Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. I ZR 205/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317UIZR205.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I ZR 205/15
Verkündet am:

16.
März 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 142 Abs. 1 Satz 1, § 144 Abs. 1 Satz 1, §§ 286 B, 441
a)
Hat der [X.] zum Beweis der Echtheit einer Unterschrift eine [X.] durch das Gericht und die Mitteilung von zur Vergleichung geeigneten Schriften durch einen Notar und durch das für den Prozessgegner zuständige Registergericht beantragt, liegen darin Beweisantritte gemäß §
441 Abs.
1 und 2 ZPO. Dagegen handelt es sich nicht um einen Antrag auf Vorlage zum Vergleich geeigneter Schriften durch den Gegner gemäß §
441 Abs.
3 ZPO.
b)
Die gerichtliche Anordnung gegenüber dem Gegner des [X.]s zur Vorlage von zum [X.] geeigneter Schriften gemäß §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO setzt neben einem entsprechenden [X.] des [X.]s voraus, dass die Voraussetzungen eines materiell-rechtlichen Vorlagean-spruchs nach §§ 421 bis 426 ZPO gegeben sind.
c)
Für eine Anordnung des Gerichts gemäß §
142 Abs.
1 Satz 1 ZPO, dass die nicht beweisbelastete [X.] in ihrem Besitz befindliche Urkunden vorlegt, reicht die Bezugnahme der beweisbelasteten [X.] auf eine im Besitz
des [X.] befindliche Urkunde aus. Die Bezugnahme muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich sinngemäß aus dem Sachvortrag oder aus anderen ein-gereichten Unterlagen ergeben. Sie muss aber so konkretisiert sein, dass die Urkunde identifizierbar i[X.]
d)
Für die gerichtliche Anordnung einer Beweiserhebung von Amts wegen nach §
144 Abs.
1 Satz
1 ZPO ist kein Raum, soweit es um die Vorlage von Vergleichsurkunden geht, die für den Beweis der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde nach §
441 Abs.
1 ZPO benötigt werden. Insoweit gehen die Regelungen in §
441 Abs.
3 und Abs. 4 ZPO der Vorschrift des §
144 ZPO vor.
e)
[X.] das Gericht ohne gesetzliche Grundlage eine Anordnung, nach der der Gegner der [X.] zur Vergleichung geeignete Schriften vorzulegen hat, darf der Umstand, dass dieser der Anordnung nicht Folge geleistet hat, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden.
[X.], Urteil vom 16. März 2017 -
I ZR 205/15 -
OLG Köln

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16.
März 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Feddersen
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 24.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Köln vom 17.
September 2015 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Eltern des [X.] wollten im Jahr 2009 unter Einschaltung eines Maklers eine
in ihrem Eigentum stehende
Wohn-
und Geschäftsimmobilie in K.

vermieten oder veräußern. Sie baten den Kläger
um Unterstützung. Der
Kläger brachte in seinem Ladenlokal einen Hinweis auf die Immobilie unter An-gabe seiner Telefonnummer an.

Der Gesellschafter H.

der [X.] meldete sich am 7.
Dezember
2011 beim Kläger und bekundete Interesse am Erwerb der Immobilie. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass ein Erwerb zu einem Preis von 1,25 Mio.

möglich sei, schlossen sich [X.] an. Der Kläger teilte der [X.] mit, seine Eltern seien bereit, die Immobilie zu einem Preis von 1

De-1
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zember 2011 ein Notartermin vereinbart. Die [X.]
erwarb das Objekt durch an diesem Tag beurkundeten notariellen Kaufvertrag zum Preis von 1

Der notarielle Kaufvertrag enthält unter Ziff. [X.] eine Regelung, nach der die Eltern des [X.] die [X.] von Maklerprovisionen jeder Art freizustellen haben.
Die [X.] wurde am 14.
Februar 2012 als neue Eigentümerin der Immobilie im Grundbuch eingetragen.

o-wie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, jeweils zuzüglich Zinsen,
in [X.] genommen. Er
stützt die Klageforderung auf eine "Einverständniserklä-rung über eine Beratungsgebühr" vom 28.
Dezember 2011, die seine Unter-schrift und eine weitere Unterschrift
trägt, bei der es sich seiner Behauptung nach um diejenige der Geschäftsführerin der [X.] handelt. In der Einver-ständniserklärung heißt es, dass die [X.] beabsichtige, die Immobilie der Eltern des [X.] zu erwerben und sich mit dem Kläger darüber einig sei, dass dieser nach dem Kauf und nach Vorlage einer ordentlichen Rechnung eine Be-ratungsgebühr in Höhe von 25.000

zuzüglich
Mehrwertsteuer
erhält. Auf der Urkunde ist
handschriftlich ein unstreitig vom Gesellschafter H.

der Beklag-
ten geschriebener Zusatz angebracht, der wie folgt lautet: "Vorbehalt: Vertrag mit (den Eltern des [X.]) wird rechtskräftig". Der Kläger hat behauptet, die Geschäftsführerin der [X.] habe die Urkunde unmittelbar vor der Beur-kundung des notariellen Kaufvertrags unterzeichnet. Die [X.] hat geltend gemacht, die Unterschrift ihrer Geschäftsführerin unter dieser Vereinbarung sei gefälscht.

Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Beru-fung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die [X.] ih-ren auf vollständige Abweisung der Klage gerichteten Klageantrag weiter.
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Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe aufgrund der Vereinbarung mit der [X.] vom 28.
Dezember 2011 ein Anspruch in Höhe der Klageforderung zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis dafür erbracht, dass die Unterschrift der Geschäftsführerin der [X.] auf der Urkunde echt sei. Es könne offen bleiben, ob der dem Provisionsversprechen zugrunde liegende [X.] als ein Maklervertrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit [X.] anzusehen sei. Im einen wie im anderen Fall lägen die Voraus-setzungen für den Vergütungsanspruch vor. Im Falle eines [X.], bei dem es Aufgabe des [X.] gewesen wäre, für die Abwick-lung des Grundstückskaufs noch im Jahr 2011 zu sorgen, habe der Kläger die geschuldete Leistung erbracht. Sei der Vertrag als Maklervertrag
einzuordnen,
habe der Kläger Vermittlungsleistungen für die [X.] vorgenommen
und den Kaufpreis heruntergehandelt. Der Provisionsanspruch sei nicht wegen einer persönlichen Verflechtung des [X.] mit der Verkäuferseite ausgeschlossen, weil die [X.] von seiner Verbindung zu den Verkäufern Kenntnis gehabt habe. Ziff. [X.]. des notariellen Kaufvertrags stehe dem Anspruch des [X.] nicht entgegen, weil eine darin etwa enthaltene Freistellungsvereinbarung im Verhältnis der [X.]en des vorliegenden Rechtsstreits keine Wirkung habe.

I[X.] Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision [X.] davon ausgegangen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch zusteht, wenn die Unterschrift der Geschäftsführerin der [X.] unter der Urkunde vom 28.
Dezember 2011 echt i[X.]
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2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe den ihm nach §
440 Abs.
1 ZPO obliegenden Beweis dafür erbracht, dass die Unter-schrift der Geschäftsführerin der [X.] auf der Einverständniserklärung echt sei. Das vom [X.] eingeholte [X.] sei ver-wertbar. Es könne dahinstehen, ob das [X.] ohne entsprechenden [X.] des [X.] nach §
441 Abs.
3 ZPO berechtigt gewesen sei, die Vorlage von [X.] anzuordnen. Ein darin etwa liegender Verfahrens-fehler sei nach §
295 Abs.
1 ZPO geheilt, weil die [X.] insoweit in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung keine Rüge erhoben habe. Die [X.] könne nicht geltend machen, sie habe
nicht verpflichtet werden können, sich selbst zu belasten, weil sie insoweit ebenfalls [X.] verhandelt habe. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Kläger für die Echtheit der Urkunde als beweisbelastet angesehen. Nachdem die [X.] bestritten hat, dass die Unterschrift ihrer Geschäftsführerin echt ist
(§
439 Abs.
2 ZPO), war die Echtheit der Urkunde zu beweisen
(§
440 Abs.
1 ZPO). Der Kläger ist für die tatsächlichen Voraussetzungen des [X.] beweisbelastet, da er sich zum Beweis der von der [X.] in Abrede gestellten Zahlungsverpflich-tung auf diese Vereinbarung gestützt hat. [X.] ist nicht, ob die Unterschriftsfälschung, sondern umgekehrt, ob
die Echtheit der Urkunde festgestellt werden kann
([X.], Urteil vom 22.
März 1995 -
[X.]I
ZR 191/93, NJW 1995, 1683; [X.], Beschluss vom 19.
August 2016 -
1
BvR 1283/13, juris Rn.
12). Da für die Echtheit der Unterschrift keine gesetzliche Vermutung exis-tiert, ist der Vollbeweis erforderlich ([X.], Urteil vom 13.
Juli 2000 -
I
ZR 49/98, NJW
2001, 448, 449).

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6
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4.
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein [X.] ein für den Beweis der Echtheit einer Unterschrift geeignetes Beweismittel sein kann. Nach §
441 Abs.
1 ZPO kann der Beweis der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde auch durch [X.] ge-führt werden. Das Gericht kann den [X.] selbst durchführen. Dann
handelt es sich um einen Beweis
durch Augenschein
im Sinne von §
371 ZPO.
Das Gericht kann außerdem bei der [X.] einen Schriftsachver-ständigen hinzuziehen (§
442 ZPO). Dies liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts;
ein [X.]antrag ist nicht erforderlich ([X.], Urteil vom 3.
No-vember 1992

XI
ZR
56/92, NJW 1993, 534, 535; [X.], NJW-RR 2014, 505, 507; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 4.
Aufl., §
442 Rn.
2; MünchKomm.ZPO/[X.], 5.
Aufl., §
442 Rn.
1; [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., §
442 Rn.
1). Zieht das Gericht einen Sachverständigen hinzu, handelt es sich um eine Beweiserhebung nach den §§
402 ff. ZPO
([X.]/[X.] [X.]O §
441 Rn.
1).
Im Streitfall hat das [X.] den Antrag des [X.], zum Beweis der Echtheit der Unterschrift unter der der Klageforderung
zugrunde liegenden Urkunde ein graphologisches Sachverständigengutachten einzuho-len, zum Anlass für die Hinzuziehung eines Sachverständigen genommen, der ein [X.] erstellt hat.

5. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das vom [X.] eingeholte [X.] als Beweismittel verwertet werden kann. Zwar gab es für die an die [X.] gerichtete Anordnung des [X.]s, für die Erstellung des Gutachtens erforderliche und zum
[X.]
geeignete Schriften mit der Unterschrift ihrer Geschäftsführerin vorzule-gen, eine gesetzliche Grundlage nur insoweit, als der [X.] aufgegeben wurde, eine Kopie der Handelsregisteranmeldung und der Prozessvollmacht ihrer Rechtsanwälte einzureichen. Eine gesetzliche Grundlage fehlte dagegen, soweit das [X.] die Anordnung getroffen hat, ungefähr 20
Dokumente aus dem Zeitraum der Jahre 2006 bis 2013 und Kopien des Personalauswei-11
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ses, des Reisepasses, des Führerscheins, der [X.] und der Kreditkarte der Geschäftsführerin der [X.] vorzulegen. Die [X.] kann sich auf die fehlende gesetzliche Grundlage der Anordnung jedoch nicht berufen, soweit sie der Anordnung Folge geleistet hat.

a) Die Befugnis des [X.]s, die Vorlage anzuordnen,
ergibt sich nicht aus §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO.

[X.]) Nach §
441 Abs.
2 ZPO hat der [X.] bei einer Beweiserhe-bung über die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde nach §
441 Abs.
1 ZPO zum
Vergleich geeignete Schriften vorzulegen oder ihre Mitteilung nach
der Vorschrift des §
432 ZPO zu beantragen und erforderlichenfalls den Beweis ihrer Echtheit anzutreten. Befinden sich zur Vergleichung geeignete Schriften in den Händen des Gegners, so ist dieser auf Antrag des [X.]s zur Vor-legung verpflichtet (§
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO). Kommt der Gegner der gerichtli-chen Anordnung, die Schriften vorzulegen, nicht nach oder gelangt das Gericht im Falle des
nach §
441 Abs.
3 Satz
2 entsprechend anwendbaren
§
426 ZPO zu der Überzeugung, dass der Gegner nach dem Verbleib der Schriften nicht sorgfältig geforscht hat, so kann die Urkunde als echt angesehen werden (§
441 Abs.
3 Satz
3 ZPO).

bb) Die Revision hat im Ergebnis mit ihrer Rüge keinen Erfolg, der Kläger habe den für eine Vorlageanordnung gemäß §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO [X.] Antrag nicht gestellt.

(1) Der Kläger hat allerdings keinen Vorlageantrag gemäß §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO gestellt. Er hat sich lediglich zum Beweis dafür, dass die auf der Urkunde befindliche Unterschrift von der Geschäftsführerin der [X.] stammt und echt ist, auf ein graphologisches Sachverständigengutachten beru-fen
und die Durchführung einer [X.] durch das Gericht bean-13
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8
-
tragt. Dies ist ein Beweisantritt gemäß §
441 Abs.
1 ZPO. Außerdem hat der Kläger beantragt, den Notar, der den Kaufvertrag zwischen seinen Eltern und der [X.] beurkundet hat, und das für die [X.] zuständige Handelsre-gister um Mitteilung von zur [X.] geeigneten Urkunden zu ersu-chen. Darin liegt ein Beweisantritt
gemäß §
441 Abs.
2 in Verbindung mit §
432 Abs.
1 ZPO.

(2) Diese
Beweisantritte können entgegen der Ansicht der Revisionser-widerung nicht als ein Antrag auf Vorlage zum Vergleich geeigneter
Schriften durch die [X.] gemäß §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO ausgelegt werden. Zwar ist bei der Auslegung von Prozesshandlungen grundsätzlich zu berücksichtigen, dass eine [X.] stets das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechts-ordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Dezember 2015 -
V
ZR 22/15, [X.], 512 Rn. 24). Es ist jedoch nicht zulässig, einer eindeutigen Erklärung nachträglich einen Sinn zu geben, die dem Erklärenden am besten dient. Der Kläger hat sich zum [X.] der Echtheit der Einverständniserklärung auf Beweismittel gemäß §
441 Abs.
1 und 2 ZPO berufen;
von einem Antrag nach §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO hat er abgesehen.

(3) Der Umstand, dass das [X.] ohne Antrag des [X.] die [X.] aufgefordert hat, zum Vergleich
geeignete Schriften vorzulegen, hindert die Berücksichtigung der von der [X.] eingereichten
Urkunden jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] sei mit der Rüge eines fehlenden Vorlageantrags des [X.] nach §
295 Abs.
1 ZPO durch rü-geloses Verhandeln präkludiert. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

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-

cc) Eine Anordnung zur Vorlage zum Vergleich geeigneter
Schriften durch die [X.] gemäß §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO durfte gleichwohl
nicht er-folgen, weil die Voraussetzungen der §§ 421 bis 426 ZPO nicht gegeben waren.

(1) Die Frage, ob eine Vorlagepflicht der nicht beweisbelasteten [X.] nach §
441 Abs.
3 ZPO neben einem entsprechenden Antrag des Beweisfüh-rers einen materiell-rechtlichen Vorlageanspruch der beweisbelasteten [X.] oder eine Bezugnahme der nicht beweisbelasteten [X.] auf die [X.] Urkunden zur Beweisführung voraussetzt
(§§
422, 423 ZPO), ist im [X.] umstritten.

Zum Teil wird angenommen, die Vorschrift des §
441 Abs.
3 ZPO sei da-hin auszulegen, der Gegner des [X.]s sei zur Vorlage von für den [X.] geeigneten Schriften bereits dann verpflichtet, wenn die [X.] einen entsprechenden Antrag stellt. Danach schafft §
441 Abs.
3
Satz
1 ZPO einen eigenen Vorlagegrund. Begründet wird dies mit dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift. Da es für den Beweis der Echtheit der Unterschrift einer streitentscheidenden Urkunde nicht darauf ankomme, wel-chen Inhalt die [X.] habe, sondern nur darauf, ob die dort [X.] Unterschrift mit der für den Ausgang des Rechtsstreits maßgeblichen Un-terschrift übereinstimme, spreche dies dafür, von einer Vorlagepflicht bereits bei einem entsprechenden Vorlageantrag der beweispflichtigen [X.] auszugehen ([X.] in [X.]/[X.], ZPO [X.]O §
441 Rn.
14; [X.] in Prütting/Gehrlein, ZPO, 7.
Aufl., §
441 Rn. 4). Nach dieser Ansicht wäre die [X.] im Rechtsstreit zur Vorlage von [X.]en verpflichtet gewesen.

Nach anderer Ansicht ist der Gegner der beweisbelasteten [X.] nur dann zur Vorlage von [X.]en verpflichtet, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch der beweisbelasteten [X.] auf Urkundenvorlage besteht oder wenn 19
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sich der Gegner der beweisbelasteten [X.]
auf die entsprechenden Urkunden zur Beweisführung bezieht
und damit die Voraussetzungen
von §
422
oder
§
423 ZPO vorliegen, auf die §
441 Abs.
3 Satz
2 ZPO verweist
([X.]/
[X.], ZPO, 7.
Aufl., §
441 Rn.
3; MünchKomm.ZPO/[X.] [X.]O §
441
Rn.
3 mwN). Nach dieser Ansicht wäre die [X.] im Streitfall nicht nach §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO zur Vorlage von [X.]en verpflichtet, weil der Kläger nicht vorgetragen hat, dass ihm ein Vorlageanspruch bezogen auf konkrete im Besitz der [X.] befindliche Urkunden zusteht. Die [X.] hat zudem im Prozess nicht auf diejenigen Urkunden zum Beweis der Fäl-schung der Unterschrift ihrer Geschäftsführerin Bezug genommen, deren Vor-lage das [X.] angeordnet hat.

(2) Der zuletzt genannten Auffassung ist zuzustimmen. Die Vorlagepflicht nach §
441 Abs.
3 Satz
1 ZPO setzt nicht lediglich einen Antrag der [X.], sondern darüber hinaus einen materiell-rechtlichen Vorlagean-spruch oder eine Bezugnahme des Gegners der beweisbelasteten [X.] auf die entsprechende Urkunde voraus. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vor-schrift des §
441 Abs.
3 Satz
2 ZPO, die eine entsprechende Anwendung der §§ 421 bis 426 ZPO anordnet und damit auf die Regelungen in §
422 ZPO und §
423 ZPO verwei[X.] Die
entgegenstehende Auffassung vermag nicht zu erklä-ren, welchen anderen Zweck die Verweisung auf diese Vorschriften haben soll.
Neben dem Wortlaut von §
441 Abs.
3 Satz
2 ZPO spricht für
diese Auffassung, dass §
441 Abs.
3 Satz
3 ZPO an die Nichtvorlage der
Urkunden eine strenge Sanktion knüpft. Danach kann die Urkunde als echt angesehen werden, wenn der Gegner der beweisbelasteten [X.] die zum Vergleich geeigneten
Schriften nicht vorlegt oder das Gericht für den Fall, dass der Gegner der beweisbelaste-ten [X.] bestreitet, dass die Urkunde sich in seinem Besitz befindet (§
426 ZPO), zu der Überzeugung gelangt, dass er nach dem Verbleib der Schriften nicht sorgfältig geforscht hat.

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Der beweisbelasteten [X.] wird damit der Beweis der Echtheit der Ur-kunde
durch [X.] nicht unmöglich gemacht
(aA [X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
441 Rn.
14). Zwar werden die Voraussetzungen für einen Herausgabe-
oder Vorlegungsanspruch des [X.]s nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch selten vorliegen, so dass eine Vorlageanordnung re-gelmäßig am Fehlen der Voraussetzungen des §
422 ZPO scheitern wird. Der Gegner der beweisbelasteten [X.]
kann jedoch, wenn es um die Echtheit der eigenen Unterschrift oder -
wie im Streitfall -
derjenigen seiner
organschaftli-chen Vertreterin
geht, diese nicht lediglich einfach bestreiten. Ihm obliegt inso-weit gemäß §
138 Abs.
2 ZPO eine prozessuale Erklärungspflicht.
Diese kann sich auf die Unterschiede zwischen der eigenen Unterschrift und der zu verglei-chenden Unterschrift beziehen und die Vorlage von [X.] erforderlich machen.
Nimmt der Gegner der beweisbelasteten [X.] dabei auf Urkunden in seinem Besitz Bezug, liegen die Voraussetzungen des §
423 ZPO vor, so dass insoweit eine Vorlageanordnung ergehen kann.

Im Übrigen besteht die Möglichkeit, dass das Gericht nach [X.] Ermessen gemäß §
142 Abs.
1 ZPO eine Vorlageanordnung erlässt, die weniger strengen Anforderungen als diejenige nach §
441 Abs.
3 ZPO unter-liegt. Darin liegt kein Wertungswiderspruch, weil die Nichtbefolgung einer An-ordnung nach §
142 Abs.
1 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion wie §
441 Abs.
3 Satz
3 ZPO bewehrt, sondern lediglich gemäß §§
286, 427 Satz
2 ZPO frei zu würdigen ist ([X.], Urteil vom 26.
Juni 2007 -
XI ZR 277/05, [X.]Z 173, 23 Rn. 20).

b) Die Befugnis des [X.]s zum Erlass einer Anordnung zur Vorla-ge von zur [X.] geeigneten Unterlagen ergibt sich hinsichtlich der Kopie der Handelsregisteranmeldung und der Prozessvollmacht der Rechtsanwälte der [X.]
aus §
142 Abs.
1 ZPO.
Die weitergehende Vorla-geanordnung kann dagegen nicht auf §
142 Abs.
1 ZPO gestützt werden.
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12
-

[X.]) Nach §
142 Abs.
1 Satz 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass ei-ne [X.] die in ihrem Besitz befindlichen Urkunden und sonstige Unterlagen
vorlegt, auf die sich eine [X.] bezogen hat. Die Anordnung der [X.] gemäß §
142 Abs.
1
Satz
1 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht den möglichen [X.] und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung
sowie
berechtigte Belange des Geheimnis-
und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen ([X.], Urteil vom 17.
Juli 2014 -
III
ZR 514/13, [X.], 1611 Rn.
26).

bb) Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen im Streitfall nicht für al-le, sondern nur im Hinblick auf einzelne Vergleichsurkunden vor, deren Vorlage das [X.] angeordnet hat
(dazu näher II
5
b
bb [4] und [5]).

(1) Zwar setzt eine Vorlageanordnung nach §
142 Abs.
1 Satz
1 ZPO keinen materiell-rechtlichen Herausgabeanspruch der beweisbelasteten [X.] voraus. Hierfür reicht vielmehr die Bezugnahme der beweisbelasteten [X.] auf eine im Besitz des [X.] befindliche Urkunde aus ([X.]Z 173, 23 Rn. 18 ff.; vgl. zur Ablehnung
einer Vorlageanordnung
gegenüber einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Notar [X.], [X.], 1611
Rn.
27).
Soweit die Auffassung vertreten wird, dass der nicht beweisbelasteten [X.] die Vorla-ge einer in ihrem Besitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswi-dersprüchen nicht von Amts wegen nach §
142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den Voraussetzungen der §§
422, 423 ZPO aufgegeben werden kann, hat der [X.] diese Ansicht nicht gebilligt. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von §
142 Abs.
1 ZPO
ist mit dem eindeutigen Wortlaut der Regelung unvereinbar. Die Vorschrift ist zudem unabhängig davon an-wendbar, welche [X.] sich auf die Urkunde bezogen hat ([X.]Z 173, 23 Rn.
19 f. mwN).

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13
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(2) Erforderlich für eine Anordnung gemäß §
142 Abs.
1 Satz
1
ZPO ist es jedoch, dass eine der [X.]en sich auf die Urkunde bezogen hat. Zwar muss die Bezugnahme nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich [X.] aus dem Sachvortrag oder aus anderen eingereichten Unterlagen erge-ben. Sie muss aber so konkretisiert sein, dass die Urkunde identifizierbar ist ([X.]/[X.] [X.]O § 142 Rn.
6). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nur für einzelne, nicht jedoch für alle Urkunden vor, deren Vorlage das [X.] der [X.] aufgegeben hat.

(3) Das [X.] hat der [X.] aufgegeben, ungefähr 20 Doku-mente aus dem Zeitraum 2006 bis 2013 mit der Unterschrift ihrer Geschäftsfüh-rerin im Original sowie den [X.], Reisepass, Führerschein, EC-Karte und Kreditkarte der Geschäftsführerin in Kopie vorzulegen. Außerdem hat es die [X.] zur Vorlage der ihren Prozessbevollmächtigten erteilten [X.] und der Handelsregisteranmeldung mit der Unterschrift der Geschäfts-führerin in Kopie aufgefordert.

(4) Der Kläger hat sich auf die die [X.] betreffende [X.] bezogen und insoweit einen Antrag gemäß §
441 Abs.
2 in Verbindung mit §
432 ZPO gestellt. Für die Anordnung des [X.]s zur Vorlage einer Ko-pie der Handelsregisteranmeldung der [X.] lag deshalb die für eine Vor-lageanordnung gemäß §
142 Abs.
1 Satz
1 ZPO erforderliche Bezugnahme vor. Zudem hat sich die [X.] im Rechtsstreit durch von ihr bevollmächtigte Rechtsanwälte verteidigt,
so dass die Anordnung der Vorlage der Urkunde über die Erteilung der Prozessvollmacht
ebenfalls gerechtfertigt war.

(5) Soweit das [X.] ohne nähere Präzisierung die Vorlage von ungefähr 20 Dokumenten
aus dem Zeitraum 2006 bis 2013 mit der Unterschrift der Geschäftsführerin der [X.] im Original verlangt sowie von Kopien von weiteren Dokumenten ([X.], Reisepass, Führerschein, EC-Karte 30
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14
-
und Kreditkarte) angeordnet hat, fehlt es dagegen an einer entsprechenden Bezugnahme.

c) Das [X.] konnte die Vorlageanordnung weder ganz noch teil-weise auf §
144 Abs.
1 Satz
2 ZPO stützen.

[X.]) Nach §
144 Abs.
1 Satz
1 ZPO kann das Gericht die Einnahme des Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige ohne einen ent-sprechenden [X.]antrag von Amts wegen anordnen. Es kann zu diesem Zweck einer [X.] oder einem Dritten die Vorlegung eines in ihrem oder sei-nem Besitz befindlichen Gegenstands aufgeben und hierfür eine Frist setzen (§
144 Abs.
1 Satz
2 ZPO). Es kann auch die Duldung der Maßnahme nach Satz
1 aufgeben, sofern nicht eine Wohnung betroffen ist (§
144
Abs.
1 Satz
3 ZPO).

bb) Der Anwendung von §
144 ZPO steht nicht entgegen, dass sich die Vorlageanordnung des [X.]s auf Urkunden bezieht. Zwar regelt §
142 ZPO die Verpflichtung zur Vorlage von Urkunden, während §
144 ZPO die Vor-lage von Augenscheinsobjekten betrifft. Urkunden können jedoch dann Augen-scheinsobjekte im Sinne von §
144 ZPO sein, wenn es nicht auf ihren Inhalt, sondern auf ihre äußeren Eigenschaften ankommt, wie etwa deren Echtheit
([X.] ZPO/von [X.], 24.
Edition, Stand: 1.
März 2017, §
144 Rn.
4).

cc) Anders als bei einer Vorlageanordnung nach §
142 ZPO ist es bei [X.] gerichtlichen Anordnung der Augenscheinseinnahme nach §
144 Abs.
1 ZPO nicht erforderlich, dass sich eine der [X.]en hierauf bezogen hat ([X.] ZPO/von [X.] [X.]O §
144 Rn.
2).

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dd) Die Vorschrift des §
144 ZPO dient dazu, dem Gericht für das zutref-fende Verständnis des [X.]vortrags die erforderliche Anschauung oder Sach-kunde von Amts wegen zu verschaffen ([X.]/[X.] [X.]O § 144 Rn.
1). Sie hat jedoch nicht den Zweck, die hierfür erforderliche Tatsachengrundlage erst her-zustellen. Deshalb besteht für eine gerichtliche Anordnung nach §
144 Abs.
1 Satz
1 ZPO kein Raum, soweit es um die Vorlage von Vergleichsurkunden geht, die für den Beweis der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde nach §
441 Abs.
1 ZPO benötigt werden. Insoweit gehen die Regelungen in §
441 Abs.
3 und Abs. 4 ZPO der Vorschrift des §
144 ZPO vor ([X.]/[X.] [X.]O §
441 Rn.
2; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 14.
Aufl., §
441 Rn.
1; Münch-Komm.ZPO/[X.] [X.]O §
441 Rn.
1). Deren
Voraussetzungen liegen -
wie bereits dargelegt -
nicht vor
(dazu Rn.
19
ff.).

d) Die [X.] kann sich jedoch
nicht darauf berufen, dass für die Vor-lageanordnung des [X.]s zum großen Teil keine gesetzliche
Grundlage bestand.

[X.]) Die [X.] hat auf eine Rüge eines Verstoßes gegen §
441 Abs.
3, § 142 Abs.
1 ZPO gemäß §
295 Abs.
1 Satz
1 Fall 1 ZPO verzichtet, indem sie der Vorlageanordnung des [X.]s Folge geleistet hat. Ein Verzicht auf die Einhaltung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift muss nicht aus-drücklich erklärt werden, dies kann auch durch schlüssiges Handeln geschehen (vgl. [X.], Urteil vom 2.
November 1993 -
VI ZR 227/93, NJW 1993, 329, 330). Kommt die anwaltlich vertretene [X.]
einer gegen den [X.] verstoßenden gerichtlichen Anordnung nach, gibt sie damit zu erkennen, dass sie sich gegen das Vorgehen des Gerichts nicht wenden will. Dem steht §
295 Abs.
2 ZPO nicht entgegen. Die Vorschrift des §
295 Abs.
1 ZPO ist auch auf Verletzungen des [X.]es durch das Gericht anwendbar, weil es im Belieben der [X.]en liegt, ob sie es zulassen wollen, dass sich das Ge-38
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16
-
richt Tatsachenstoff selbst beschafft ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 1977
-
II
ZR 141/76, [X.], 1124, 1125).

bb) Das Berufungsgericht hat zudem zu Recht angenommen, dass die [X.] durch [X.]es Verhandeln auf die Einhaltung von §
142 ZPO und §
441 ZPO verzichtet hat (§
295 Abs.
1 Satz
1 Fall 2 ZPO). Hiergegen erinnert die Revision nichts.

cc) Da die [X.] durch Befolgung der Vorlageanordnung des Landge-richts und durch [X.]es Verhandeln auf ihr Rügerecht verzichtet hat, kann sie weder im Berufungs-
noch im Revisionsverfahren geltend machen, für die Vorlageanordnung des [X.]s habe keine gesetzliche Grundlage bestan-den
(§§ 534, 556 ZPO). Der Rügeverzicht ist unwiderruflich ([X.] in Musielak/
[X.]
[X.]O §
285 Rn.
7; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
295 Rn.
17).

6. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung.

a) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend
davon ausgegangen, dass es an das Ergebnis
der vom [X.] durchgeführten Beweisaufnahme nicht gebunden i[X.]

[X.]) Gemäß §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätz-lich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten [X.] ge-bunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungs-erheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend gebo-ten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz ver-nommenen Zeugen nochmals gemäß §
398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz
([X.] Rspr.;
[X.], [X.] vom 14. Juli 2009 -
[X.]I ZR 3/09, [X.], 1126 Rn. 5; Beschluss 41
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-
17
-
vom 30. November 2011 -
III ZR 165/11, [X.] 2012, 486 Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012 -
I [X.], [X.] 2012, 181 Rn. 8; Urteil vom 25.
Oktober 2013 -
V
ZR 147/12, NJW 2014, 550 Rn. 21). Sieht das Berufungsgericht
die Beweisaufnahme als unvollständig an, ist es an das erstinstanzliche Urteil nicht mehr gebunden und muss zwingend eine eigene Tatsachenfeststellung vor-nehmen ([X.], NJW 2014, 550 Rn. 21).

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Tatsachen-feststellungen des ersten [X.] nicht vollständig waren, weil das [X.] nicht davon absehen durfte, den Zeugen H.

zum Gegenbeweis zu
der Frage zu vernehmen, ob die Geschäftsführerin der [X.] die Einver-ständniserklärung am 28.
Dezember 2011 unterschrieben hat. Gegen diese Auffassung
erheben weder die Revision noch die Revisionserwiderung Einwän-de. Sie lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.

cc) Die Beweiswürdigung des [X.]s war zudem rechtlich fehler-haft und deshalb nicht geeignet, die von ihm getroffene Entscheidung zu tragen, so dass auch aus diesem Grund das Berufungsgericht gehalten war, eine ei-genständige Beweiswürdigung vorzunehmen.

(1) Das [X.] hat angenommen, nach dem Ergebnis der Beweis-aufnahme, den sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung, dem [X.]vorbringen und der teilweise unterbliebenen Mitwirkung der [X.]n im Rahmen der Erstellung des Sachverständigengutachtens stehe fest, dass die Geschäftsführerin der [X.] die Vereinbarung mit dem Kläger un-terschrieben habe. Dabei hat es zu Lasten der [X.] berücksichtigt, dass diese nicht, wie ihr mit gerichtlicher Vorlageanordnung aufgegeben, zumindest 20 Urkunden aus dem Zeitraum von 2006 bis 2013 im Original vorgelegt hat.

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(2) Zwar ist die [X.] mit der Rüge eines darin liegenden Verstoßes gegen den [X.] gemäß §
295 ZPO ausgeschlossen. Sie kann deshalb nicht geltend machen, das [X.] habe die von ihr einge-reichten Unterlagen, die sie dem Sachverständigen übermittelt hat, bei der [X.]würdigung nicht verwenden dürfen. Sie ist jedoch nicht gehindert, geltend zu machen, dass die teilweise unterbliebene Befolgung dieser Anordnung nicht zu ihren Lasten gewertet werden dürfe. Im Streitfall hat die [X.] der Vorla-geanordnung teilweise dadurch Folge geleistet, dass sie dem Sachverständigen insgesamt 20 [X.]en übermittelt hat, davon 19 Kopien und eine Vollmacht im Original. Auch wenn das [X.] angekündigt hatte, eine
-
gänzlich -
fehlende Mitwirkung der [X.] bei der Beweiserhebung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, konnte die [X.] ange-sichts des Umstands, dass der Sachverständige auf der Grundlage der von ihr eingereichten Unterlagen ein Gutachten erstellt hatte, erst aus den Entschei-dungsgründen des landgerichtlichen Urteils erkennen, wie das [X.] den Umstand werten würde, dass sie der Vorlageanordnung nicht vollständig [X.] war. Die [X.] hat in der Berufungsbegründung und damit [X.] gerügt, dass das [X.] aus einer aus seiner Sicht unzureichenden Mitwirkung bei der Beweiserhebung über die Echtheit der Unterschrift ihrer Ge-schäftsführerin keine sie benachteiligenden Schlüsse ziehen durfte (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juli 1998 -
I
ZR 32/96, [X.], 367, 368). Damit ist dieser Verfahrensfehler nicht durch [X.]es Verhandeln geheilt.

b) Die vom Berufungsgericht nach ergänzender Beweiserhebung vorge-nommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden.

[X.]) Ist das Berufungsgericht nicht an die Tatsachenfeststellungen des ersten [X.] gebunden, muss es nicht alle Zeugen erneut vernehmen, wenn es deren Aussagen nicht anders würdigen will als die Vorinstanz. Die [X.] Vernehmung von Zeugen steht in dem Ermessen des Berufungsgerichts, 49
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solange es bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit nicht von dem Ergebnis der Vorinstanz abweichen will ([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2004
-
V [X.], [X.]Z 158, 269, 273 ff.; Beschluss vom 30. November 2011
-
III ZR 165/11, [X.] 2012, 486 Rn. 5; Beschluss vom 15. März 2012
-
I [X.], [X.] 2012, 181 Rn. 8; [X.], NJW 2014, 550 Rn. 22). Das [X.] kann dabei nicht eine Zeugenvernehmung als einen Baustein der Beweisaufnahme nachholen und dadurch die Bindung an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung wiederherstellen. [X.] das Berufungsgericht erst in der Berufungsinstanz einen Zeugen und erachtet es -
wie im Streitfall -
dessen Aussage als unergiebig, hat es eine eigenständige Würdigung der erhobenen Beweise anhand der Vernehmungsprotokolle durchzuführen; dabei kann es sich die Würdigung der Vorinstanz ausdrücklich zu eigen machen ([X.], NJW 2014, 550 Rn. 22). Eine solche eigenständige Beweiswürdigung hat das [X.] vorgenommen.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, das [X.] habe das Sachverständigengutachten zutreffend gewürdigt. Der Sachverständige habe nachvollziehbar eine positive Aussage dazu gemacht, dass die Geschäftsführe-rin der [X.] Urheberin der fraglichen
Unterschrift i[X.] Soweit die
[X.] dies nicht für überzeugend halte, könne dem nicht gefolgt werden. Nichts ande-res ergebe sich aus den Erläuterungen des Sachverständigen in seiner Anhö-rung durch das [X.]. Die Aussage des vom Berufungsgericht angehör-ten Zeugen H.

habe die Beweiskraft des Sachverständigengutachtens nicht
erschüttert. Sie habe nicht die Überzeugung begründen können, dass die Ge-schäftsführerin der [X.] die streitgegenständliche Erklärung nicht am 28.
Dezember 2011 unterschrieben habe. Gegen die Echtheit der Unterschrift der Geschäftsführerin der [X.] spreche auch nicht das von den Eltern des [X.] verfasste Schreiben vom 3.
Mai 2012, in dem die streitgegenständliche Einverständniserklärung nicht erwähnt werde.

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cc) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(1) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Die revisionsgericht-liche Kontrolle der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen beschränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des §
286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt ([X.], Urteil vom 12. Februar 2015 -
IX
ZR
180/12, [X.], 591 Rn.
15; Urteil vom 21.
Januar 2016
-
IX
ZR
84/13, [X.], 366 Rn.
10; Urteil vom 25.
Februar 2016
-
IX
ZR 109/15, [X.], 560 Rn.
12).

(2) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts entspricht diesen Maß-stäben. Das Berufungsgericht hat sich mit den Angriffen der Berufung gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung im Einzelnen auseinandergesetzt. Es hat die Würdigung des schriftlichen Sachverständigengutachtens durch das [X.] für zutreffend erachtet und dies ausführlich begründet.

(3) Während das [X.] den Umstand, dass die [X.] seiner Anordnung zur Vorlage von [X.] nicht in vollem Umfang nachgekommen ist, rechtsfehlerhaft zu ihren Lasten berücksichtigt
hat, hat das Berufungsgericht diesen Umstand zutreffend nicht in die Beweiswürdigung ein-bezogen.

7. Da dem Kläger ein Anspruch aus der Einverständniserklärung in Höhe der Klageforderung zusteht, hat das Berufungsgericht zu Recht auch die vom [X.] zugesprochenen Nebenansprüche, gegen
deren Höhe die Revision keine Beanstandungen erhebt, unter dem Gesichtspunkt des Verzuges
für be-gründet erachtet.

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II[X.] Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der [X.] (§
97 Abs.
1 ZPO) zurückzuweisen.

Büscher
Koch
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.09.2014 -
15 O 119/13 -

OLG Köln, Entscheidung vom 17.09.2015 -
24 [X.] -

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