Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.06.2020, Az. 10 C 22/19

Die Revision ist unbegründet und deshalb zurü[X.]kzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefo[X.]htene Urteil beruht ni[X.]ht auf einem Verstoß gegen [X.] (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der vom Kläger geltend gema[X.]hte [X.] ist na[X.]h § 6 Satz 2 [X.] sowie außerdem - insoweit entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts - na[X.]h § 3 Nr. 6 Alt. 2 [X.] ausges[X.]hlossen.

Ein [X.] des [X.] kann si[X.]h grundsätzli[X.]h auf § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] stützen. Die Beklagte ist als bundesweit tätige gesetzli[X.]he Krankenkasse Behörde des Bundes im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. nur [X.], [X.], 2. Aufl. 2016, § 1 Rn. 164) und als sol[X.]he anspru[X.]hsverpfli[X.]htet. Der [X.] des [X.] ri[X.]htet si[X.]h auf amtli[X.]he Informationen im Sinne des § 2 Nr. 1 [X.]. Die begehrte Information ist Gegenstand eines [X.]es na[X.]h § 130a Abs. 8 [X.], den die beklagte Krankenkasse im Rahmen der Erfüllung ihrer gesetzli[X.]hen Aufgaben mit dem beigeladenen Pharmaunternehmen ges[X.]hlossen hat.

Dem [X.] stehen jedo[X.]h Auss[X.]hlussgründe entgegen.

1. Der Auss[X.]hluss ergibt si[X.]h zum einen - wie vom Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht angenommen - aus § 6 Satz 2 [X.], wona[X.]h zu Betriebs- und Ges[X.]häftsgeheimnissen Zugang nur gewährt werden darf, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Bei dem begehrten Rabattdatum handelt es si[X.]h um ein Ges[X.]häftsgeheimnis sowohl der Beklagten als au[X.]h der Beigeladenen. Keiner von ihnen hat in eine Zugangsgewährung an den Kläger eingewilligt.

a) aa) Betriebs- und Ges[X.]häftsgeheimnisse im Sinne des § 6 Satz 2 [X.] umfassen na[X.]h dem hergebra[X.]hten öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Verständnis, das si[X.]h am gewa[X.]hsenen Begriffsverständnis des Wettbewerbsre[X.]hts orientiert ([X.], Bes[X.]hluss vom 25. Juli 2013 - 7 [X.] - juris Rn. 10), alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsa[X.]hen, Umstände und Vorgänge, die ni[X.]ht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugängli[X.]h sind und an deren Ni[X.]htverbreitung der Re[X.]htsträger ein bere[X.]htigtes Interesse hat. Betriebsgeheimnisse betreffen dabei im Wesentli[X.]hen te[X.]hnis[X.]hes, Ges[X.]häftsgeheimnisse vornehmli[X.]h kaufmännis[X.]hes Wissen ([X.], Urteil vom 10. April 2019 - 7 [X.] 22.18 - [X.] 404 [X.] Nr. 32 Rn. 19 unter Bezugnahme auf [X.], Bes[X.]hluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. - [X.]E 115, 205 <230 f.>). Ein bere[X.]htigtes Geheimhaltungsinteresse ist anzuerkennen, wenn die Offenlegung der Information geeignet ist, den Konkurrenten exklusives te[X.]hnis[X.]hes oder kaufmännis[X.]hes Wissen zugängli[X.]h zu ma[X.]hen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens na[X.]hhaltig zu beeinflussen ([X.]). Der erforderli[X.]he Wettbewerbsbezug kann fehlen, wenn die Informationen abges[X.]hlossene Vorgänge ohne Bezug zum heutigen Ges[X.]häftsbetrieb betreffen ([X.], Urteil vom 17. März 2016 - 7 [X.] 2.15 - [X.]E 154, 231 Rn. 35 m.w.N.).

bb) Ob und in wel[X.]hem Sinne diese Grundsätze mit Bli[X.]k auf § 2 Abs. 1 des Gesetzes zum S[X.]hutz von Ges[X.]häftsgeheimnissen ([X.]) vom 18. April 2019 ([X.]) fortzuentwi[X.]keln sind, bedarf keiner abs[X.]hließenden Ents[X.]heidung.

Gemäß § 1 Abs. 2 [X.] findet das Ges[X.]häftsgeheimnisgesetz auf öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Vors[X.]hriften zur Geheimhaltung, Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Ges[X.]häftsgeheimnissen und damit auf das [X.] keine Anwendung; das gilt au[X.]h für die Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 1 [X.] (vgl. BT-Dru[X.]ks. 19/4724, [X.]; ebenso Gu[X.]kelberger, in: [X.] Informations- und Medienre[X.]ht, Stand 1. November 2019, [X.] § 6 Rn. 17.1; no[X.]h offengelassen im [X.], Urteil vom 30. Januar 2020 - 10 [X.] 18.19 - juris Rn. 24). Dies steht mit der ihm zugrundeliegenden Ri[X.]htlinie ([X.]) 2016/943 des [X.] und des Rates vom 8. Juni 2016 über den S[X.]hutz vertrauli[X.]hen Know-hows und vertrauli[X.]her Ges[X.]häftsinformationen (Ges[X.]häftsgeheimnisse) vor re[X.]htswidrigem Erwerb sowie re[X.]htswidriger Nutzung und Offenlegung ([X.] [X.]) im Einklang. Na[X.]h ihrem Art. 1 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] berührt diese Ri[X.]htlinie ni[X.]ht die Anwendung von Vors[X.]hriften der Mitgliedstaaten, na[X.]h denen es den nationalen Behörden vorges[X.]hrieben oder gestattet ist, von Unternehmen vorgelegte Informationen offenzulegen, die diese Behörden in Einhaltung der Pfli[X.]hten und gemäß den Re[X.]hten, die im nationalen Re[X.]ht niedergelegt sind, besitzen (vgl. au[X.]h die Erwägungsgründe 11 und 18).

Au[X.]h wenn der Begriff des Betriebs- oder Ges[X.]häftsgeheimnisses im Sinne von § 6 Satz 2 [X.] deshalb selbstständig auszulegen ist, so hat si[X.]h die Auslegung na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesverwaltungsgeri[X.]hts do[X.]h am gewa[X.]hsenen Begriffsverständnis des Wettbewerbsre[X.]hts zu orientieren ([X.], Bes[X.]hluss vom 25. Juli 2013 - 7 [X.] - juris Rn. 10). Sie ist deshalb für eine Fortentwi[X.]klung offen, die si[X.]h an einer Fortentwi[X.]klung des wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Begriffsverständnisses orientiert. Wird dieses nunmehr seinerseits dur[X.]h das Ges[X.]häftsgeheimnisgesetz geprägt, so kann dies au[X.]h auf den öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Begriff ni[X.]ht ohne Einfluss bleiben. Leitlinie hierfür muss sein, dass der Umfang dessen, was als Betriebs- und Ges[X.]häftsgeheimnis na[X.]h § 6 Satz 2 [X.] ges[X.]hützt ist, jedenfalls ni[X.]ht weniger weit rei[X.]hen darf als dasjenige, was als Ges[X.]häftsgeheimnis dem Ges[X.]häftsgeheimnisgesetz oder der Know-how-S[X.]hutz-Ri[X.]htlinie unterfällt; denn der S[X.]hutz dur[X.]h das Ges[X.]häftsgeheimnisgesetz oder die Know-how-S[X.]hutz-Ri[X.]htlinie darf ni[X.]ht dur[X.]h eine Informationspfli[X.]ht der Behörde unterlaufen werden. Einen weiterrei[X.]henden S[X.]hutz s[X.]hließt diese Leitlinie hingegen ni[X.]ht aus; ob ein sol[X.]her si[X.]h aus anderweitigen Gründen ergibt, bedarf keiner Ents[X.]heidung.

Na[X.]h § 2 Nr. 1 [X.] ist ein Ges[X.]häftsgeheimnis eine Information, die weder insgesamt no[X.]h in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die übli[X.]herweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugängli[X.]h ist und daher von wirts[X.]haftli[X.]hem Wert ist (Bu[X.]hstabe a); sie muss Gegenstand von den Umständen na[X.]h angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen dur[X.]h ihren re[X.]htmäßigen Inhaber sein (Bu[X.]hstabe b), und an der Geheimhaltung muss ein bere[X.]htigtes Interesse bestehen (Bu[X.]hstabe [X.]). Diese Begriffsbestimmung de[X.]kt si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Bu[X.]hstaben a und [X.] weitgehend mit dem gewa[X.]hsenen Begriffsverständnis des Wettbewerbsre[X.]hts, an dem si[X.]h au[X.]h das hergebra[X.]hte öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Verständnis orientiert. Sie ist ledigli[X.]h insofern enger als dieses, als sie nunmehr zusätzli[X.]h angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen des re[X.]htmäßigen Inhabers der Information voraussetzt (Bu[X.]hstabe b). Ob diese Begriffss[X.]härfung im öffentli[X.]hen Re[X.]ht na[X.]hzuvollziehen ist, kann offenbleiben; wie soglei[X.]h zu zeigen sein wird, wäre au[X.]h dieses Merkmal vorliegend erfüllt.

b) Auf der Grundlage der den Senat bindenden (§ 137 Abs. 2 VwGO) tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts handelt es si[X.]h bei dem vom Kläger begehrten Rabattdatum sowohl na[X.]h dem hergebra[X.]hten öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Begriffsverständnis als au[X.]h na[X.]h dem unionsre[X.]htli[X.]h modifizierten wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Verständnis um ein Ges[X.]häftsgeheimnis.

aa) Das Rabattdatum ist ni[X.]ht offenkundig und unterliegt den Umständen na[X.]h angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen.

Ein Ges[X.]häftsgeheimnis ist ni[X.]ht offenkundig, wenn es ni[X.]ht allgemein, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder jedenfalls lei[X.]ht zugängli[X.]h ist. Ab wel[X.]her Größe ein Personenkreis ni[X.]ht mehr als "begrenzt" anzusehen ist, entzieht si[X.]h einer allgemeinen zahlenmäßigen Festlegung und ri[X.]htet si[X.]h na[X.]h den Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls. Der begrenzte Personenkreis ist hierbei ni[X.]ht allein quantitativ zu bestimmen. Ents[X.]heidend ist, ob der Geheimnisträger den Kreis der "Wissenden" unter Kontrolle behält. Dies ist der Fall, wenn Dritte, die über die Information verfügen, zur Vers[X.]hwiegenheit verpfli[X.]htet sind. Eine lei[X.]hte Zugängli[X.]hkeit ist demgegenüber anzunehmen, wenn der Interessierte si[X.]h ohne große S[X.]hwierigkeiten mit lauteren Mitteln davon Kenntnis vers[X.]haffen kann (vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 2017 - 7 [X.] 31.15 - [X.] 406.252 § 2 [X.] Nr. 3 Rn. 95 m.w.N.). Eine Information, die ledigli[X.]h einem zur Vers[X.]hwiegenheit verpfli[X.]hteten begrenzten Personenkreis bekannt oder zugängli[X.]h ist, ist demna[X.]h ni[X.]ht offenkundig (vgl. zum Ganzen au[X.]h Gu[X.]kelberger, in: [X.] Informations- und Medienre[X.]ht, [X.] § 6 Rn. 21 m.w.N. Stand Februar 2020; [X.], [X.], 2. Aufl. 2016, § 6 Rn. 82 ff. m.w.N.).

Na[X.]h den tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ist das Rabattdatum nur den Vertragsparteien der Rabattvereinbarung bekannt. Na[X.]h § 4 Abs. 1 dieser Vereinbarung trifft die Vertragsparteien eine Pfli[X.]ht zur Geheimhaltung. Die Zugängli[X.]hkeit des Rabattdatums nur für einen begrenzten Personenkreis ist ni[X.]ht deswegen fragli[X.]h, weil weitere Krankenkassen dem [X.] jederzeit beitreten können. Dies zum einen deshalb, weil es si[X.]h bei den zuständigen Mitarbeitern etwaiger beitretender Krankenkassen wiederum um einen begrenzten Personenkreis handelt, und zum anderen mit Bli[X.]k darauf, dass der Rabattvereinbarung beigetretene Krankenkassen ebenfalls der Geheimhaltungspfli[X.]ht unterliegen.

Aus der vertragli[X.]hen Verpfli[X.]htung aller Parteien der Rabattvereinbarung zur Geheimhaltung des vereinbarten [X.] ergibt si[X.]h zuglei[X.]h, dass dieser Gegenstand von den Umständen na[X.]h angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen dur[X.]h den re[X.]htmäßigen Inhaber im Sinne der unionsre[X.]htli[X.]h modifizierten wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Begriffsbestimmung des Ges[X.]häftsgeheimnisses ist (§ 2 Nr. 1 Bu[X.]hst. b [X.] bzw. Art. 2 Nr. 1 Bu[X.]hst. [X.] RL ([X.]) 2016/943).

bb) Dem Rabattdatum fehlt es au[X.]h ni[X.]ht an der [X.]. Na[X.]h den tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts lässt die Höhe des vereinbarten Rabattes für Wettbewerber Rü[X.]ks[X.]hlüsse auf die Gewinnmarge der Beigeladenen sowie - zusammen mit anderen Erkenntnissen - auf deren kalkulatoris[X.]he Grundlagen zu. Mithin wäre die Offenlegung der begehrten Information geeignet, die Wettbewerbsposition der Beigeladenen na[X.]hhaltig zu beeinflussen (vgl. hierzu au[X.]h Gu[X.]kelberger, in: [X.] Informations- und Medienre[X.]ht, [X.] § 6 Rn. 27 m.w.N.).

Der Einwand des [X.], die [X.] sei im Wege eines sogenannten [X.] zustande gekommen, weshalb ni[X.]ht davon ausgegangen werden könne, dass die Vereinbarung in einem von Wettbewerbsdru[X.]k geprägten Umfeld zustande gekommen sei, stellt einen im Revisionsverfahren unbea[X.]htli[X.]hen Tatsa[X.]henvortrag dar. Das Berufungsgeri[X.]ht hat für das Revisionsgeri[X.]ht bindend festgestellt, dass die [X.] ni[X.]ht im Rahmen eines [X.], sondern losgelöst hiervon in eigenständigen Verhandlungen zwis[X.]hen Beklagter und Beigeladener ges[X.]hlossen wurde.

Die [X.] des Rabattdatums entfällt au[X.]h ni[X.]ht dadur[X.]h, dass der Wirkstoff Ta[X.]rolimus seit dem [X.] auf der so genannten Substitutionsauss[X.]hlussliste na[X.]h § 129 Abs. 1a [X.] steht. Die Substitutionsauss[X.]hlussliste na[X.]h § 129 Abs. 1a [X.] legt fest, für wel[X.]he Wirkstoffe in der jeweils betroffenen Darrei[X.]hungsform ein Austaus[X.]hverbot gegen ein anderes Arzneimittel gilt. Insoweit hat das Berufungsgeri[X.]ht festgestellt, dass zumindest im Verhältnis der Beigeladenen zu Reimporteuren, die das Präparat der Beigeladenen im europäis[X.]hen Ausland zu günstigeren Marktpreisen erwerben und ans[X.]hließend auf den deuts[X.]hen Markt wieder einführen, ein Wettbewerb fortbesteht. Zudem sei der Wettbewerb im Falle eines Substitutionsauss[X.]hlusses auf [X.] der ärztli[X.]hen Verordnung des Wirkstoffes vorverlagert. So sei in den gängigen Arzneiverordnungsprogrammen für Ärzte hinterlegt, wel[X.]he Arzneimittel rabattiert seien und wel[X.]he ni[X.]ht (§ 73 Abs. 9 Nr. 2 [X.]). Um dem Wirts[X.]haftli[X.]hkeitsgebot des § 12 [X.] zu genügen und sein eigenes Budget ni[X.]ht zu belasten, werde si[X.]h der verordnende Arzt typis[X.]herweise für das rabattierte Arzneimittel ents[X.]heiden.

Na[X.]h weiteren Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts ist der Rabatt au[X.]h im Verhältnis der Beigeladenen zu anderen gesetzli[X.]hen Krankenkassen, mit denen diese in Zukunft Rabattvereinbarungen na[X.]h § 130a Abs. 8 [X.] abs[X.]hließen könnte, von wirts[X.]haftli[X.]her Bedeutung. Hätten dritte Krankenkassen Kenntnis von der vereinbarten [X.], wüssten sie, zu wel[X.]hen Konditionen die Beigeladene bereit gewesen sei, eine individuell ausgehandelte Rabattvereinbarung abzus[X.]hließen.

Die [X.] des Rabattdatums bestand na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts au[X.]h zum maßgebli[X.]hen Zeitpunkt seiner Ents[X.]heidung fort (vgl. hierzu näher [X.], Urteil vom 10. April 2019 - 7 [X.] 22.18 - [X.] 404 [X.] Nr. 32 Rn. 45 ff.). Hierna[X.]h war die [X.] der [X.] zu diesem Zeitpunkt no[X.]h immer marktgere[X.]ht. Diese habe na[X.]h der Verlängerung des [X.]es von 2013 bis 2017 Geltung gehabt und sei mit einer nur unwesentli[X.]hen Abwei[X.]hung Grundlage für ein neues Angebot vom 10. August 2017 gewesen, auf das die Beigeladene den Zus[X.]hlag für den ab dem 1. Oktober 2017 gültigen [X.] erhalten habe. Die vom Kläger begehrte Information betrifft demna[X.]h ni[X.]ht ledigli[X.]h abges[X.]hlossene Vorgänge ohne Bezug zum aktuellen Ges[X.]häftsbetrieb der Beigeladenen, so dass der Zeitablauf unbea[X.]htli[X.]h ist (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 17. März 2016 - 7 [X.] 2.15 - [X.]E 154, 231 Rn. 35 f. und vom 30. Januar 2020 - 10 [X.] 18.19 - juris Rn. 23 jeweils m.w.N.).

2. Mit der Verwirkli[X.]hung des Auss[X.]hlusstatbestands na[X.]h § 6 Satz 2 [X.] wird im vorliegenden Fall zuglei[X.]h der Auss[X.]hlusstatbestand na[X.]h § 3 Nr. 6 Alt. 2 [X.] erfüllt (vgl. zum Verhältnis von § 6 Satz 2 zu § 3 Nr. 6 [X.] au[X.]h [X.], Urteil vom 27. November 2014 - 7 [X.] 12.13 - [X.]E 150, 383 Rn. 30). Das Bekanntwerden des vereinbarten Rabattdatums wäre geeignet, wirts[X.]haftli[X.]he Interessen der Sozialversi[X.]herungen zu beeinträ[X.]htigen. Müsste die na[X.]h § 130a Abs. 8 [X.] zwis[X.]hen einer gesetzli[X.]hen Krankenkasse und einem Arzneimittelhersteller vereinbarte [X.] auf der Grundlage des [X.] preisgegeben werden, stellte dies die Funktionsfähigkeit des Systems von Rabattvereinbarungen zwis[X.]hen gesetzli[X.]hen Krankenkassen und pharmazeutis[X.]hen Unternehmen insgesamt in Frage. Insoweit ist der Bli[X.]k allein auf den zur Ents[X.]heidung gestellten Einzelfall unzurei[X.]hend (vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 25. Juni 2015 - 7 [X.] 1.14 - [X.]E 152, 241 Rn. 37).

Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.