Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2005, Az. XI ZR 375/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 375/04 Verkündet am: 15. November 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. November 2005 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Rich-terin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 14. Oktober 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Feststellungsklage der Kläger stattgegeben worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde und begehren Feststellung, dass der beklagten Sparkasse aus zwei Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - 2 Die Kläger, ein damals 50 Jahre alter Elektromeister und seine Ehefrau, eine damals 51 Jahre alte Verwaltungsangestellte, wurden im Jahre 1993 von einer Vermittlerin geworben, zwecks Steuerersparnis oh-ne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in [X.]zu erwerben. Am 5. März 1993 unterbreiteten sie der [X.] (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigen-tumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine um-fassende [X.], sie bei der Vorbereitung, Durchführung und [X.] Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-ge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und per-sönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und [X.] am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die [X.] und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. 3 - 4 - Am 5. Januar 1994 schloss die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, dass die Darlehen erst in Anspruch ge-nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt [X.]. In der Anlage zu den [X.]eiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die [X.] wurden abzüglich des verein-barten [X.] auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kläger ihre Zins- und Tilgungsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kre-dite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung. 4 Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Ferner begeh-ren sie die Feststellung, dass die Beklagte aus den Darlehensverträgen keine Zahlungen mehr von ihnen verlangen kann. Sie haben geltend ge-macht, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig seien. Auch die Darlehensverträge seien mangels [X.] nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hält dem entgegen, die [X.] sei aus [X.] ihr gegenüber als wirksam zu behandeln. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerich-tete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte nur ihren Antrag auf Abweisung der Feststellungsklage weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe:
7 Die Revision ist begründet. Sie führt hinsichtlich der Feststellungs-klage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat - soweit noch von Interesse - im [X.] ausgeführt: 8 Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-telgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO und die Feststellungskla-ge seien begründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger [X.] der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene [X.] ver-stießen gegen Art. 1 § 1 [X.]. [X.] nach §§ 172 ff. [X.] stehe jedenfalls § 173 [X.] entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das [X.] ange-sichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbe-sorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müs-sen. Auf eine Duldungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Ein Bereicherungsanspruch stehe ihr nicht zu. 9 - 6 - I[X.] 10 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 11 1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision zu Recht nicht in Zweifel gezogen - ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Ge-schäftsbesorgerin erteilte [X.] zum Abschluss der [X.] sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuerspar-modells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., [X.] etwa [X.]surteile vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328 und vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830 m.w.Nachw. sowie [X.], Urteile vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - [X.], [X.], 1598). 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt aber die Vorausset-zungen für eine Rechtsscheinvollmacht der Geschäftsbesorgerin gege-ben und die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen. 12 a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie 13 - 7 - der [X.] mit Urteilen vom 20. April 2004 ([X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1229 und [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232) und vom 21. Juni 2005 ([X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522) entschieden und im Einzelnen begründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Geschäftsbesorger eine Duldungsvollmacht zum Abschluss von [X.] nicht zu begründen.
b) Demgegenüber lässt sich, wie der [X.] bereits in einem Paral-lelverfahren mit Urteil vom 15. März 2005 ([X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831 f.) entschieden hat, ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage der [X.]sausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit der vom Berufungsgericht in beiden Verfahren übereinstimmend gegebenen Be-gründung verneinen. 14 aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 [X.] nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte [X.] auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächti-gung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und nach § 134 [X.] nichtig ist (siehe etwa [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2379, vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352, vom 17. Juni 2005 - [X.], [X.], 1764, 1765 f. sowie [X.]surteile vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1223 f., vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1523, [X.]. m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der [X.] - wie er mit Urteilen vom 15 - 8 - 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berück-sichtigung der Entscheidungen des I[X.] Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutz-würdigkeit der finanzierenden Banken ([X.] 393/02, [X.], 1529, 1531 und [X.] 407/02, [X.], 1536, 1538) fest (vgl. auch [X.]sur-teil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831; ebenso [X.], Urteil vom 17. Juni 2005 - [X.], [X.], 1764, 1766). Auch die Entscheidung des I[X.] Zivilsenats vom 21. März 2005 ([X.] 411/02, [X.], 843, 844) gibt dem [X.] keinen Anlass, seine Recht-sprechung zu ändern. [X.]) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 [X.] an die Vorlage einer [X.]sausfertigung anknüpfender Rechts-schein scheide mit Rücksicht auf § 173 [X.] aus, da der Beklagten der Verstoß der [X.] gegen das [X.] bei Anwen-dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 16 Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn gemäß § 173 [X.] kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gemäß § 173 [X.] kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeu-tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der 17 - 9 - Vertretungsmacht selbst ([X.]surteile vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421, vom 16. März 2004 - [X.] ZR 60/03, [X.], 1127, 1128, vom 23. März 2004 - [X.] ZR 194/02, [X.], 1221, 1224 und vom 9. No-vember 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75).
Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte bei Vertragsschluss positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der [X.] hatte, ist nicht [X.]. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der [X.] gegen das [X.] auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der [X.] ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebil-deten Durchschnittsbürger ([X.], Urteile vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83, [X.], 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 [X.] die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden ([X.], Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die [X.] unwirksam war ([X.], Urteil vom 10. Januar 1985 - I[X.] 146/83 aaO; [X.]surteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). 18 Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte [X.] einer damals weit verbreiteten 19 - 10 - und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. [X.], [X.] vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2353 und vom 17. Juni 2005 - [X.], [X.], 1764, 1767), die [X.] [X.] beurkundet war ([X.], Urteil vom 8. November 1984 - I[X.] 132/83, [X.], 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der [X.] haben musste ([X.]Z 145, 265, 275 ff.). Den vor dem [X.] ergangenen Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassen-den Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm [X.] [X.] des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem [X.]surteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s, son-dern nach der Rechtsprechung aller damit befassten [X.]e des [X.] auch bei umfassenden Treuhandvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteile des [X.] vom 18. September 2001 ([X.] ZR 321/00, [X.], 2113, 2115), vom 18. März 2003 ([X.] ZR 188/02, [X.], 918, 920), vom 2. Dezember 2003 ([X.] ZR 53/02, [X.], 417, 421 f.), vom 22. Oktober 2003 ([X.], [X.], 2375, 2379) und vom 10. März 2004 ([X.], [X.], 922, 924) als auch die nach Erlass des Berufungsurteils veröf-fentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 ([X.], [X.], 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 132), vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75), vom 11. Januar 2005 ([X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329) und vom 17. Juni 2005 ([X.], [X.], 1764, 1765) betreffen umfassende [X.]en für - 11 - Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der [X.]e hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerbera-tungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen [X.] besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungs-gerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsbera-tung und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rah-men von [X.] durch Steuerberater ausgeführte treuhän-derische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt (vgl. [X.]surteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 832).
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der [X.] der Geschäftsbesorgerin mit dem [X.] ver-pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 [X.] keine allgemeine Überprü-fungs- und Nachforschungspflicht besteht, musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen ([X.]surteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 f. und vom 15. März 2005 aaO m.w.Nachw.). 20 cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, dass der Beklagten entweder spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen [X.]surkunde vorlag (st.Rspr., vgl. [X.]Z 102, 60, 63; [X.]surteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 255/03, 21 - 12 - [X.], 127, 131, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen, und vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75, [X.]. m.w.Nachw.) oder dass die [X.] dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der [X.] ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der [X.] der Beklagten zugeleitet hat (vgl. [X.]Z 102, 60, 65). Hierzu hat das [X.] - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher keine Feststellungen getroffen. Dies gilt auch für die von der [X.] unter Bezugnahme auf das [X.]surteil vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 74) angesprochene Frage [X.] zwischen der Bank und anderen Beteiligten zum Nachteil des Erwerbers.
3. Nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-fehlerhaft, die Kläger hafteten nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da sie durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden seien. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Berufungsge-richt angesichts der erhobenen Klage, festzustellen, dass die Beklagte aus den Darlehensverträgen keine Zahlungen verlangen kann, über [X.] der Beklagten nicht zu entscheiden hatte. [X.] davon sind die Ausführungen des Berufungsgerichts inhaltlich un-richtig. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es [X.] an einen [X.] ausgezahlt hat ([X.] [X.]Z 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte [X.] der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben die Kläger daher 22 - 13 - die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die [X.] unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die [X.] ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere [X.] ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. [X.]surteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 832 f. m.w.Nachw.).
II[X.] Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die Feststellungsklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht 23 - 14 - zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklä-rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). No[X.]e [X.] Joeres Wassermann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.03.2004 - 2 O 613/03 - [X.], Entscheidung vom 14.10.2004 - 1 U 36/04 -