015, 115, 124; [X.], [X.], 4.
Aufl., Rn. 8.13; [X.] in [X.], 2015, 261, 262;
aA [X.], [X.] 2011, 1603, 1607). Dementspre[X.]hend betrifft die
Überwa[X.]hung der Ge-s[X.]häftsleiter dur[X.]h den Sa[X.]hwalter in erster Linie die ordnungsgemäße [X.] ihrer insolvenzre[X.]htli[X.]hen Befugnisse ([X.],
aaO S.
269). Infolge des s[X.]hwerpunktmäßigen insolvenzre[X.]htli[X.]hen Verantwortungsberei[X.]hs
wird der Ges[X.]häftsleiter in der Eigenverwaltung als Amtswalter mit gesetzli[X.]h be-stimmten Re[X.]hten und Pfli[X.]hten bezei[X.]hnet
([X.],
aaO; [X.], aaO S.
125; [X.]/[X.], aaO Rn. 17; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 270 Rn.
9),
glei[X.]hsam als Insolvenzverwalter in eigener Sa[X.]he ([X.] in [X.], 2015, 613). Die zugunsten der Beteiligten wahrzunehmenden insolvenz-re[X.]htli[X.]hen S[X.]hutzpfli[X.]hten hängen ni[X.]ht davon ab, ob unter der Leitung eines Insolvenzverwalters ein Regelverfahren oder in der Verantwortung der Vertre-tungsorgane ein
Eigenverwaltungsverfahren
stattfindet ([X.], aaO S.
268).

[X.]) Werden die Ges[X.]häftsleiter ihren
insolvenzspezifis[X.]hen Pfli[X.]hten ni[X.]ht gere[X.]ht, verbinden si[X.]h damit
naturgemäß haftungsre[X.]htli[X.]he Folgerungen (Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]).
Es entspri[X.]ht einem allgemeinen Grundsatz, dass jeder, der über erhebli[X.]he Herrs[X.]hafts-
und Einflussmögli[X.]hkeiten verfügt, im Falle eines Fehlgebrau[X.]hs einer persönli[X.]hen Haftung zu unterwerfen ist. Die persönli[X.]he Haftung soll die Verantwortli[X.]hen dazu anhalten, von ihren Befugnissen unter Wahrung der Belange betroffener 29
-
15
-
Dritter sorgfältig Gebrau[X.]h zu ma[X.]hen
(Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/
[X.], 3. Aufl., §
60 Rn.
1a; [X.], Die Haftung der Ges[X.]häftsfüh-rungsorgane einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S.
256
f). Ebenso soll die ordnungsgemäße Amtsausübung des [X.] dur[X.]h seine Haftung gefördert werden (vgl. [X.],
Bes[X.]hluss vom 19.
September 2013 -
IX
AR(VZ)
1/12, [X.]Z 198, 225 Rn.
12, 26 f). Diese Er-wägungen gelten glei[X.]hermaßen für die Tätigkeit der [X.] in der Eigenverwaltung einer [X.]. Bei
diesem Befund besteht ebenso wie im Regelverfahren
ein Haftungsbedürfnis, wenn Ges[X.]häftsleiter einer eigenverwal-teten [X.] die ihnen übertragenen insolvenzre[X.]htli[X.]hen Befugnisse feh-lerhaft ausüben.

b) Die gesetzli[X.]he Ges[X.]häftsleiterhaftung insbesondere aus §
43 Abs.
2 GmbHG, §
93 Abs.
2 Satz 1 [X.] ist entgegen im S[X.]hrifttum vertretenen
Auf-fassung (Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung dur[X.]h das Insolvenzge-ri[X.]ht, 2005, 43) als reine Binnenhaftung ni[X.]ht geeignet, die bere[X.]htigten Inte-ressen der Beteiligten wirksam zu s[X.]hützen, die dur[X.]h Pfli[X.]htwidrigkeiten der [X.] einer in Eigenverwaltung geführten [X.] ges[X.]hädigt werden.

aa) Die S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht der [X.] aus §
43 Abs.
2 GmbHG, §
93 Abs.
2 Satz 1 [X.] bes[X.]hränkt si[X.]h auf die von ihnen pfli[X.]htwid-rig
verursa[X.]hten Eigens[X.]häden der [X.]. Die Ges[X.]häftsleiter haften bei einer Verletzung ihrer Pfli[X.]hten na[X.]h dem eindeutigen Wortlaut der Vors[X.]hriften nur der [X.] selbst und ni[X.]ht den [X.]sgläubigern. Zwar [X.] die Pfli[X.]hten zur ordnungsgemäßen Ges[X.]häftsführung, die dem [X.] einer GmbH und den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesells[X.]haft aufgrund ihrer Organstellung obliegen (§ 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 30
31
-
16
-
[X.]), au[X.]h die Verpfli[X.]htung, dafür zu sorgen, dass
si[X.]h die [X.] re[X.]htmäßig verhält und ihren gesetzli[X.]hen Verpfli[X.]htungen genügt ([X.], Urteil vom 10.
Juli 2012 -
VI
ZR 341/10, [X.]Z
194, 26 Rn.
22). Diese au[X.]h die erwei-terten Bindungen einer Eigenverwaltung umfassende Legalitätspfli[X.]ht ([X.] in
[X.], 2015, 613, 629) besteht aber nur gegenüber der [X.] und ni[X.]ht au[X.]h im Verhältnis zu außenstehenden [X.]. Die Bestimmungen der §
43 Abs.
1 GmbHG, § 93 Abs.
1 [X.] regeln allein die Pfli[X.]hten der [X.] aus ihrem dur[X.]h die Bestellung begründeten Re[X.]htsverhältnis zur Gesell-s[X.]haft. Sie dienen ni[X.]ht dem Zwe[X.]k, [X.]sgläubiger vor den mittelbaren Folgen einer sorgfaltswidrigen Ges[X.]häftsleitung zu s[X.]hützen. Aus diesem Grund bilden
die Bestimmungen der § 93 Abs. 1 [X.], § 43 Abs. 1 GmbHG au[X.]h keine S[X.]hutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ([X.], aaO Rn. 23). Eine Außenhaftung des Ges[X.]häftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesells[X.]haft kommt nur in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Anspru[X.]hsgrundlagen etwa deliktis[X.]her Art in Betra[X.]ht ([X.], aaO Rn.
24).

[X.]) Überdies begründen Pfli[X.]htwidrigkeiten der Ges[X.]häftsleiter zum Na[X.]hteil am Insolvenzverfahren Beteiligter ni[X.]ht ohne weiteres einen gemäß §
43 Abs.
2
GmbHG, § 93 Abs.
2 Satz 1 [X.] ersatzfähigen Eigens[X.]haden der [X.] (vgl. Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl.,
§
60 Rn.
1). Allein in einer dur[X.]h eine verzögerte Antragstellung bedingten Ver-s[X.]hle[X.]hterung der [X.] der Gläubiger äußert si[X.]h kein S[X.]haden der [X.] ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 21.
Aufl., §
64 Rn.
219). Ebenso rufen na[X.]h Antragstellung dur[X.]h den Ges[X.]häftsleiter begrün-dete Verbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht zwingend einen S[X.]haden der [X.] hervor (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 1998 -
II
ZR 146/96, [X.]Z 138, 211, 216
f). Glei[X.]hes gilt für die Eingehung von Masseverbindli[X.]hkeiten, sofern die Gesell-32
-
17
-
s[X.]haft eine vollwertige Gegenleistung erhalten hat ([X.], Die Haftung der [X.] einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, [X.] ff; vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2006 -
II ZR 166/05, [X.], 257 Rn. 10; [X.], [X.], 1201, 1206). [X.] ni[X.]ht zur Tilgung einer vorrangigen Verbindli[X.]hkeit, sondern zur Erfüllung anderer Forderungen oder zur Ans[X.]haffung von [X.] verwendet, kommt es ni[X.]ht zu
einem
S[X.]haden der [X.] ([X.], Urteil
vom 5. Oktober
1989
-
IX ZR 233/87, [X.], 1407, 1408 f; vom 21.
März 1994 -
II
ZR 260/92, [X.], 872, 873; [X.] in [X.], 2015, 613, 628; [X.], aaO S.
152 f). Dur[X.]h die von den Ges[X.]häftsleitern zu verantwortende
Verwertung mit Aus-
und [X.] belasteter
Ge-genstände erleidet die [X.] keinen S[X.]haden, wenn der Erlös zur [X.] ihrer Verbindli[X.]hkeiten
eingesetzt wird ([X.] in [X.], 2015, 261, 265; [X.], aaO S. 207 f). Vielmehr
findet ein
Vorteilsausglei[X.]h
statt, weil
die [X.] dur[X.]h die Verwertung von Aussonderungsgut von sonstigen Verbindli[X.]hkeiten befreit wird
([X.] in [X.], aaO).

[X.]) Den Belangen der Verfahrensbeteiligten wird
ebenfalls ni[X.]ht
hinrei-[X.]hend
genügt, indem die [X.] selbst im Falle etwaiger Pfli[X.]htverletzun-gen ihrer Organe kraft der Verweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] einer
[X.] aus §§
60, 61 [X.] unterworfen wird, die sie als Eigens[X.]haden gemäß §
93 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 43 Abs. 2 GmbHG zum Rü[X.]kgriff gegen den Ge-s[X.]häftsleiter bere[X.]htigt
(in diesem Sinne [X.]/[X.], [X.], 1097, 1102
ff; [X.]/[X.], Z[X.] 2013, 2233, 2244;
[X.], [X.]
178 (2014), 603, 610
ff; [X.]/Knapp, Z[X.] 2014, 2245, 2250; [X.]/[X.] in [X.], 2015, 331, 335; [X.], Insolvenzre[X.]ht, 4. Aufl., Rn.
8.14; Kolmann, S[X.]hutzs[X.]hirmverfahren, 2014, Rn. 862;
[X.], Die Eigenverwaltung in der 33
-
18
-
Insolvenz, 1999, 1172 ff, 185; ablehnend bereits
Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]).

aa) Für Einzels[X.]häden eines Beteiligten, die der Insolvenzverwalter ver-ursa[X.]ht, haftet die Masse
gemäß §
55 Abs. 1 Nr.
1 [X.], §
31 BGB (Mün[X.]h-Komm-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., §
60 Rn.
112; [X.]/[X.], [X.], 2007, §
60 Rn.
186). Die Zure[X.]hnungsnorm des §
31 BGB ermögli[X.]ht es, die Masse für die Verletzung vertragli[X.]her oder deliktis[X.]her Pfli[X.]hten dur[X.]h den Insolvenzverwalter in Anspru[X.]h
zu nehmen
([X.], Urteil vom 1.
Dezember 2005 -
IX ZR 115/01, Z[X.] 2006, 100 Rn.
16; [X.], Z[X.] 2007, 781 Rn. 24). In glei[X.]her Weise
hat
die eigenverwaltete [X.] na[X.]h §
31 BGB gegenüber
Gläubigern für Pfli[X.]htverletzungen ihrer Ges[X.]häftsleiter
einzustehen
(vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 1958 -
VI [X.], MDR
1959, 202; vom 8. Juli 1986
-
VI [X.], [X.]Z 98, 148, 151 ff; [X.], 72, 75). Bei dieser Sa[X.]hlage ist
kein praktis[X.]hes Bedürfnis
erkennbar, eine zusätzli[X.]he Haftung der [X.] aus §§
60, 61
[X.] abzuleiten, zumal es an einer besonderen Haftungsmasse
mangelt, aus der diese Ansprü[X.]he befriedigt werden könnten
(Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., §
270 Rn.
175¸ [X.], [X.] 2015, 115, 125; [X.], [X.], 101, 103; [X.]/[X.], Handbu[X.]h Restrukturierung in der Insolvenz Eigenverwaltung und Insolvenzplan, 2.
Aufl., §
18 Rn. 6;
[X.]. [X.], 1833, 1842; [X.], [X.] 2012, 1551, 1554; [X.], Die Aktiengesells[X.]haft in der [X.], 2006, 79; [X.], Z[X.] 2014, 1694, 1697;
Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]).
Selbst die Einstufung
der S[X.]ha-densersatzansprü[X.]he aus §§ 60, 61 [X.] als
Masseverbindli[X.]hkeiten (§
55 Abs.
1 Nr. 1 [X.]) würde in massearmen Verfahren einen umfassenden Gläu-bigers[X.]hutz ni[X.]ht gewährleisten (Bitter/[X.], Z[X.] 2018, 557, 568 f; mit bea[X.]htli[X.]hen Gründen gegen die Qualifizierung
als Masseverbindli[X.]hkeiten [X.], Die Haftung der [X.] einer insolvenzre[X.]htli[X.]h [X.]
-
19
-
genverwalteten GmbH oder AG, 2017, 144 f; ebenfalls zweifelnd [X.]/
[X.], [X.], 1097, 1102; [X.], [X.], 101, 103 f). Überdies entspri[X.]ht es der Konzeption des §
56 [X.], die Insolvenzverwaltung natürli-[X.]hen Personen zu übertragen, die persönli[X.]h unbes[X.]hränkt na[X.]h außen haften (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], aaO §
270 Rn.
180; [X.], aaO [X.] f; vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 19.
September 2013 -
IX
AR(VZ)
1/12, [X.]Z 198, 225 Rn.
26 f). Damit wäre eine Haftung allein der eigenverwalteten [X.] selbst s[X.]hwerli[X.]h
vereinbar (vgl. Erster Beri[X.]ht der [X.] für [X.], 1985, [X.]27).

[X.]) Der Zwe[X.]k der §§
60, 61 [X.], für Pfli[X.]htverletzungen neben dem S[X.]huldner einen personenvers[X.]hiedenen, leistungsfähigen [X.] in Regress zu nehmen, wird zudem verfehlt, wenn si[X.]h die Haftung aus §§
60, 61 [X.] [X.] unmittelbar gegen den S[X.]huldner selbst ri[X.]htet ([X.]/[X.],
aaO; [X.]/Uhlenbru[X.]k/[X.], [X.] in Krise,
Sanierung und Insolvenz, 5.
Aufl., Rn.
9.140; [X.], aaO). Da die Vors[X.]hriften der §§
60, 61 [X.] Ge-s[X.]hädigte
mit Hilfe eines Direktanspru[X.]hs der [X.] entheben sollen, si[X.]h aus Ansprü[X.]hen des S[X.]huldners gegen den Verwalter zu befriedigen (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/[X.], aaO §
60 Rn.
1
f), wäre es entge-gen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts (in diesem Sinne ebenfalls [X.]/
[X.], [X.], 1097, 1103; [X.]/Knapp, Z[X.] 2014, 2245, 2250; Kolmann, S[X.]hutzs[X.]hirmverfahren, 2014, Rn. 862) ni[X.]ht sa[X.]hgere[X.]ht, eine [X.] der [X.] aus §§
60, 61 [X.] zu statuieren, um auf der Grundlage des in §
43 Abs.
2 GmbHG,
§ 93 Abs. 2 Satz 1 [X.] wurzelnden Freistellungs-anspru[X.]hs der [X.] gegen den Ges[X.]häftsleiter Rü[X.]kgriff zu nehmen (ablehnend [X.], aaO [X.]; Bitter/[X.], Z[X.] 2018, 557, 568, 571
ff). Der Direktanspru[X.]h des Beteiligten gegen den Ges[X.]häftsleiter aus §§
60, 61 [X.] bewirkt zudem, dass mit seiner Geltendma[X.]hung
faktis[X.]h der 35
-
20
-
Freistellungsanspru[X.]h des daneben selbst haftenden
S[X.]huldners
dur[X.]hgesetzt wird
(vgl. Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., §
60 Rn.
113).

[X.]) Vor diesem
Hintergrund
wird eine
um Ansprü[X.]he aus §§ 60, 61 [X.] aufgesto[X.]kte
Binnenhaftung der
Ges[X.]häftsleiter
den s[X.]hutzwürdigen Belangen außenstehender Gläubiger nur unvollkommen
gere[X.]ht. Alleiniger Vorteil dieses Haftungsmodells wäre es, dass ein Eigens[X.]haden der [X.] in Anwen-dung von § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 Satz 1 [X.] ni[X.]ht abgelehnt werden kann, wenn
sie für die Pfli[X.]htwidrigkeiten ihres Ges[X.]häftsleiters gegenüber ei-nem [X.] na[X.]h §§ 60, 61 [X.] einstehen muss (Lü[X.]ke/Simon in Saenger/
Inhester, GmbHG, 3.
Aufl., §
43 Rn.
50; Bitter/[X.], Z[X.] 2018, 557, 568; dies bea[X.]htet [X.] in [X.], 2015, 613, 630 ni[X.]ht). Allerdings bliebe Gläubigern vielfa[X.]h nur die wenig effektive Mögli[X.]hkeit, na[X.]h erfolgloser Inanspru[X.]hnahme der [X.] auf deren Haftungsanspru[X.]h (§ 43 Abs. 2 GmbHG, §
93 Abs. 2 Satz 1 [X.]) gegen den Ges[X.]häftsleiter zuzugreifen. [X.] die [X.] zu einer Abtretung des Anspru[X.]hs ni[X.]ht bereit, müsste der Gläubiger ihn si[X.]h erst dur[X.]h einen [X.] gegen die
[X.] und die ans[X.]hließende Pfändung des Regressanspru[X.]hs gegen den [X.] vers[X.]haffen ([X.] in [X.], 2015, 261, 263). Im Hinbli[X.]k auf ei-nen etwaigen Befreiungsanspru[X.]h der [X.] gegen den Ges[X.]häftsführer wäre zu bedenken,
dass si[X.]h dieser Anspru[X.]h in der Insolvenz in einen Zah-lungsanspru[X.]h verwandelt, der gegenüber der Masse zu erfüllen ist und darum ni[X.]ht allein dem ges[X.]hädigten Gläubiger zugutekommt ([X.], aaO [X.]). Den haftungsre[X.]htli[X.]hen Umweg eines Zugriffs über die
Insolvenzmasse auf das Vermögen des Verwalters ([X.], aaO [X.]) will das Gesetz den Betei-ligten eines Insolvenzverfahrens dur[X.]h die Regelung der §§ 60, 61 [X.] gerade ersparen (vgl. Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/[X.], aaO § 60 Rn. 1).

36
-
21
-

d) Ebenso s[X.]heiden im Falle der Ni[X.]hterfüllung vertragli[X.]her Verbindli[X.]h-keiten dur[X.]h die in Eigenverwaltung geführte [X.] entgegen im S[X.]hrift-tum vertretener Ansätze ([X.], [X.], 2. Aufl., §§ 270, 270a Rn.
25; [X.] in [X.], 2015,
261, 276 ff; [X.], [X.] 2012, 1369, 1370) regelmäßig Ansprü[X.]he der Gläubiger
aus Vers[X.]hulden bei Vertrags-s[X.]hluss (§
280 Abs.
1, §
241 Abs.
2, §
311 Abs.
3 BGB) gegen die Ges[X.]häftslei-ter
aus.
Wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend annimmt, hat der Beklagte
gegen-über der Klägerin keinen Vertrauenstatbestand
ges[X.]haffen, der eine Haftung aus Vers[X.]hulden bei Vertragss[X.]hluss re[X.]htfertigen
könnte.

aa) Der Beklagte hat mit Wirkung für und gegen die Masse einen Auftrag erteilt. Darüber hinaus hat er keinerlei Verantwortung übernommen; er hat -
au[X.]h in der vieldeutigen Funktion als "Sanierungsges[X.]häftsführer"
-
ni[X.]ht den Eindru[X.]k erwe[X.]kt, persönli[X.]h dafür sorgen zu wollen, dass der Vertrag dur[X.]hge-führt und die Klägerin ihr Geld erhalten werde
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Mai 2005
-
IX ZR 114/01, [X.], 1421, 1422). Ein Verwalter
oder Ges[X.]häftslei-ter, der pfli[X.]htwidrig eine erkennbar ni[X.]ht gede[X.]kte Masses[X.]huld begründet, haftet ohne Hinzutreten besonderer Umstände
ni[X.]ht persönli[X.]h aus Vers[X.]hul-den bei Vertragss[X.]hluss ([X.], aaO).

[X.]) Soweit in diesen Konstellationen unter Berufung
auf die Gesetzes-materialien der Insolvenzordnung eine
Haftung des Verwalters aus Vers[X.]hulden aus Vertragss[X.]hluss befürwortet wird ([X.] in [X.], 2015, 261, 278
f), kann dieser
re[X.]htli[X.]hen Würdigung ni[X.]ht gefolgt werden.

(1) Der Gesetzgeber hat zwar bei absehbarer Masseunzulängli[X.]hkeit
eine s[X.]hon na[X.]h allgemeinen Regeln eingreifende haftungsbewehrte Warn-pfli[X.]ht des Insolvenzverwalters erwogen, jedo[X.]h in Anbetra[X.]ht
der abwei[X.]hen-37
38
39
40
-
22
-
den,
von ihm ausdrü[X.]kli[X.]h zitierten
hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung mit Hilfe von §
61 [X.] eine spezielle Haftungsvors[X.]hrift ges[X.]haffen (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.]). Hätte der Gesetzgeber bereits auf der Grundlage der Grundsätze des Vers[X.]huldens bei Vertragss[X.]hluss eine Haftung des [X.] -
wie au[X.]h sonstiger [X.]
-
begründen wollen, hätte er auf eine gesetzli[X.]he Vors[X.]hrift ganz verzi[X.]hten oder klarstellend eine entspre-[X.]hende allgemeine Regelung erlassen
können. Davon hat er aber gerade [X.] genommen, sondern mit der
Einführung von § 61 [X.] einen
Sondertat-bestand als notwendig era[X.]htet.

(2) Zudem hat der Gesetzgeber zeitli[X.]h na[X.]hfolgend in den Materialien zum S[X.]huldre[X.]htsmodernisierungsgesetz ausdrü[X.]kli[X.]h die Weiterentwi[X.]klung des Re[X.]htsinstituts der [X.]ulpa in [X.]ontrahendo im Bli[X.]k auf die Einbeziehung [X.] dur[X.]h § 311 Abs. 3 BGB Praxis und Wissens[X.]haft überantwortet und si[X.]h auf die Erläuterung bes[X.]hränkt, dass das einem [X.] entgegengebra[X.]hte Vertrauen als Haftungsvoraussetzung jedenfalls über das normale Verhand-lungsvertrauen hinausgehen muss (BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]). Vor diesem Hintergrund
verbietet es si[X.]h, bei einem -
wie hier
-
ni[X.]ht dur[X.]h besondere Er-klärungen gekennzei[X.]hneten
Vertragss[X.]hluss
die Grundsätze der Haftung aus [X.]ulpa in [X.]ontrahendo zum Na[X.]hteil eines Insolvenzverwalters, aber au[X.]h zum Na[X.]hteil von [X.]n und damit au[X.]h des Ges[X.]häftsleiters einer eigenverwalteten [X.] nutzbar zu ma[X.]hen.

e) Ansprü[X.]he der Beteiligten des Insolvenzverfahrens gegen die Ge-s[X.]häftsleiter können ni[X.]ht auf § 43 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit S[X.]hutzwirkung zugunsten Dritter gestützt wer-den.

41
42
-
23
-

aa) Ausnahmsweise stehen einer GmbH & Co.
[X.] na[X.]h den Grundsät-zen
des Vertrages mit S[X.]hutzwirkung zugunsten Dritter aus § 43 Abs.
2 GmbHG bei [X.] Ges[X.]häftsführung unmittelbar eigene S[X.]hadens-ersatzansprü[X.]he gegen den Ges[X.]häftsführer ihrer Komplementär-GmbH zu, wenn die alleinige oder wesentli[X.]he Aufgabe der
Komplementär-GmbH in der Führung der Ges[X.]häfte der Kommanditgesells[X.]haft besteht (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juni 2013 -
II ZR 86/11, [X.]Z
197, 304 Rn. 15 mwN). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass bei vernünftiger, Treu und Glauben und der Inte-ressenlage entspre[X.]hender Betra[X.]htung davon auszugehen ist, dass das wohl-verstandene Interesse der auss[X.]hließli[X.]h oder vorwiegend zur Ges[X.]häftsfüh-rung der [X.] eingesetzten Komplementär-GmbH ebenfalls auf eine ordnungs-gemäße Leitung der [X.] geri[X.]htet ist, weil sie auf
eine günstige wirts[X.]haftli[X.]he Entwi[X.]klung ihrer Beteiligung beda[X.]ht sein muss und als persönli[X.]h haftende [X.]erin selbst aus dem [X.]sverhältnis zu einer sorgfältigen Ges[X.]häftsführung verpfli[X.]htet ist, und dass
sie ferner darauf muss vertrauen können, dass ihr Ges[X.]häftsführer den Angelegenheiten der [X.] die glei[X.]he Sorgfalt widmet wie ihrer eigenen ([X.], Urteil vom 17. März 1987
-
VI ZR 282/85,
[X.]Z 100, 190, 193 f; vom 18. Juni 2013, aaO Rn. 18). Die organ-s[X.]haftli[X.]he Sonderre[X.]htsbeziehung zwis[X.]hen dem Ges[X.]häftsführer und der Komplementär-GmbH entfaltet dritts[X.]hützende Wirkung zugunsten der Kom-manditgesells[X.]haft ([X.], aaO Rn. 16).

[X.]) Diese speziell für die Sonderlage einer GmbH & Co.
[X.] entwi[X.]kelten [X.]sätze können entgegen im S[X.]hrifttum vertretener Auffassung [X.], Die Haftung bei der Eigenverwaltung, 2015, 270 ff, 287 f; [X.] in [X.], 2015, 261, 266 ff, 273; [X.], Die Haftung der Ges[X.]häftsführungs-organe einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, 213) ni[X.]ht nutzbar gema[X.]ht werden, um eine Außenhaftung des Ges[X.]häftsleiters 43
44
-
24
-
einer eigenverwalteten [X.] gegenüber deren
Gläubigern
zu begrün-den.

(1) Dur[X.]h die Haftung des Ges[X.]häftsführers einer Komplementär-GmbH ni[X.]ht nur gegenüber dieser [X.], sondern au[X.]h im Verhältnis zu der
GmbH & Co.
[X.] wird
auss[X.]hließli[X.]h die Binnenhaftung des Ges[X.]häftsführers
-
maßvoll
-
erweitert, ni[X.]ht aber einer unbegrenzten Außenhaftung zugunsten sämtli[X.]her Gläubiger der Kommanditgesells[X.]haft
Tür und [X.] geöffnet. Die [X.] ist dem Ges[X.]häftsführer der Komplementär-GmbH zumutbar, weil sie nur eingreift, wenn si[X.]h die wesentli[X.]hen Funktionen der Komplementär-GmbH in der Ges[X.]häftsführung für die Kommanditgesells[X.]haft ers[X.]höpfen. Betreibt die Komplementär-GmbH kein eigenes operatives Ges[X.]häft, muss der [X.] in seiner originären Funktion keine
nennenswerten
Haftungsrisiken be-für[X.]hten. Vielmehr wirken si[X.]h etwaige Pfli[X.]htwidrigkeiten des Ges[X.]häftsführers auss[X.]hließli[X.]h zu Lasten der Kommanditgesells[X.]haft aus. Darum erleidet der Ges[X.]häftsführer keinen gewi[X.]htigen
haftungsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hteil, wenn er für die dur[X.]h seine Ges[X.]häftsführung bei der Kommanditgesells[X.]haft entstehenden S[X.]häden unter dem Gesi[X.]htspunkt der gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Treuepfli[X.]ht verantwortli[X.]h gema[X.]ht wird.

(2) Im Gegensatz
zu der
speziellen
Gestaltung einer GmbH & Co.
[X.], wo si[X.]h Pfli[X.]htverletzungen des Ges[X.]häftsführers der Komplementär-GmbH regelmäßig nur zu Lasten der Kommanditgesells[X.]haft auswirken,
rufen Pfli[X.]ht-widrigkeiten des Ges[X.]häftsführers im Rahmen der Eigenverwaltung über das Vermögen einer GmbH einen eigenen, gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zu erset-zenden S[X.]haden der [X.] hervor. Würde der Ges[X.]häftsführer daneben Ansprü[X.]hen der [X.]sgläubiger ausgesetzt, käme es dur[X.]h die damit verbundene Außenhaftung zu einer s[X.]hrankenlosen
Haftungserweiterung, die 45
46
-
25
-
mit § 43 Abs. 2 GmbHG unvereinbar ist. Zudem sind die Gläubiger einer GmbH
an[X.] als eine GmbH &
Co.
[X.]
ni[X.]ht s[X.]hutzlos der Ges[X.]häftsführung des [X.]s der Komplementär-GmbH ausgeliefert (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2013 -
II ZR 86/11, [X.]Z
197, 304 Rn. 18), weil sie im Rahmen der Vertragsgestaltung -
sei es dur[X.]h Vereinbarung von Vorkasse oder Si[X.]herhei-ten
-
ihre Belange wahren können.

5. Die bestehende Gesetzeslü[X.]ke ist dahin zu s[X.]hließen, dass die Ge-s[X.]häftsleiter einer eigenverwalteten [X.] den Beteiligten entspre[X.]hend dem Regelungsplan des Gesetzes für die Verletzung ihnen obliegender insol-venzspezifis[X.]her Pfli[X.]hten analog §§ 60, 61 [X.] auf S[X.]hadensersatz haften. Die gebotene haftungsre[X.]htli[X.]he Glei[X.]hstellung einer insolventen, in [X.] befindli[X.]hen [X.] (§
270 Abs.
1 [X.]) mit einer im Regelinsol-venzverfahren befindli[X.]hen [X.] kann angesi[X.]hts fehlender anderweiti-ger hinrei[X.]hend geeigneter re[X.]htli[X.]her Instrumentarien nur verwirkli[X.]ht werden, indem die Ges[X.]häftsleiter der eigenverwalteten [X.] gegenüber den Beteiligten einer Haftung na[X.]h §§
60, 61 [X.] unterworfen werden ([X.], [X.], 112,
113; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
270 Rn.
70; HmbKomm-[X.]/Fiebig, 6.
Aufl., §
270 Rn.
43; FK-[X.]/Foltis, 9. Aufl., § 270 Rn.
43; [X.]/[X.], Handbu[X.]h Restrukturierung in der Insolvenz [X.] und Insolvenzplan, 2.
Aufl., §
18 Rn.
26 ff; [X.]. [X.], 1833, 1842; Bitter/[X.], Z[X.] 2018, 557, 571 ff; [X.], [X.] 2014, 113, 117
f; [X.], Z[X.] 2010, 1825, 1828
f; [X.], [X.] 2015, 113, 125
f bezogen auf §
60 [X.]; [X.], Z[X.] 2014, 1694, 1697; [X.], Die Haftung der Ges[X.]häftsfüh-rungsorgane einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S.
254
ff; wohl au[X.]h [X.], [X.], 80, 85; [X.]/[X.], Z[X.] 2013, 2233, 2244; HmbKomm-[X.]/[X.], aaO §
61 Rn.
5; [X.], [X.], 798, 804 f; Thesenpapier Gravenbru[X.]her Kreis, Z[X.] 2014, 1267, 1268; aA 47
-
26
-
gegen eine Haftung der [X.] und ihrer Organe: [X.], [X.] in der Eigenverwaltung, 2006, 80, 334; Uhlenbru[X.]k/Zipperer, [X.], 14.
Aufl., § 270 Rn. 17 ff, 35; [X.] in [X.], 2015, 613, 627 ff; [X.], Sanierungsges[X.]häftsführung in Krise und Eigenverwaltung, 2017, 344 ff; [X.], Eigenverwaltung, 2. Aufl., Rn. 521 ff; wohl au[X.]h [X.]/[X.], Z[X.] 2013, 482, 488; gegen eine Haftung der Organe der [X.]: FK-[X.]/[X.], 9.
Aufl., §
61 Rn.
3; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 3.
Aufl., § 60 Rn. 4; [X.],
[X.] 2012, 1551, 1554; [X.]/[X.], GmbHG, 11.
Aufl., § 64 Rn. 26; [X.]. [X.] 2011, 1603, 1607; Klin[X.]k, [X.] 2014, 938, 942; für eine Haftung der [X.] in Verbindung mit einem Rü[X.]kgriff gegen ihre Organe: [X.]/[X.], [X.], 1097, 1104
f; HK-[X.]/[X.], 9.
Aufl., §
60 Rn. 3; HK-[X.]/[X.], aaO §
270 Rn.
33; [X.]/Knapp, Z[X.] 2014, 2245, 2250; [X.], [X.] 178 (2014), 603, 610 ff; Kolmann, S[X.]hutzs[X.]hirm-verfahren, 2014, Rn. 862; [X.]/[X.] in [X.], 2015, S.
331, 337
ff; [X.], aaO S.
431, 446
f; [X.], Z[X.] 2015, 977, 995; [X.], Die [X.] in der Insolvenz, 1999, 172 ff, 185; 199 ff; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung dur[X.]h das Insolvenzgeri[X.]ht, 2005, 43; in diese Ri[X.]htung [X.], [X.], 101, 105 ff; [X.], [X.] 2015, 2559, 2561 f; [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 270 Rn. 20; [X.]/Poertzgen, [X.], 369, 376; [X.], in [X.], 2015, 613, 629 ff; Huhn, Die [X.] im Insolvenzverfahren, 2003, Rn. 625; für eine Haftung der Organe aus Vers[X.]hulden bei Vertragss[X.]hluss: [X.], [X.] 2012, 1369, 1370; Ja[X.]o-by in [X.], 2015, 261, 276 ff; [X.], [X.], 2. Aufl., §§
270, 270a Rn. 25; für eine Haftung der Organe na[X.]h den Grundsätzen des Vertrages mit S[X.]hutzwirkung zugunsten Dritter:
[X.],
Die Haftung bei der [X.], 2015, 259 ff).

-
27
-

a) S[X.]hon die [X.] ging aus [X.] Gründen davon aus, dass die [X.] einer [X.] im Falle der Einführung einer Eigenverwaltung glei[X.]h einem Insolvenzverwalter na[X.]h §§ 60, 61 [X.] haften.
Das geltende Re[X.]ht gestattet aufgrund der Verweisung des §
270 Abs. 1 Satz 2 [X.] au[X.]h auf diese Vors[X.]hriften ebenfalls ein sol[X.]hes
Ver-ständnis.

aa) Die [X.] hat von der Einführung einer [X.] abgeraten, weil während der Verfahrensdauer die Funktionsbe-rei[X.]he des Insolvenzverwalters einerseits und der [X.]sorgane ande-rerseits einer Trennung bedürften, die notwendige Abgrenzung aber kaum mög-li[X.]h sei, weil der Selbstverwalter in seiner Eigens[X.]haft als Vertreter des [X.]s andere Aufgaben erfüllen und andere Belange wahrnehme als in seiner Eigens[X.]haft
als Insolvenzverwalter. Die Ges[X.]häftsleitung habe die Interessen der Anteilseigner zu wahren, während der Insolvenzverwalter au[X.]h auf die Be-lange der Gläubiger Rü[X.]ksi[X.]ht zu nehmen habe
(Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.] f).
Die Ges[X.]häftsleitung wäre na[X.]h Eins[X.]hät-zung der [X.] überfordert, wenn sie als Selbstverwalter im Insolvenz-verfahren über die Funktion eines [X.]sorgans hinausgehende, dazu no[X.]h mit diesen ni[X.]ht lei[X.]ht zu vereinbarende Aufgaben zu erfüllen hätte
(Erster Beri[X.]ht
der [X.], aaO [X.]).

Allerdings
hat die [X.] als selbstverständli[X.]h betont, dass im Fal-le der von ihr abgelehnten
Einführung einer
Eigenverwaltung die Ges[X.]häftslei-tung für eine Verletzung ihrer insolvenzre[X.]htli[X.]hen Pfli[X.]hten persönli[X.]h haften müsste (Erster Beri[X.]ht der [X.], aaO; [X.], Die Haftung der [X.] einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwalten-den GmbH oder AG, 2017, S.
126).
Zwar könnten Pfli[X.]htverletzungen eines 48
49
50
-
28
-
einzelkaufmännis[X.]hen Unternehmens und einer Personenhandelsgesells[X.]haft ni[X.]ht haftungsre[X.]htli[X.]h sanktioniert werden, weil ihr Vermögen in der Insolvenz aufgebrau[X.]ht sei. Hingegen könnten ges[X.]häftsführungs-
und vertretungsbe-re[X.]htigte Organe der persönli[X.]hen Haftung unterworfen werden (Erster Beri[X.]ht der [X.], aaO).

[X.]) Die Gesetz gewordene Ausgestaltung der Eigenverwaltung steht [X.]n Überlegungen ni[X.]ht entgegen. Die [X.] hielt es für folgeri[X.]htig, dass die Eigenverwaltung die Bestellung der Ges[X.]häftsleiter zum Insolvenzverwalter voraussetzte, so dass die Amtsstellung der [X.] unmittelbar zur Anwendung der für Insolvenzverwalter maßgebli[X.]hen [X.]svors[X.]hriften führte
(Erster Beri[X.]ht der [X.] für
Insolvenzre[X.]ht, aaO). Der Gesetzgeber hat si[X.]h in Anlehnung an §§
58 ff [X.] darauf be-s[X.]hränkt, in der Eigenverwaltung ohne Berufung eines Insolvenzverwalters die Fortdauer der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des S[X.]huldners anzuord-nen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Mit Hilfe der -
bei einer Berufung der Ge-s[X.]häftsleiter zum Insolvenzverwalter na[X.]h dem Konzept der [X.] entbehrli[X.]hen
-
Globalverweisung des § 270 Abs. 1 Satz 2 [X.] au[X.]h auf §§ 60, 61 [X.] hat er jedo[X.]h verdeutli[X.]ht, dass eine Haftung für die Verletzung insolvenzspezifis[X.]her Pfli[X.]hten ni[X.]ht von einer ausdrü[X.]kli[X.]hen [X.] zum Insolvenzverwalter abhängt. Zudem
hat der Gesetzgeber un-missverständli[X.]h verlautbart, dass die Eigenverwaltung die Ges[X.]häftsleiter des S[X.]huldners betrifft
(BT-Dru[X.]ks. 17/5712, [X.]). Ri[X.]htet si[X.]h die Eigenverwal-tung an die Ges[X.]häftsleiter, kann dem fehlenden förmli[X.]hen Bestellungsakt in Ansehung von § 270 Abs. 1 Satz 2, §§
60, 61 [X.] kein Gewi[X.]ht beigemessen werden, das es re[X.]htfertigt, von der mit der
Wahrnehmung der Aufgabe einher-gehenden
Haftung abzurü[X.]ken
[X.], Die Eigenverwaltung in der [X.], 1999, 182; aA [X.], Die Aktiengesells[X.]haft in der Eigenverwaltung, 51
-
29
-
2006, 78; [X.] in [X.], 2015, 613, 627).
S[X.]hon dieser [X.] verdeutli[X.]ht, dass die organs[X.]haftli[X.]he Wahrnehmung der Eigenverwaltung bei einer [X.] eine Haftung na[X.]h §§ 60, 61 [X.] auslöst.

b) In Einklang mit der Eins[X.]hätzung der [X.]
kann bei
einer haftungsre[X.]htli[X.]hen Bewertung ni[X.]ht außer Betra[X.]ht bleiben, dass die Ges[X.]häftsleiter in der Eigenverwaltung einer [X.] über Befug-nisse verfügen, die ihre Stellung weitgehend dem
Amt eines
Insolvenzverwal-ters annähern
(vgl. [X.]/[X.], [X.], 1097, 1102; [X.], [X.], 101, 103; Gulde, Die Anordnung der Eigenverwaltung dur[X.]h das [X.]geri[X.]ht, 2005, 31 f; [X.], Die Aktiengesells[X.]haft in der Eigenverwaltung, 2006, 77, 79). Daher wird der S[X.]huldner in der Eigenverwaltung zu Re[X.]ht als Selbstverwalter (Erster Beri[X.]ht der [X.], aaO) oder Eigenverwalter bezei[X.]hnet ([X.], Bes[X.]hluss vom 7.
Dezember 2006 -
V
ZB 93/06, [X.], 249
Rn.
8), dem im eigenen Insolvenzverfahren die Sanierung obliegt ([X.] in [X.], 2015, 613).
Mit den Befugnissen der Ge-s[X.]häftsleiter als Eigenverwalter verbinden si[X.]h die typis[X.]hen Re[X.]hte und Pfli[X.]h-ten eines
Insolvenzverwalters
eins[X.]hließli[X.]h der
Haftung na[X.]h §§ 60, 61 [X.] (vgl.
Erster Beri[X.]ht der [X.], aaO; [X.], aaO, S.
103 f; [X.] in [X.], 2015, 261, 269).

aa) Die Ges[X.]häftsleiter werden na[X.]h Eröffnung des Eigenverwaltungs-verfahrens ni[X.]ht mehr allein aufgrund ihrer gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen Leitungs-ma[X.]ht tätig, sondern nehmen au[X.]h
und vor allem
insolvenzre[X.]htli[X.]he Re[X.]hte und Pfli[X.]hten für die
[X.] wahr
(vgl. [X.], [X.] 2015, 115, 124).
In der Eigenverwaltung üben die Ges[X.]häftsleiter glei[X.]h einem Insolvenzverwalter frei von
Anordnungen der gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen [X.] (§
276a
Satz 1 [X.]) für die [X.] die Verfügungsbefugnis aus ([X.], 52
53
-
30
-
Urteil vom 9.
März 2017 -
IX
ZR 177/15, [X.], 673 Rn.
8). Die [X.] ents[X.]heiden
für den S[X.]huldner über die Erfüllung bei[X.]eits ni[X.]ht voll-ständig abgewi[X.]kelter Verträge (§
279 [X.]) wie au[X.]h
über die Ausübung von Sonderkündigungsre[X.]hten (§§
109, 113 [X.]) und sind dazu berufen, Gegen-stände zu verwerten
(§
282 Abs. 1 Satz 1 [X.]), an denen Absonderungsre[X.]hte bestehen ([X.], aaO
[X.]24 f). Ferner können
Ges[X.]häftsleiter die Feststel-lung einer Forderung zur
Tabelle kraft ihres
Wi[X.]pru[X.]hs
verhindern (§
283 Abs.
1 Satz 1 [X.]) und dur[X.]h die Insolvenz unterbro[X.]hene (§
240 ZPO) Re[X.]htsstreitigkeiten aufnehmen ([X.], Bes[X.]hluss vom 7.
Dezember 2006, aaO).
Bei der Ausübung ihrer Kompetenzen haben die Ges[X.]häftsleiter [X.] auf die Belange der Gläubiger Beda[X.]ht zu nehmen
(BT-Dru[X.]ks. 17/5712, S.
42; [X.], [X.], 777, 779; [X.], [X.] 2011, 1603, 1607; Ja[X.]o-by in [X.], 2015, 261, 272).

[X.]) Verantwortet
die Ges[X.]häftsleitung einer eigenverwalteten Gesell-s[X.]haft im
weiten Umfang Funktionen eines Insolvenzverwalters, muss
sie not-wendigerweise für etwaige Pfli[X.]htverletzungen in diesem Berei[X.]h glei[X.]h einem Insolvenzverwalter
haften.

(1)
Es ist anerkannt, dass weder die Überwa[X.]hung dur[X.]h den Gläubiger-auss[X.]huss (§ 69 [X.]) no[X.]h die Aufsi[X.]ht dur[X.]h das Insolvenzgeri[X.]ht (§ 58 [X.]) einen hinrei[X.]henden S[X.]hutz zugunsten der Beteiligten eines Insolvenzverfah-rens gegen Pfli[X.]htverletzungen des Insolvenzverwalters gewährleistet
(Mün[X.]h-Komm-[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 60 Rn. 1). Ebenso kann die Überwa[X.]hung der Ges[X.]häftsführung einer eigenverwalteten [X.] dur[X.]h einen Sa[X.]hwalter S[X.]hädigungen von Verfahrensbeteiligten dur[X.]h die Ge-s[X.]häftsleiter ni[X.]ht zuverlässig verhindern. Der S[X.]hutz der Beteiligten gebietet 54
55
-
31
-
darum, die Ges[X.]häftsleiter einer eigenverwalteten [X.] entspre[X.]hend einem Insolvenzverwalter der Haftung na[X.]h §§ 60, 61 [X.] zu unterwerfen.

(2) Es wäre ungereimt, im Falle einer Pfli[X.]htverletzung der Ges[X.]häftslei-ter nur den auf eine bloße Überwa[X.]hung ihrer Ges[X.]häftsführung bes[X.]hränkten Sa[X.]hwalter haftbar zu ma[X.]hen (§
274 Abs.
1, §
60 Abs.
1 [X.]), hingegen die von ihm kontrollierten
([X.] in [X.], 2015, 261, 265,
268) [X.] als Ents[X.]heidungsträger der Eigenverwaltung von einer insolvenzre[X.]htli-[X.]hen Haftung zu entlasten
([X.], Die Haftung der [X.] einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, [X.]). Da dem
S[X.]huldner selbst
im Eigenverwaltungsverfahren die Funktionen des [X.]verwalters obliegen
(Erster Beri[X.]ht der [X.], aaO), ers[X.]heint eine Haftung seiner si[X.]h tatsä[X.]hli[X.]h dieser
Kompetenzen be-dienenden [X.] aus §§
60, 61 [X.] unabweisbar
([X.], aaO S.
125
f; vgl. au[X.]h [X.]/[X.], [X.], 1097, 1102
ff).

[X.]) Die persönli[X.]he Haftung des Insolvenzverwalters beruht auf der ihm dur[X.]h die Berufung in dieses Amt verliehenen Handlungsma[X.]ht (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
60 Rn.
1a). Dieser [X.] gilt glei[X.]hermaßen
für die Organe einer [X.], die kraft Anordnung der [X.] in den Re[X.]hts-
und [X.] eines
Insolvenzverwalters
ein-rü[X.]ken.

aa) Der Insolvenzverwalter wird bei der Ausübung seines privaten Amtes gegenüber einer Vielzahl von Re[X.]htsträgern in vers[X.]hiedenster Weise zur Erfül-lung des Insolvenzzwe[X.]ks tätig. Damit sind Risiken für diejenigen verbunden, die die Insolvenzordnung in Abhängigkeit zu seiner Amtsführung bringt. Es können ni[X.]ht nur die Betroffenen ges[X.]hädigt werden, deren Ab-
oder Aussonde-rungsre[X.]hte der Insolvenzverwalter ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt oder deren Masseforde-56
57
58
-
32
-
rungen er ni[X.]ht re[X.]htzeitig erfüllt. Risiken bestehen au[X.]h für Neugläubiger, die der Insolvenzverwalter dur[X.]h den Abs[X.]hluss von Verträgen an eine Insolvenz-masse bindet, die die Erfüllung der eingegangenen Verpfli[X.]htungen ni[X.]ht zu-lässt. Der Insolvenzzwe[X.]k erlaubt es in der Regel ni[X.]ht, dass die Betroffenen si[X.]h vor sol[X.]hen Risiken dur[X.]h re[X.]htsges[X.]häftli[X.]he Gestaltung selbst s[X.]hützen; er re[X.]htfertigt es andererseits aber au[X.]h ni[X.]ht, dass sie bei pfli[X.]htwidrigem Handeln den S[X.]haden tragen. Zum Ausglei[X.]h für den dem Insolvenzverwalter im Interesse des Insolvenzzwe[X.]ks zugewiesenen Einfluss ist ihm daher die per-sönli[X.]he Haftung auferlegt ([X.], Urteil vom 17. Januar 1985 -
IX ZR 59/84, [X.]Z 93, 278, 285).

[X.]) Infolge des Übergangs der Befugnisse des Insolvenzverwalters auf die Organe der [X.] wird deren Verantwortungsberei[X.]h im Verglei[X.]h zu dem Re[X.]htszustand vor Verfahrenseröffnung deutli[X.]h gesteigert. Ein Vertrags-partner hat etwa keine re[X.]htli[X.]he Mögli[X.]hkeit,
si[X.]h dagegen zu erwehren, dass
der Ges[X.]häftsleiter ungea[X.]htet der naheliegenden Gefahr der Masseunzuläng-li[X.]hkeit die Erfüllung eines gegenseitigen,
no[X.]h ni[X.]ht vollständig erfüllten [X.] wählt (§
279 Satz
1, §
103 Abs.
1 [X.]). Werden Dauers[X.]huldverhältnis-se von dem Ges[X.]häftsleiter trotz zu befür[X.]htender
Masseinsuffizienz ni[X.]ht ge-kündigt, müssen Vertragspartner einen mit der Fortdauer des [X.] erdulden. Um eine verantwortli[X.]he Ausübung der ihnen in der Eigenverwaltung verliehenen Befugnisse eines Insolvenzverwalters si[X.]herzustellen, erweist si[X.]h eine Haftung der Ges[X.]häftsleiter na[X.]h §§
60, 61 [X.] als unumgängli[X.]h
([X.], Die Haftung der [X.] ei-ner insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S.
256 ff). [X.] die Handlungsma[X.]ht des Verwalters als Ausglei[X.]h seine
persönli[X.]he Haftung (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.]/[X.], aaO §
60 Rn.
1a), hat [X.] Erwägung ebenso für die in der Eigenverwaltung die Aufgaben eines
Insol-59
-
33
-
venzverwalters
versehenden [X.] einer [X.] zu gelten.
Das Risiko der persönli[X.]hen Haftung ist geeignet, im Sinne einer Disziplinierung eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der Aufgaben -
glei[X.]h ob es si[X.]h um ei-nen Insolvenzverwalter oder den Ges[X.]häftsleiter einer eigenverwalteten Gesell-s[X.]haft handelt
-
si[X.]herzustellen (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], aaO §
270 Rn.
173, 177; [X.]/[X.], Handbu[X.]h Restrukturierung in der Insolvenz [X.] und Insolvenzplan, 2.
Aufl., §
18 Rn.
28; [X.], aaO S. 260; vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 2013 -
IX
ZR 219/11, [X.]Z 198, 64 Rn.
19).

[X.]) S[X.]hließli[X.]h kann ni[X.]ht außer Betra[X.]ht bleiben, dass vielfa[X.]h die vor Antragstellung tätigen und nunmehr die Eigenverwaltung betreibenden [X.] der [X.] die unternehmeris[X.]he Verantwortung dafür tra-gen, dass es zu der Insolvenz gekommen ist
(vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., § 61 Rn. 5). Diese Erkenntnis lässt es regelmäßig ni[X.]ht angeraten er-s[X.]heinen, ihnen na[X.]h Verfahrenseröffnung das Verwaltungs-
und Verfügungs-re[X.]ht zu belassen (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.]; Erster Beri[X.]ht der [X.], aaO [X.]). Darum manifestiert
si[X.]h in der Anordnung der Eigenverwaltung und dem damit verbundenen
Fortbestand der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis gegenüber den Ges[X.]häftsleitern im
Bli[X.]k auf die er-hoffte Sanierung ein Vertrauensvors[X.]huss. Wird
den Ges[X.]häftsleitern ungea[X.]h-tet früherer unternehmeris[X.]her Misserfolge
dank der Eigenverwaltung die
-
so-zusagen letzte
-
Mögli[X.]hkeit einer Sanierung
des insolventen Unternehmens in Eigenregie
eingeräumt,
ist mit der Fortsetzung der
Ges[X.]häftsführung eine ver-s[X.]härfte Haftung na[X.]h insolvenzre[X.]htli[X.]hen Grundsätzen unweigerli[X.]h
verbun-den. Es wäre sa[X.]hwidrig, die Ges[X.]häftsleiter im Eigenverwaltungsverfahren verwaltungs-
und verfügungsbefugt zu belassen, aber von einer insolvenzre[X.]ht-li[X.]hen Haftung zu entbinden
([X.], Die Haftung der [X.] einer insolvenzre[X.]htli[X.]h eigenverwaltenden GmbH oder AG, 2017, S.
268 f; vgl. 60
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HmbKomm-[X.]/[X.], aaO). Gerade in der Eigenverwaltung bedarf es einer
Haftung der Ges[X.]häftsleiter, um eine erhöhte
Risikobereits[X.]haft zu zügeln und einer Sanierung um jeden Preis entgegenzuwirken. Als mittelbare Folge der
Haftung der Ges[X.]häftsleiter, die tendenziell zur Vorsi[X.]ht mahnt
und für et-waige Pfli[X.]htwidrigkeiten Ausglei[X.]hsansprü[X.]he begründet,
werden die Sanie-rungs[X.]han[X.]en gestärkt.

dd) Vor diesem Hintergrund können die Ges[X.]häftsleiter einer eigenver-walteten [X.] ni[X.]ht mit Erfolg geltend ma[X.]hen, si[X.]h dur[X.]h die Amts-übernahme ledigli[X.]h zu einer gesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]hen und ni[X.]ht zu einer [X.] insolvenzre[X.]htli[X.]hen Haftung bereit erklärt zu haben (vgl. [X.]
in [X.], 2015, 613, 628 f). Die Eigenverwaltung über das Vermögen einer [X.] kann nur auf der Grundlage eines Eigenantrags der Ges[X.]häftslei-ter (§ 270 Abs.
2 Nr. 1 [X.]) angeordnet werden. Den
dur[X.]h die Eigenverwal-tung
kraft Gesetzes begründeten zusätzli[X.]hen insolvenzre[X.]htli[X.]hen Pfli[X.]hten haben die Ges[X.]häftsleiter
im Rahmen ihrer Legalitätspfli[X.]ht zu genügen (zutref-fend [X.], aaO S. 629). Deswegen müssen si[X.]h die Ges[X.]häftsleiter vorab über die sie im Rahmen der Eigenverwaltung treffenden besonderen Pfli[X.]hten vergewissern. Werden sie diesem
[X.]
ni[X.]ht gere[X.]ht, ist es folgeri[X.]h-tig, ihnen eine
den ausgeübten Befugnissen entspre[X.]hende insolvenzre[X.]htli[X.]he Haftung aufzuerlegen, weil die Anforderungen an die Sorgfaltspfli[X.]ht ni[X.]ht von den individuellen Fähigkeiten des Ges[X.]häftsführers abhängen, Unkenntnis und mangelnde Erfahrung mithin unerhebli[X.]h sind ([X.], Urteil
vom 20. Februar 1995
-
II ZR 143/93, [X.]Z
129, 30, 34).
Für diese Würdigung spri[X.]ht die [X.], dass si[X.]h die Ges[X.]häftsleiter in der Eigenverwaltung der insolven-ten [X.] au[X.]h ni[X.]ht mehr auf [X.] Weisungen der Ge-sells[X.]hafterversammlung berufen können (§ 276a [X.]).

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d) Na[X.]h dem Willen des Gesetzes (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) darf die [X.] nur angeordnet werden, wenn sie ni[X.]ht zu Na[X.]hteilen für die Gläubiger
führen wird, zu denen au[X.]h die [X.] zählen (Mün[X.]h-Komm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
270 Rn.
51; [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., §
270 Rn. 10). Na[X.]hteile ließen
si[X.]h ni[X.]ht auss[X.]hließen, wenn die [X.] haftungsre[X.]htli[X.]h einen geringeren S[X.]hutz als in einem Regelverfah-ren genießen würden. Die Glei[X.]hstellung des Eigenverwaltungsverfahrens mit dem Regelverfahren erfordert daher als Äquivalent der Haftung des [X.] eine Haftung der Ges[X.]häftsleiter (vgl. [X.] in [X.], 2015, 261, 265,
270).
Insoweit leistet die auf Überwa[X.]hungsfehler bes[X.]hränkte Sa[X.]h-walterhaftung (§ 274 Abs. 1 und 2, § 60 [X.]) keine volle
Kompensation. [X.] die Ges[X.]häftsleiter in der Eigenverwaltung von der Haftung na[X.]h §§ 60, 61 [X.] entbunden, bestünde die Gefahr, dass dieses Verfahren entgegen der Intention des Gesetzgebers, der damit den Sanierungsgedanken zu fördern su[X.]ht
(vgl. BT-Dru[X.]ks. 17/5712, [X.] ff, 17 ff), gezielt
im vorrangigen Interesse einer Haftungsbes[X.]hränkung bes[X.]hritten wird. Das in einer existenziellen Krise der [X.] angeordnete Eigenverwaltungsverfahren kann ni[X.]ht als
haf-tungsre[X.]htli[X.]her
Freibrief zugunsten der Ges[X.]häftsleiter verstanden werden. Einem etwaigen
Missbrau[X.]h des Verfahrens kann nur zuverlässig vorgebeugt werden, indem den
Ges[X.]häftsleitern
die Haftung eines Insolvenzverwalters aus §§
60, 61 [X.] aufgebürdet wird.
Für eine haftungsre[X.]htli[X.]he Besserstellung der [X.] im Eigenverwaltungsverfahren einer [X.] im Verglei[X.]h zur Haftung des Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren sind keine tragfähigen Gründe gegeben.

e) Die Eigenverwaltung na[X.]h §§
270
ff [X.] orientiert si[X.]h am
Vorbild in der Verglei[X.]hsordnung, wel[X.]he die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des S[X.]huldners unangetastet ließ ([X.]/[X.], Insolvenzre[X.]hts-Handbu[X.]h, 62
63
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5.
Aufl., §
86 Rn.
8). Berührungspunkte bestehen zuglei[X.]h zur Zwangsverwal-tung, die
in §
150b Abs. 1 Satz
1
[X.]
den Grundsatz aufstellt,
bei der Zwangs-verwaltung eines landwirts[X.]haftli[X.]hen, forstwirts[X.]haftli[X.]hen oder gärtneris[X.]hen Grundstü[X.]ks den S[X.]huldner zum Zwangsverwalter zu bestellen. Der Zwe[X.]k der Regelung äußert si[X.]h darin, die Erfahrung und Arbeitskraft des S[X.]huldners für die mit der Zwangsverwaltung des Grundstü[X.]ks verbundene Wirts[X.]haftsführung zu nutzen ([X.]/[X.], aaO Rn.
12). Diese Erwägung liegt au[X.]h der insol-venzre[X.]htli[X.]hen Eigenverwaltung zugrunde (BT-Dru[X.]ks. 17/5712, S.
19; vgl. Erster Beri[X.]ht der [X.], 1985, [X.]). Handelt es si[X.]h bei dem S[X.]huldner um eine juristis[X.]he Person, ist einer seiner gesetzli[X.]hen Vertreter zum Verwalter zu bestimmen ([X.], [X.], 21. Aufl., § 150b Rn. 2.8), der dann der Haftung na[X.]h § 154 [X.] unterliegt. Da -
wie unter
5. a) [X.]) ausge-führt
-
dem in der Eigenverwaltung fehlenden Bestellungsakt keine auss[X.]hlag-gebende Bedeutung zukommt, ers[X.]heint es au[X.]h vor diesem Hintergrund [X.], in der Eigenverwaltung die Organe des S[X.]huldners na[X.]h §§
60, 61 [X.] haftbar zu ma[X.]hen
([X.] S.
267
f).

6.
Der Ges[X.]häftsleiter haftet in der Eigenverwaltung ni[X.]ht nur na[X.]h [X.] des §
60 [X.], sondern au[X.]h aus der
-
im Streitfall allein zu erwägenden
-
Vors[X.]hrift des §
61 [X.]. Zwar verweist §
274 Abs.
1 [X.] bei der
Haftung des Sa[X.]hwalters nur auf §
60 [X.]
und
ni[X.]ht au[X.]h auf §
61 [X.]. Die bes[X.]hränkte Verweisung beruht darauf, dass der S[X.]huldner verwaltungs-
und
verfügungsbe-fugt bleibt und den
Sa[X.]hwalter, der selbst keine Verbindli[X.]hkeiten begründen kann,
insoweit keine Verantwortung trifft (Mün[X.]hKomm-[X.]/
[X.]/Kern, 3.
Aufl., §
274 Rn.
72; Ringstmeier in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
274 Rn.
12; Huhn, Die Eigenverwaltung im Insolvenzver-fahren, 2003, Rn. 685). Ist allerdings na[X.]h Maßgabe des §
277 Abs. 1 Satz 1 [X.] angeordnet worden, dass bestimmte Re[X.]htsges[X.]häfte nur mit Zustimmung 64
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des Sa[X.]hwalters wirksam sind, unterliegt dieser na[X.]h § 277 Abs. 1 Satz 3, §
61 [X.] einer Haftung, sofern
er für ni[X.]ht erfüllbare Ges[X.]häfte sein Einverständnis erteilt (HK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 274 Rn. 9; Ringstmeier, aaO; Huhn, aaO Rn. 684
f; vgl. HmbKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 61 Rn. 5; aA [X.]/
[X.], [X.], 19. Aufl., § 61 Rn. 3). Im Bli[X.]k auf ihre umfassende
Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis und die Verantwortung für sämtli[X.]he von ihnen einge-gangenen Verbindli[X.]hkeiten trifft
die Ges[X.]häftsleiter der [X.] stets
eine
Haftung au[X.]h aus §
61 [X.]. Es ist kein tragfähiger Grund ersi[X.]htli[X.]h, Ge-s[X.]häftsleiter im Unters[X.]hied zu dem Insolvenzverwalter bei der Begründung von Masseverbindli[X.]hkeiten dur[X.]h die Ni[X.]htanwendung des §
61 [X.] zu privilegie-ren.

III.

Bei dieser Sa[X.]hlage kommt im Streitfall entgegen der Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts eine Haftung des Beklagten analog §
61 [X.] in Betra[X.]ht. Da si[X.]h die Revision mithin als begründet erweist, ist die angefo[X.]htene Ents[X.]hei-dung aufzuheben und die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsgeri[X.]ht wird in der wiedereröffneten mündli[X.]hen Verhand-lung auf der Grundlage des Parteivorbringens tatsä[X.]hli[X.]he Feststellungen zu

65
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38
-
treffen haben, ob die Voraussetzungen des §
61 [X.] zu Lasten des Beklagten eingreifen.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Meyberg

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 04.08.2016 -
1 O 79/16 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 07.09.2017 -
I-16 [X.] -