Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2010, Az. II ZR 296/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 20. September 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] 21 GG Art. 103 Abs. 1; GmbHG §§ 19, 30, 31, 32a, 32b aF; [X.] § 280 Abs. 1; [X.] § 135 aF a) Verspricht eine Muttergesellschaft in einer (Patronats-)Erklärung gegenüber ihrer bereits in der Krise befindlichen Tochtergesellschaft, während eines [X.]raums, der zur Prüfung der Sanierungsfähigkeit erforderlich ist, auf Anforderung zur Vermeidung von deren Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung deren fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, kann diese Erklärung mit Wirkung für die Zukunft gekündigt werden, wenn die Parteien nach den Umständen des Einzelfalles ein entsprechendes Kündi-gungsrecht vereinbart haben. b) Der Wirksamkeit der Kündigung einer solchen [X.] getroffenen Vereinba-rung stehen weder die Grundsätze des [X.]s noch diejenigen des sog. [X.] entgegen (vgl. [X.] 142, 116). [X.], Urteil vom 20. September 2010 - [X.]/08 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. September 2010 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 17. Juni 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] 21

GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Die [X.] ist - durch eine mehrstufige Beteiligung von einhundertprozentigen Tochter- und Enkelgesellschaften - mittelbare Gesellschafterin der Schuldnerin. Zwischen der [X.]n und der Schuldnerin bestand ein jederzeit kündbarer [X.], nach dem die Bank täglich die Konten der Konzerntochterunternehmen der [X.]n durch Ausbuchung der Tagesumsätze der [X.] - 3 - nehmen auf ein Zielkonto der [X.]n auszugleichen hatte. Der Kläger nimmt die [X.] wegen Kündigung einer "Patronatserklärung" auf Schadensersatz in Höhe der im Rahmen des Insolvenzverfahrens angemeldeten und festgestell-ten Forderungen und auf Schadensersatzfeststellung im Hinblick auf noch end-gültig festzustellende Forderungen in Anspruch. 2 Die Schuldnerin war zum 31. Dezember 2001 in Höhe von 6.340.852 • handelsbilanziell überschuldet, relevante stille Reserven waren nicht vorhan-den. Eine Finanzierung durch einen Kredit zu marktüblichen Bedingungen von dritter Seite war zu diesem [X.]punkt für die Schuldnerin ebenfalls nicht zu er-reichen. Die [X.] und die Schuldnerin schlossen am 8. Februar 2002 eine als "Patronatserklärung" überschriebene Vereinbarung, in der es unter anderem hieß: 3 1. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit – sowie im Falle der Überschul-dung der [Schuldnerin] ist die [[X.]] auf schriftliche Anforde-rung der [Schuldnerin] hin verpflichtet, Verbindlichkeiten der [Schuldnerin], sobald sie fällig geworden sind, in dem Umfange zu erfüllen, als dies zur Beseitigung der Überschuldung oder zur [X.] der Zahlungsunfähigkeit erforderlich ist. Diese Verpflich-tung ist in der Höhe begrenzt auf den Betrag von [X.] 8.000.000,00 – abzüglich des jeweiligen Betrages der Verbindlichkeiten der [Schuldnerin] gegenüber [der [X.]n]. 2. Mit allen Forderungen gegen die [Schuldnerin], bis zu einem Höchstbetrag von [X.] 8.000.000,00 – sei es aus Zahlungen gemäss Nr. 1 oder aus einem anderen Rechtsgrund, tritt die [[X.]] ge-genüber allen gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen anderer Gläubiger im Rang zurück. Die Forderungen der [[X.]n] sollen nur aus dem bilanzmäßigen Reingewinn der [Schuldnerin] befriedigt werden. Im Falle der Liquidation der [Schuldnerin] soll die [Beklag-te]Befriedigung nur aus dem [X.] erlangen. Die Forderungen der [[X.]n] erlöschen durch Erlass, wenn über das Vermögen der [Schuldnerin] das Insolvenzverfahren formal eröffnet - 4 - oder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abge-wiesen wird. 3. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sind nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. – 4 Mit Schreiben vom 11. November 2002 kündigte die [X.] diese Pat-ronatserklärung sowie den zwischen der [X.]n und der Schuldnerin beste-henden [X.] jeweils zum 12. November 2002. Am 12. November 2002 stellte die Schuldnerin sodann Antrag auf Eröffnung des [X.]s. Mit Beschluss des Amtsgerichts F. vom 31. Januar 2003 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit [X.] vom 18. August 2003 machte die [X.] gegenüber der [X.]n Zahlungsansprüche in Höhe der bis dahin nicht bestrittenen, festgestellten Insolvenzforderungen sowie Masseverbindlichkeiten geltend. 5 In der Klageschrift vom 25. August 2005 erklärte der Kläger die Anfech-tung der Kündigung [X.]atserklärung nach § 135 [X.]. Die Parteien [X.] zuvor im Rahmen von Vergleichsgesprächen die Verlängerung der [X.] des § 146 Abs. 1 [X.] bis zum 29. August 2005 vereinbart. 6 Das [X.] hat die [X.] - unter Abweisung eines Teils der gel-tend gemachten Zinsforderung - zur Zahlung von 822.704,90 • an den Kläger verurteilt sowie festgestellt, dass die [X.] verpflichtet ist, an den Kläger Zahlungen in Höhe der in dem am 31. Januar 2003 eröffneten [X.] über das Vermögen der Schuldnerin künftig zur Insolvenztabelle endgültig festzustellenden Forderungen zu leisten. Das Berufungsgericht hat - unter Zu-rückweisung der Berufung des [X.] und der weitergehenden Berufung der 7 - 5 - [X.]n - dem [X.] ebenfalls in voller Höhe und dem [X.] entsprechend einer dahingehenden Einschränkung des [X.] bis zu einer Haftung von höchstens 8.000.000 • stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.]n.
Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.]n hat Erfolg und führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 9 Dem Kläger stehe der Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (§ 280 Abs. 1 [X.]) zu. Die [X.] habe ihre Verpflichtung aus der Erklärung vom 8. Februar 2002, auf schriftliche Anforderung der Schuldnerin deren fällige Verbindlichkeiten in dem Umfang zu erfüllen, als dies zur Beseitigung der Überschuldung oder zur Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit erforderlich sei, schuldhaft unmöglich gemacht. Sie habe die Schuldnerin so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Pflicht stehen würde und müsse ihr deshalb die zur Abwicklung des [X.]s erforderlichen Beträge zahlen. Die Vereinbarung sei als so genannte "har-te" Patronatserklärung zu qualifizieren und stelle eine rechtlich bindende Liqui-ditätszusage in Form eines aufschiebend bedingten [X.]s dar. Hiervon könne sich die [X.] nach Eintritt der Krise oder im Stadium der Insolvenz nicht mehr lösen. Der [X.]n stehe weder ein ordentliches noch ein außerordentliches Kündigungsrecht zu. Auf den Willen, die Schuldnerin 10 - 6 - dann nicht mehr mit Liquidität auszustatten, wenn die Sanierungsbemühungen scheiterten, könne sich die [X.] selbst dann nicht berufen, wenn sie dar-über mit der Schuldnerin Einvernehmen erzielt hätte. Auf die Frage, ob die Kündigung der [X.]n nach insolvenzrechtlichen Vorschriften der Anfech-tung unterliege, insbesondere ob § 135 [X.] auf die "harte" Patronatserklärung Anwendung finde, komme es nach alledem nicht an. Angesichts der [X.] der Kündigung sei es entgegen der Ansicht der [X.]n auch uner-heblich, ob die Ansprüche in der [X.] nach dem 11. November 2002, also nach dem Ausspruch der Kündigung, fällig geworden oder gar begründet worden seien; die [X.] aus der Vereinbarung habe vielmehr fortbestan-den. I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 11 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] könne sich auf ihren Willen, die Schuldnerin dann nicht mehr mit Liquidität auszustatten, wenn die Sanierungsbemühungen scheiterten, selbst dann nicht berufen, wenn sie darüber mit der Schuldnerin Einvernehmen erzielt hätte. Hierbei hat es den Vor-trag der [X.]n nur unvollständig zur Kenntnis genommen. 12 a) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht den unter [X.] gestellten Vortrag der [X.]n nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass mit der Vereinbarung vom 8. Februar 2002 beide Parteien auf Anraten der steuerlichen Berater eine mögliche Insolvenzantragspflicht hätten abwenden wollen, weil zu diesem [X.]punkt Sanierungsbemühungen unter anderem durch [X.] mit [X.] stattgefunden hätten. Es sei gewollt und evident gewesen, dass die [X.] nur solange habe [X.] werden sollen, als die Sanierungsbemühungen Aussicht auf Erfolg haben 13 - 7 - würden. Keinesfalls habe eine "Überlebensgarantie" für die Schuldnerin über den [X.]punkt der Feststellung der Sanierungsfähigkeit bzw. Sanierungsunfä-higkeit hinaus abgegeben werden sollen. 14 b) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag der [X.]n in seiner Tragweite verkannt. Das angefochtene Urteil beruht auch auf diesem Verfah-rensfehler. Diese Voraussetzung ist bereits dann erfüllt, wenn nicht ausge-schlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergan-genen Vorbringens anders entschieden hätte ([X.], Urteil vom 18. Juli 2003 - [X.], [X.], 46, 47 [X.]). So liegt der Fall hier. Es ist nicht aus-zuschließen, dass das Berufungsgericht bei vollständiger Berücksichtigung des Vortrags der [X.]n und nach ggf. erforderlicher weiterer Aufklärung des Sachverhalts durch die von der [X.]n angebotenen Beweise von einer wirksamen Kündigung der Vereinbarung vom 8. Februar 2002 ausgegangen wäre und deshalb eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung [X.] des § 280 Abs. 1 [X.] abgelehnt hätte. Für das weitere Verfahren ist zugunsten der [X.]n die Richtigkeit ih-res Vortrags revisionsrechtlich zu unterstellen, für die im Übrigen auch die sons-tigen unstreitigen bzw. festgestellten Tatsachen und eine interessengerechte Auslegung [X.]atserklärung sprechen. 15 Danach ist hier eine wirksame Kündigung anzunehmen. 16 [X.]) Die Parteien einer so genannten "harten Patronatserklärung", in der sich eine Patronin entweder - wie hier - intern gegenüber einer [X.] oder extern gegenüber einem Gläubiger dieser Gesellschaft rechtsverbindlich zur finanziellen Absicherung verpflichtet (zu den verschiede-nen möglichen Ausformungen vgl. von [X.]/[X.], [X.] 2003, 641 ff.), können in Ausübung der ihnen zustehenden [X.] ein ex nunc wir-17 - 8 - kendes Kündigungsrecht [X.]in vereinbaren (von [X.]/[X.], [X.] 2003, 641, 645; [X.], Der Konzern 2006, 112, 115; Ziemons, [X.], 411; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 1427, 1432). 18 Im Ausgangspunkt ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es der Zweck [X.]atsvereinbarung war, ggf. im Zusammenspiel mit dem einer Zahlungsunfähigkeit entgegenstehenden [X.] eine Überschul-dung zu vermeiden (zur grundsätzlichen Tauglichkeit von "harten" Patronatser-klärungen als Instrument zur Vermeidung bzw. Beseitigung einer insolvenz-rechtlichen Überschuldung vgl. [X.]/[X.], [X.], 1427, 1430). Der Vor-trag der [X.]n geht im [X.] dahin, dass sich die Schuldnerin und die [X.] darüber einig waren, dass durch die so genannte "Patronatserklärung" die wegen der akuten Krise der Schuldnerin ansonsten bestehende [X.] allein für den [X.]raum ausgesetzt werden sollte, der für die [X.] von Sanierungsmöglichkeiten erforderlich war, die [X.] aber [X.] über den [X.]punkt der Feststellung der Sanierungsfähigkeit bzw. Sanie-rungsunfähigkeit hinaus vertraglich gebunden werden sollte. Das [X.] hat zudem unterstellt, dass die Gesellschafter der [X.]n die Bereit-schaft zur weiteren Investition von der Investitionsbereitschaft etwaiger Investo-ren abhängig gemacht haben. Gestützt wird dies durch den Bestätigungsver-merk der Abschlussprüfer der Schuldnerin zum 31. Dezember 2001, wonach der Fortbestand der Gesellschaft u.a. von der "Durchführung von weiteren Ei-genkapitalmaßnahmen durch deren Gesellschafter und/oder potentielle Investo-ren" abhänge (Anlage [X.] sowie Anlage [X.]). Das Vorbringen der [X.]n ist auch unter Berücksichtigung der Interessen der Vertragsparteien nachvoll-ziehbar. Es bestehen schließlich keine durchgreifenden Anhaltspunkte, die an einer Aktivierbarkeit der Forderung der Schuldnerin aus [X.]atsvereinba-rung vom 8. Februar 2002 für den [X.]raum ihrer Geltung und damit an der Er-reichung ihres Zwecks zweifeln lassen könnten. - 9 - Die Parteien waren sich nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der [X.]n mithin darüber einig, dass mit [X.]atsvereinbarung eine Insolvenz der Schuldnerin nicht dauerhaft, sondern nur für den [X.]raum vermieden werden sollte, welchen die [X.] für die Überprüfung der [X.] - auch durch die Gewinnung externer Investoren - benötig-te. Die [X.] durfte sich nach dem übereinstimmenden Willen der Vertrags-parteien und der Interessenlage von der Vereinbarung für die Zukunft lösen, wenn diese Überprüfung von Sanierungsmöglichkeiten zu einem negativen Er-gebnis kommen sollte. Damit sind die tatsächlichen Voraussetzungen eines konkludent vereinbarten Kündigungsrechts hinreichend dargelegt. 19 Der Rechtsgültigkeit eines solchen Kündigungsrechts steht die in Ziffer 3 der Vereinbarung geregelte Schriftformklausel nicht entgegen, da sich die [X.] nach dem Vorbringen der [X.]n darüber einig waren, dass das Lö-sungsrecht der [X.]n neben dem Urkundeninhalt gelten sollte (zur Geltung von mündlichen Abreden trotz Schriftformklausel vgl. [X.], Urteil vom 2. Juni 1976 - [X.], [X.] 66, 378, 380 f.). 20 Ob - wie das Berufungsgericht geprüft hat - gesetzliche Kündigungsrech-te gemäß § 314 Abs. 1 [X.], analog § 490 Abs. 1 [X.] nF/§ 610 [X.] aF oder § 723 [X.] bestehen, oder aber ob das [X.] auflösend bedingt durch den negativen Ausgang der Prüfung der [X.] war, kann bei der hier nahe liegenden Vereinbarung eines vertraglichen Kündigungsrechts ebenso auf sich beruhen wie die Frage einer Anpassung der Abrede unter dem Gesichtspunkt der Störung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. 21 bb) Die in Ausübung eines vertraglichen Lösungsrechts ausgesprochene Kündigung vom 11. November 2002 wäre auch wirksam. 22 - 10 - (1) Die Kündigung wäre zunächst nicht deshalb unwirksam, weil die in [X.]atserklärung eingegangene Verpflichtung der [X.]n als eigenka-pitalersetzende Gesellschafterhilfe in der Krise der Schuldnerin anzusehen ist und deshalb nicht mehr rückholbar, sondern zu erfüllen war. 23 24 Die für diesen Altfall (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 2009 - [X.], [X.] 179, 249 Rn. 15 ff. - [X.]) im Ansatz noch heranzuziehenden Grundsätze des Eigenkapitalersatzes finden hier keine An-wendung. Der [X.] hat bereits entschieden, dass Raum für die Anwendung der Regeln des [X.] nur ist, soweit der Gesellschafter eine Leis-tung tatsächlich erbracht hat. Nur dann kann sich die Frage stellen, ob die Hilfe, die der Gesellschafter der GmbH als Drittgläubiger gewährt hat, ungeachtet ihrer formalen Einordnung etwa als Darlehen, als entgeltliche Gebrauchsüber-lassung oder als Kreditsicherheit funktionales Eigenkapital darstellt und aus diesem Grunde der [X.] des § 30 GmbHG aF unterliegt. Die Rechtsfolgen der Umqualifizierung beschränken sich demgemäß auf ein Ab-zugsverbot, eine Pflicht zur Zuführung neuer Eigenmittel ist mit den [X.] nicht zu rechtfertigen ([X.], Urteil vom 28. Juni 1999 - [X.], [X.] 142, 116, 120; [X.], Urteil vom 19. September 1996 - [X.], [X.] 133, 298, 303). Mithin folgt aus diesen Grundsätzen auch kein Gebot, zugesagte Kreditmittel - entgegen § 610 [X.] aF - auch noch in der Krise zu zahlen ([X.], [X.], 1241, 1244). (2) Die [X.] hat hier keine Leistung in das Vermögen der [X.] erbracht, sondern lediglich die Freistellung von Verbindlichkeiten auf Anfor-derung der Schuldnerin versprochen. Die Patronatserklärung war ferner keine Sicherheit für einen in der Krise gewährten Drittkredit und kann deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt in funktionales Eigenkapital umqualifiziert werden (dazu [X.]/[X.], Gesellschafterfinanzierung nach [X.], 25 - 11 - 6. Aufl. Rn. 185 ff. [X.]). Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage schließ-lich auch nicht vorgetragen, die [X.] habe tatsächlich Gläubiger der Schuldnerin befriedigt und ihren insoweit entstandenen Regressanspruch - dar-lehensähnlich - gestundet (vgl. dazu [X.]/[X.], GmbHG, 8. Aufl., § 32a Rn. 95; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 122). 26 Im Übrigen dient die Patronatserklärung nach der Abrede der [X.]n und der Schuldnerin [X.] einer Überbrückungsvereinbarung gerade dazu, dass sich die [X.] als Gesellschafterin in der akuten Krise ihrer Tochtergesell-schaft darüber klar werden kann, ob sie haftendes Eigen- oder Fremdkapital nachschießen kann oder aber das Insolvenzverfahren bzw. die Liquidation be-treiben muss. Die Parteien haben die Patronatsvereinbarung mithin gerade zu dem Zweck getroffen, eine Finanzierungsfolgenentscheidung der [X.]n zwischen den dem [X.] zugrunde liegenden Handlungsal-ternativen eines ordentlichen Kaufmanns in der bereits eingetretenen Krise erst möglich zu machen. [X.]) Die Patronatserklärung wäre auch nicht nach den Grundsätzen des sog. "[X.]" unkündbar. 27 (1) Allerdings hat der [X.] entschieden, dass Gesellschafter einer Pub-likumsgesellschaft, einer GmbH & Co. KG oder einer GmbH sich verpflichten können, neben ihrer Einlage der Gesellschaft ein Darlehen zu gewähren, das je nach Ausgestaltung der Abreden einlageähnlichen Charakter haben und ggf. die Pflicht begründen kann, auch bei einer Verschlechterung der [X.] zu erfüllen (sog. "Fi-nanzplankredit", [X.], Urteil vom 28. Juni 1999 - [X.], [X.] 142, 116, 121; vgl. auch [X.], Beschluss vom 1. März 2010 - [X.], [X.], 1245 Rn. 6). Aufgehoben werden können soll nach diesem Urteil eine derartige, 28 - 12 - einlageähnlich wirkende Darlehenszusage grundsätzlich nur vor Eintritt der [X.]. Im Insolvenzfall soll der Gesellschafter dagegen regelmäßig vereinbarungs-gemäß leisten müssen und sich vor allem nicht auf § 610 [X.] aF (§ 490 [X.] nF) berufen dürfen. Diese Sperrwirkung beruht nach der [X.]srechtsprechung nicht auf einer Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz, sondern ergibt sich aus einer sinnentsprechenden Heranziehung der gesetzlichen [X.], die das GmbHG für die Befreiung von eingegangenen, aber nicht [X.] erfüllten Einlagepflichten aufgestellt hat. Wie sich aus § 19 Abs. 2 und 3 GmbHG ergibt, bedarf es für den Erlass der Einlagepflicht, dem materiell die Aufhebung einer einlageähnlichen Darlehenszusage entspricht, einer Kapital-herabsetzung nach § 58 GmbHG, die jedenfalls gegen den Willen der Gläubiger der Gesellschaft nicht durchgeführt werden kann ([X.], Urteil vom 28. Juni 1999 - [X.], [X.] 142, 116, 121 [X.]; krit. zu diesem Begründungs-ansatz [X.], [X.], 1241, 1250). (2) Ob an dieser Rechtsprechung entgegen der an ihr geäußerten Kritik festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung, denn sie führt im Streitfall nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung. Zum einen ist die "Patronatserklä-rung" der [X.]n keine einlageähnliche Darlehenszusage [X.] dieser Grund-sätze (a). Jedenfalls ergibt sich die Kündbarkeit [X.]atserklärung aber aus der - revisionsrechtlich zu unterstellenden - Abrede der Parteien, wonach die in der akuten Krise abgegebene Patronatserklärung lediglich eine Interims-wirkung für den [X.]raum der Prüfung einer Sanierungsfähigkeit haben sollte und nicht als "Überlebensgarantie" für die Schuldnerin über den [X.]punkt der Feststellung der Sanierungsfähigkeit bzw. Sanierungsunfähigkeit hinaus abge-geben worden ist (b). 29 (a) Die Patronatserklärung der [X.]n entspricht nicht einer einlage-ähnlichen Darlehenszusage, welche gemäß den Grundsätzen des "Finanzplan-30 - 13 - kredits" nach den Regeln der nicht vollständig erfüllten Einlagepflicht in der [X.] nicht mehr rückholbar ist. 31 Allerdings wird eine Patronatserklärung, in welcher [X.] an das patronierte Unternehmen Liquiditätszusagen macht (eine solche Liquiditätszu-sage lag auch der Entscheidung "[X.] [X.]/SPORTGATE" des [X.]s vom 8. Mai 2006 - [X.] - zugrunde, war dort aber nicht entscheidungser-heblich, vgl. [X.], 1199, 1200), teilweise als aufschiebend bedingtes Dar-lehensversprechen angesehen (Allstadt-Schmitz in [X.]/Boujong/ [X.]/ Strohn, HGB, 2. Aufl., [X.] Rn. 693; dem folgend [X.], [X.], 2102, 2104). Auch das Berufungsgericht ist hier davon ausgegangen, die Patronats-erklärung der [X.]n sei als aufschiebend bedingtes [X.] anzusehen. Dem kann nicht gefolgt werden. Ob bei einer [X.]en, einer Tochtergesellschaft gegenüber abgegebenen Patronatserklärung die Tochter zugesagte Mittel darlehensweise erhalten oder aber nicht zur Rückzahlung an die Patronin verpflichtet sein soll, hängt vom Inhalt der getroffenen Vereinba-rung ab (von [X.]/[X.], [X.] 2003, 641, 642). Zwar spricht gegen einen [X.] der Vereinbarung noch nicht, dass der Schuldnerin kein Anspruch auf finanzielle Ausstattung, sondern ein Freistellungsanspruch einge-räumt wird. Denn ein Geldbetrag kann im Sinne des § 488 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch durch Zahlung an Dritte (§ 362 Abs. 2 [X.]) "zur Verfügung gestellt" wer-den ([X.], [X.], 69. Aufl., § 488 Rn. 8). Eine darlehenstypische Rückzahlungsverpflichtung in Bezug auf eventuelle Regressansprüche der [X.] wurde im Streitfall für den hier maßgebenden Fall der Krise aber aus-drücklich ausgeschlossen, denn die Parteien haben in [X.]atserklärung insoweit ausdrücklich den Erlass von ([X.] [X.]in ge-gen die Schuldnerin vereinbart. 32 - 14 - (b) Jedenfalls folgt die Kündbarkeit [X.]atserklärung trotz der Krise der Schuldnerin aus der revisionsrechtlich zu unterstellenden Vereinbarung der Parteien, die Insolvenzreife der Schuldnerin nicht dauerhaft, sondern nur für die [X.] der Überprüfung von Sanierungsmöglichkeiten zu vermeiden. 33 34 [X.] der Grundsätze zum "Finanzplankredit" ist, dass sich eine Pflicht zur Leistung des Gesellschafters allein nach Maßgabe der zwischen den [X.] selbst oder zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft getroffenen Abrede ergeben kann ([X.], Urteil vom 28. Juni 1999 - [X.], [X.] 142, 116, 121 [X.]). Der Gesellschafter kann allein [X.] begründeten Verpflichtung auf Auszahlung eines verspro-chenen "[X.]" in Anspruch genommen werden ([X.]/[X.], Gesellschafterfinanzierung nach [X.], 6. Aufl., Rn. 275). Dieses vom Prinzip der [X.] geprägte Grundverständnis des [X.] bedingt es, dass nicht nur die Fragen des Ob und des Wie einer Zahlungspflicht des Gesellschafters, sondern auch dessen Lösungsmöglichkeiten von einer intern gebliebenen Finanzplanvereinbarung sich grundsätzlich nach den [X.] der Parteien richten (vgl. auch [X.], [X.], § 32a GmbHG 4.01; [X.], NJW 1999, 2812, 2813; [X.], [X.], 1241, 1250). Dies gilt jedenfalls für eine [X.] abgeschlossene Patronatsvereinbarung, in der - wie hier - eine Verpflichtung zur Freistellung von [X.] nicht vor, sondern bereits während der Krise und nach der Abrede zwischen Patronin und patronierter Konzerngesellschaft ausschließlich für den [X.]raum versprochen wird, der zur Prüfung der Möglichkeit einer aktuell zur Abwendung des ansonsten zu stellenden Insolvenzantrags erforderlichen Sanierung [X.] ist. Ob etwas anderes gilt, wenn die [X.] abgegebene Patro-natserklärung dergestalt bestimmungsgemäß an Gläubiger verlautbart wird, dass diesen gegenüber ein [X.] begründet wurde, bedarf hier keiner Entscheidung. Soweit das Berufungsgericht meint, es müsse davon [X.] 15 - gegangen werden, dass "mit Wissen und Wollen der [X.]n die Patronats-erklärung in der Jahresbilanz ohne Befristung offen gelegt" worden sei, fehlen Feststellungen, die diese Annahme tragen könnten. 35 Einer Lösungsmöglichkeit kann nicht entgegengehalten werden, dass auch eine solche in der Krise für einen für nötig gehaltenen Prüfungszeitraum gegebene Patronatserklärung die Gesellschaft in die Lage versetzt hat, weiter werbend am Markt tätig zu sein und damit potentiell Gläubigerinteressen zu gefährden. Denn selbstverständlich - dies stellt die [X.] hier auch gar nicht in Abrede - entfaltet die Patronatserklärung vom 8. Februar 2002 bis zu ihrer nur ex nunc eingreifenden Kündigung Wirkung (vgl. dazu auch von [X.]/ [X.], [X.] 2003, 641, 645; Ziemons, [X.], 411 f.). 2. Das Berufungsurteil erweist sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). 36 a) Es kann nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der Kläger habe die Kündigung gemäß § 135 [X.] aF wirksam angefochten, die [X.] habe deshalb nach § 143 [X.] eine fortgeltende [X.]. Zu [X.] meint der Kläger, die [X.] habe sich durch die Zusage der Finanz-ausstattung der Schuldnerin gebunden und ihr Vermögen mit diesem Leis-tungsversprechen belastet, weshalb die Kündigung als Rücknahme dieses Leis-tungsversprechens eine Befriedigung [X.] des § 135 [X.] aF sei. 37 [X.]) Eine Forderung auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens [X.] der ersten Alternative von § 135 [X.] aF stand der [X.]n nicht zu. Wie bereits ausgeführt, scheidet die Anwendung der Eigenkapitalersatzgrundsätze hier aus. 38 - 16 - bb) Auch eine dem kapitalersetzenden Darlehen "gleichgestellte Forde-rung" unter dem Gesichtspunkt der Stundung von Regressforderungen gegen die Gesellschaft (dazu Jaeger/[X.], [X.], § 135 Rn. 7; zu § 32a GmbHG aF [X.]/[X.], GmbHG, 8. Aufl., § 32a Rn. 95; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 122) liegt nicht vor. Dass die [X.] auf der Grundlage [X.]atserklärung tatsächlich Gläubiger der Schuldnerin befriedigt hätte und ihr deshalb Regressforderungen zustehen, die Gegenstand einer Stundung, also eines darlehensähnlichen Akts sein könnten, hat der Klä-ger nicht substantiiert vorgetragen und im Übrigen auch nicht zur Grundlage seiner Klage sowie der Insolvenzanfechtung gemacht. Hinzu kommt, dass die Patronatserklärung - wie bereits dargelegt - die Vereinbarung enthielt, dass die [X.] im Hinblick auf alle Forderungen gegen die Schuldnerin, mithin auch für eventuelle Regressforderungen aufgrund der Befriedigung von Gläubigern der Schuldnerin, einen (qualifizierten) Rangrücktritt erklärt hat; für den - hier vorliegenden - Fall der formalen Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die [X.] sogar den Erlass der ([X.] gegen die Schuldnerin er-klärt. 39 [X.]) Jedenfalls ist die - berechtigte - Kündigung [X.]atserklärung keine "Befriedigung" [X.] des § 135 Nr. 2 [X.] aF. 40 Während für den gesetzlichen Normalfall des eigenkapitalersetzenden Darlehens die Erfüllung des Anspruchs auf Rückzahlung die anfechtbare Be-friedigung ist, wäre die Befriedigung in der hier relevanten Konstruktion der "ei-genkapitalersetzenden Stundung von Regressforderungen" die - hier nicht vor-getragene - Erfüllung der einzelnen Regressforderungen durch die Schuldnerin. Die vom Kläger zur Grundlage seiner Insolvenzanfechtung gemachte Kündi-gung [X.]atserklärung führt demgegenüber lediglich dazu, dass es für die Zukunft nicht mehr zu Regressforderungen der [X.]n gegen die [X.] - 17 - rin und damit zu keinen "eigenkapitalersetzenden Stundungen" dieser Forde-rungen kommen kann. Die [X.] hat nichts in der Krise geleistet, folglich konnte auch keine Leistung verstrickt sein und deshalb auch keine Rückholung einer verstrickten Leistung vorliegen, welche der Anfechtung nach § 135 [X.] aF unterliegen könnte. 42 b) Das Berufungsurteil kann schließlich nicht mit der Begründung (teil-weise) aufrechterhalten werden, dass die [X.] - wie von ihr selbst auch nicht in Abrede gestellt - jedenfalls bis zum 12. November 2002 aus der Patro-natserklärung hafte. Insoweit fehlen hinreichende tatrichterliche Feststellungen zum Grund und zur Höhe eines solchen Anspruchs. Nach dem klaren Wortlaut [X.]atsvereinbarung betrifft die Freistellungsverpflichtung der [X.]n lediglich bereits fällig gewordene Verbindlichkeiten der Schuldnerin. Insoweit hat die [X.] bereits vorprozessual im Schreiben vom 22. Oktober 2003 und wiederholt in den Tatsacheninstanzen vorgebracht, der Kläger habe nicht zwi-schen den bis zur Kündigung [X.]atsvereinbarung fälligen und den zwar möglicherweise bereits begründeten, aber erst danach fällig werdenden Forde-rungen der Gläubiger unterschieden, so dass es an einem substantiierten Vor-trag des [X.] insoweit fehle. Abweichende Feststellungen hat das [X.] - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen. - 18 - II[X.] [X.] gibt dem [X.] die Gelegenheit, die bisher unterbliebenen Feststellungen zu den von der [X.]n aufgestellten und - wie ausgeführt - gut nachvollziehbaren Be-hauptungen zum übereinstimmenden Verständnis der Grenzen [X.]ats-erklärung zu treffen. 43 [X.] Caliebe Drescher Löffler

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/06 - [X.], Entscheidung vom 17.06.2008 - 5 U 138/06 -