Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2007, Az. XII ZR 64/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. Juli 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1586 b, 2325, 2328 Bei der Bemessung der Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB sind auch (fiktive) Pflichtteilsergänzungsansprüche zu berücksichtigen, die dem [X.] gemäß § 2325 BGB gegen die Erben zustünden, wenn sei-ne Ehe mit dem Unterhaltspflichtigen erst durch dessen Tod aufgelöst worden wäre. Gegenüber diesen (nur fiktiven) Pflichtteilsergänzungsansprüchen des Unterhaltsberechtigten können sich Erben, die selbst pflichtteilsberechtigt sind, nicht auf § 2328 BGB berufen. (Fortführung der [X.]surteile [X.] 146, 114, 118 = FamRZ 2001, 282, 283 und vom 5. Februar 2003 - [X.]/00 - FamRZ 2003, 848, 854). [X.], Urteil vom 18. Juli 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 11. März 2005 wird auf Kosten der Klä-gerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin ist die erste Ehefrau des am 25. Dezember 1997 verstorbe-nen [X.] (im Folgenden: Erblasser); die [X.] ist dessen Witwe. Die Kläge-rin begehrt Schadensersatz wegen der Vereitelung von Unterhaltsansprüchen; außerdem macht sie einen Anspruch nach dem Anfechtungsgesetz sowie aus Vermögensübernahme (§ 419 BGB a.F.) geltend. 1 Die Ehe der Klägerin mit dem Erblasser, aus der zwei Töchter hervorge-gangen sind, wurde 1981 geschieden. Der Erblasser wurde rechtskräftig zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von 2.500 DM monatlich verurteilt. 2 Die [X.] und der Erblasser setzten sich durch gemeinschaftliches Testament gegenseitig zu Alleinerben ein. Während ihrer Ehe erhielt die [X.] von dem Erblasser unentgeltliche Zuwendungen, deren Höhe sie in ihrer 3 - 3 - späteren Erbschaftsteuererklärung mit 1.138.155,43 DM angab. Die [X.] und die Töchter der Klägerin schlugen die Erbschaft aus; die Töchter fochten die Ausschlagung später erfolgreich an. Der Unterhaltstitel der Klägerin wurde gegen deren Töchter umgeschrieben. 4 Im Zusammenhang mit einem sich anschließenden Rechtsstreit zwi-schen den Töchtern der Klägerin und der [X.]n zahlte diese an die Töchter zunächst 180.000 DM (richtig: 92.032,54 •); der Rechtsstreit wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beigelegt, in dem sich die [X.] zur Zahlung weiterer 179.000 • an die Töchter verpflichtete. Die Klägerin behauptet, der Erblasser habe im Laufe seiner zweiten Ehe auf die [X.] Vermögenswerte von 2.661.060,33 DM (richtig: 1.360.578,54 •) transferiert. Deshalb habe der Wert seines Nachlasses (ohne Berücksichtigung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen) nur noch 338.184,24 DM (richtig: 172.910,86 •) betragen. Ihr Unterhaltsanspruch gegen den Erblasser hätte für die [X.] von dessen Tod bis zum 1. Januar 2004 - unter Berücksichtigung der von ihr inzwischen bezogenen Altersrente - insgesamt 66.934,38 • betragen. Diesen Anspruch habe sie gegen ihre Töchter gemäß § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur bis zur Grenze des fiktiven Pflichtteils geltend machen können; sie habe dementsprechend von ihren Töchtern auch nur (1/8 von 172.910,86 • =) 21.613,86 • als Unterhalt erhalten. Die Differenz von (66.934,38 • - 21.613,86 • =) 45.320,52 • schulde ihr die [X.]. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen, da eine Schädigungs- bzw. Gläubigerbenachteiligungsabsicht der [X.]n nicht dargetan sei. Das Ober-landesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision, mit der die Klägerin ihr Zahlungsbegehren wei-terverfolgt. 6 - 4 - Entscheidungsgründe: 7 Das Rechtsmittel ist nicht begründet. [X.] 8 Nach Auffassung des [X.] steht der Klägerin jedenfalls derzeit kein Anspruch aus § 826 BGB zu; denn sie habe nicht schlüssig darge-legt, dass ihr bislang ein Schaden entstanden sei. Aus demselben Grunde stünden ihr auch keine Ansprüche aus §§ 3, 11 Anfechtungsgesetz, § 419 BGB a.F. zu; denn auch diese Vorschriften setzten voraus, dass die Rechtsposition der Klägerin beeinträchtigt worden sei. 1. Zwar beschränke § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB die Haftung der Erben für die nacheheliche Unterhaltsschuld des Erblassers auf den Pflichtteil, den dessen unterhaltsberechtigter Ehegatte verlangen könnte, wenn die Ehe mit dem Erblasser nicht geschieden, sondern durch Tod aufgelöst worden wäre, mithin auf 1/8 des Nachlasses. Für die Ermittlung dieses fiktiven [X.], welcher der Klägerin gegen ihre Töchter als Erbinnen des Erblassers zustünde, sei jedoch der tatsächliche Wert des Nachlasses, der von der Kläge-rin mit 172.910,86 • beziffert werde, um die Beträge zu ergänzen, welche die Töchter als Pflichtteilsergänzung von der [X.]n erhalten hätten, mithin um (richtig:) 92.032,54 • und 179.000 •; denn die pflichtteilsberechtigten Erben, deren Erbschaft durch Schenkungen des Erblassers geschmälert worden sei, könnten in Ansehung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten des Erblassers nicht besser stehen als solche pflichtteilsberechtigten Erben, deren Erbschaft nicht durch solche Schenkungen beeinträchtigt worden sei. Der für den fiktiven Pflichtteilsanspruch maßgebende Nachlasswert betrage danach 9 - 5 - (richtig: 172.910,86 • + 92.032,54 • + 179.000 • =) 443.943,40 •. Der fiktive Pflichtteil betrage hiervon 1/8 (55.492,93 •). 10 2. Unabhängig davon seien in die Berechnung der Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB nach der Rechtsprechung des [X.] (fiktive) Pflichtteilsergänzungsansprüche einzubeziehen, die der Klägerin ge-mäß § 2325 BGB gegen ihre Töchter zustünden, wenn die Ehe der Klägerin nicht durch Scheidung, sondern durch den Tod des Erblassers aufgelöst [X.] wäre. Da die Klägerin den Wert der Zuwendungen des Erblassers an die [X.] mit (richtig:) 1.360.578,54 • beziffere, sei dieser Betrag bei der Ermitt-lung des (fiktiven) Pflichtteils zu berücksichtigen. [X.] seien von diesem Betrag allerdings die Leistungen, welche die Töchter von der [X.]n als Pflichtteilsergänzung gemäß § 2329 BGB erhalten hätten, da insoweit die Schenkung quasi rückabgewickelt worden sei. Mithin verblieben (richtig: 1.360.578,54 • - 92.032,54 • - 179.000 • =) 1.089.546 •. Diesem Betrag sei der Nachlasswert hinzuzurechnen, der nach den Darlegungen zu 1. mit (richtig:) 443.943,40 • in Ansatz zu bringen sei. Als Summe ergäben sich (richtig: 1.089.546,00 • + 443.943,40 • =) 1.533.489,40 •. Der sich aus dieser Summe errechnende (fiktive) Pflichtteil (1/8) von (richtig: 1.533.489,40 • : 8 =) 191.686,18 • übersteige den geltend gemachten Anspruch der Klägerin von 45.320,52 • bei weitem. Nichts anderes ergebe sich, wenn man für die [X.] der Haftungsgrenze nur von dem unmittelbar angefallenen - also nicht um die Pflichtteilsergänzungsleistungen der [X.]n an die Töchter vermehrten - Nachlass von (richtig:) 172.910,86 • ausginge. Auch in diesem Falle sei für die Bemessung der Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB der fiktive Pflichtteilsergänzungsanspruch der Klägerin gegen ihre Töchter zusätzlich zu berücksichtigen mit der Folge, dass der Nachlasswert um den Wert der Schen-kungen des Erblassers an die [X.] auf (richtig: 1.089.546 • + 172.910,86 • =) 1.262.456,86 • zu erhöhen sei. Der sich unter Zugrundelegung - 6 - dieses Betrages ergebende (fiktive Gesamt-)Pflichtteil von (richtig: 1.262.456,86 • : 8 =) 157.807,11 • übersteige die bislang angefallenen [X.] auch dann, wenn man die zwischenzeitlich fällig gewordenen weiteren [X.] (66.934,38 • zuzüglich 14 Monate à 898,44 •) mit berücksichtige. 11 3. § 2328 BGB stehe dem Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen ihre Töchter nicht entgegen. Diese Vorschrift könne im Verhältnis des pflichtteilsbe-rechtigten Erben zum Unterhaltsberechtigten nicht angewandt werden, da die-ser nicht - wie von § 2328 BGB vorausgesetzt - Pflichtteilsberechtigter, sondern [X.] sei, dessen Anspruch als Erblasserschuld Vorrang vor Pflichtteilsansprüchen habe. [X.] bleibe den Töchtern, ihre Haftung für die Unterhaltsansprüche der Klägerin auf den Nachlass zu beschränken; dessen Wert überschreite indes die bisher im Raum stehenden Ansprüche der Klägerin. I[X.] Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. 12 1. Das [X.] geht zutreffend davon aus, dass Zuwendungen des Erblassers an die [X.] nur dann einen nach § 826 BGB erstattungsfä-higen Schaden der Klägerin begründen könnten, wenn durch die Vermögens-minderung beim Erblasser Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt, welche die Klägerin gemäß § 1586 b Abs. 1 BGB gegen ihre Töchter als Erben ihres ge-schiedenen Ehemannes geltend machen könnte, verkürzt worden wären. Das ist indes nicht der Fall. 13 - 7 - a) Nach § 1586 b Abs. 3 Satz 1 BGB haften die Erben des Unterhalts-schuldners dem [X.] nur bis zur Höhe des (fiktiven) Pflichtteils, der dem [X.] gegenüber den Erben zustünde, wenn seine Ehe mit dem Erblasser nicht schon durch die Scheidung, sondern erst durch den Tod des Erblassers aufgelöst worden wäre. Eine Verkürzung der Unterhaltsan-sprüche der Klägerin könnte deshalb nur eingetreten sein, wenn durch die Ver-mögenszuwendungen des Erblassers an die [X.] der Nachlass und damit auch der (fiktive) Pflichtteilsanspruch der Klägerin gegen ihre Töchter in einem Umfang gemindert worden wäre, dass er zur Befriedigung der der Klägerin "an sich" zustehenden Unterhaltsansprüche nicht mehr ausreichen würde. Diese Voraussetzung hat das [X.] mit Recht verneint. 14 aa) Der für die Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB maßge-bende (fiktive) Pflichtteilsanspruch der Klägerin beträgt, wie sich aus § 1931 Abs. 1, § 2303 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 1371 Abs. 2 2. Halbs., § 1586 b Abs. 2 BGB ergibt, ein Achtel des [X.]. Die Klägerin hat den Nachlasswert - ohne Berücksichtigung der Zahlungen, welche die [X.] an die Töchter der Klägerin bereits als Pflichtteilsergänzung geleistet hat - mit 172.910,86 • beziffert; daraus errechnet sich ein Pflichtteilsanspruch von 21.613,86 • - mithin in Höhe des Betrages, den die Klägerin von ihren Töchtern als Unterhalt bereits erhalten hat. 15 [X.]) Bei der Bemessung der Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB sind, wie der [X.] entschieden hat ([X.]surteile [X.] 146, 114, 118 = FamRZ 2001, 282, 283 und vom 5. Februar 2003 - [X.] ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 854), auch (fiktive) Pflichtteilsergänzungsansprüche zu berücksichtigen, die dem Unterhaltsberechtigten (als fiktiv [X.]) gemäß § 2325 BGB gegen die Erben zustünden, wenn seine Ehe mit dem [X.] erst durch dessen Tod aufgelöst worden wäre. Die Einbezie-16 - 8 - hung auch dieser Ansprüche rechtfertigt sich aus dem Sinn und Zweck der von § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB vorgesehenen Haftungsbeschränkung: Durch sie soll der geschiedene Ehegatte "nicht mehr erhalten, als er gehabt hätte, wenn seine Ehe statt durch Scheidung durch den Tod des Verpflichteten aufgelöst worden wäre". Die Anknüpfung der Anspruchsbegrenzung an den Pflichtteil be-ruht dabei auf der Erwägung, dass es dem verstorbenen Verpflichteten ohne weiteres möglich gewesen wäre, den berechtigten Ehegatten durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge auszuschließen, und angenommen werden müsse, dass er von dieser Möglichkeit nach dem Scheitern der Ehe auch Gebrauch gemacht hätte (BT-Drucks. 7/760 S. 153). Wenn aber der [X.] des geschiedenen Ehegatten über den Tod des Verpflichteten hinaus in ähnlicher Weise sichergestellt werden soll wie dies bei Fortbestand der Ehe durch erbrechtliche Ansprüche erreicht worden wäre, dann ist es allein folge-richtig, bei der Bemessung der Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch einen Pflichtteilsergänzungsanspruch zu berücksichtigen, der ihm als Witwer oder Witwe des Erblassers gegen dessen Erben zugestanden hätte. Im vorliegenden Fall könnte die Klägerin, wäre ihre Ehe erst durch den Tod des Erblassers aufgelöst worden, von ihren Töchtern als dessen Erben gemäß § 2325 BGB als Ergänzung ihres Pflichtteils den Betrag verlangen, um den sich ihr Pflichtteil erhöhen würde, wenn die Zuwendungen des Erblassers an die [X.] dem Nachlass hinzugerechnet würden. Da nach dem eigenen Vortrag der Klägerin der Wert dieser Zuwendungen 1.360.578,54 • beträgt, stünde der Klägerin hiervon ein Achtel - mithin ein Betrag von 170.072,32 • - als Pflichtteilsergänzung zu. Die Haftungsgrenze des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB steigt folglich um diesen Betrag auf (21.613,86 • + 170.072,32 • = ) 191.686,18 •. Damit sind die bislang in Frage stehenden Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihre Töchter derzeit in vollem Umfang abgedeckt, so dass ein Schaden der Klägerin nicht ersichtlich ist. 17 - 9 - cc) Diesem (fiktiven) Pflichtteilsergänzungsanspruch der Klägerin gegen ihre Töchter steht nicht entgegen, dass diese auch selbst pflichtteilsberechtigt sind. Zwar kann nach § 2328 BGB ein Erbe, der selbst pflichtteilsberechtigt ist, die Ergänzung des Pflichtteils insoweit verweigern, als ihm weniger als sein ei-gener Pflichtteil mit Einschluss dessen verbliebe, was ihm zur Ergänzung sei-nes Pflichtteils gebühren würde. Diese Vorschrift ist indes, worauf [X.] (FamRZ 2004, 1527, 1533 mit Kritik an der gegenteiligen, aber nicht näher be-gründeten Auffassung des [X.] FamRZ 2003, 261, 263; vgl. auch [X.] 2003, 113; Soergel/[X.] BGB 13. Aufl., § 2325 [X.]. 58 [X.]. 271) mit Recht hinweist, auf die Konkurrenz von [X.] beschränkt; auf das Verhältnis zwischen dem (nur fiktiv pflichtteilsberech-tigten) [X.] (hier: Klägerin) als einem [X.] und dem (abstrakt) pflichtteilsberechtigten Erben (hier: Töchter) ist sie nicht an-wendbar. Aus dem Ziel der von § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB vorgesehenen [X.], den [X.] nicht besser zu stellen als er sich stünde, wenn seine Ehe mit dem Unterhaltsschuldner erst durch dessen Tod aufgelöst worden wäre, ergibt sich nichts Gegenteiliges; denn in diesem Falle hätte dem pflichtteilsberechtigten [X.] die Möglichkeit offen ge-standen, sich wegen der vom Erben nicht zu befriedigenden Pflichtteilsergän-zung gemäß § 2329 BGB beim Beschenkten schadlos zu halten. Diese Mög-lichkeit ist dem nur fiktiv pflichtteilsberechtigten Ehegatten verwehrt ([X.]/[X.], Eherecht, 4. Aufl., § 1586 b BGB [X.]. 8 m.w.N.; zur Frage einer analogen Anwendung des § 2329 BGB ablehnend und m.w.N. [X.] FamRZ 2004, 1527, 1529 f. sowie [X.]. 31, 32). 18 [X.]) Auf die Überlegungen des [X.] zur Frage, ob die Leistungen der [X.]n an die Töchter der Klägerin dem Nachlass zuzurech-nen sind und insoweit den (fiktiven) Pflichtteilsanspruch der Klägerin erhöhen, kommt es nach allem nicht an. Soweit nämlich der Klägerin aufgrund der [X.] - 10 - wendungen des Erblassers an die [X.] ein fiktiver und in die Bemessung der Haftungsgrenze einzubeziehender Pflichtteilsergänzungsanspruch nach § 2325 BGB zusteht, können diese Zuwendungen nicht nochmals - über eine Berücksichtigung der von der [X.]n als Pflichtteilsergänzung geleisteten Zahlungen an die Erbinnen - eine den Nachlass und damit den fiktiven (ordent-lichen) Pflichtteil steigernde Berücksichtigung finden. Das [X.] hat deshalb - im Ergebnis zutreffend - diese Zahlungen bei der Ermittlung des (fiktiven) Pflichtteilsergänzungsanspruchs der Klägerin herausgerechnet; [X.] hätten diese Zahlungen dem Nachlass von vornherein nicht zuge-rechnet werden dürfen. b) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Annahme des [X.], dass die Möglichkeit der Töchter, ihre Haftung für die Unterhaltsansprü-che der Klägerin auf den Nachlass zu beschränken, keinen Schaden der Kläge-rin begründet. Denn der von der Klägerin mit 172.910,86 • bezifferte Nachlass wird durch deren bisherige Unterhaltsforderungen bei weitem nicht erschöpft. Ein Schaden der Klägerin, den sie gemäß § 826 BGB von der [X.]n ersetzt verlangen könnte, scheidet damit aus. 20 2. Auch soweit die Klägerin ihr Begehren auf das Anfechtungsgesetz stützt, hat das [X.] ihrer Klage den Erfolg zu Recht versagt. Denn auch ein auf das Anfechtungsgesetz gestützter Anspruch setzt voraus, dass der anfechtende Gläubiger durch die angefochtene Rechtshandlung - hier die Klä-gerin durch die Zuwendungen des Erblassers an die [X.] - benachteiligt worden ist. Ein solcher Nachteil, der auch hier nur in einer Verkürzung der der Klägerin nach § 1586 b Abs. 1 BGB gegen ihre Töchter zustehenden [X.] bestehen könnte, ist - wie ausgeführt - von der Klägerin jedoch nicht dargetan. 21 - 11 - 3. Nicht gefolgt werden kann dem [X.] dagegen in der [X.], auch ein auf § 419 BGB a.F. gestützter Anspruch setze eine solche - hier nicht dargelegte - Benachteiligung der Klägerin voraus. Diese Vorschrift ist durch Art. 33 Nr. 16 des Einführungsgesetzes zur [X.] (vom 5. Oktober 1994, [X.] [X.] 2911) mit Wirkung zum 1. Januar 1999 aufgehoben worden; sie ist jedoch nach Art. 223 a EGBGB auf [X.], die bis zu diesem [X.]punkt wirksam geworden sind, weiterhin anzuwenden. 22 Nach § 419 BGB a.F. können Gläubiger einer Person, deren Vermögen ein Dritter durch Vertrag übernimmt, vom Abschluss des Vertrages an ihre zu diesem [X.]punkt bestehenden Ansprüche (auch) gegen den Übernehmer gel-tend machen; dabei genügt, dass diese Ansprüche im [X.]punkt des [X.] bereits "im Keime" entstanden waren ([X.] 39, 275, 277). Auf eine durch die Vermögensübernahme bewirkte "Beeinträchtigung" der Gläubiger, auf die das [X.] - tragend - abstellt, kommt es für [X.] gesetzlichen Schuldbeitritt nicht an. 23 Dies verhilft der Revision allerdings nicht zum Erfolg. Denn die Voraus-setzungen dieser Norm, auf die sich die Klägerin erstmals in der [X.] gestützt hat, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Zwar war der Unterhaltsanspruch der Klägerin bereits im [X.]punkt der Zuwendungen des Erblassers an die [X.] entstanden. Dies gilt auch hinsichtlich der nach dem Tod des Erblassers fällig gewordenen Monatsraten; denn auch insoweit war der einheitliche Unterhaltsanspruch, der mit dem Tod des Erblassers nicht erlo-schen ist, sondern sich nunmehr - mit der Beschränkung des § 1586 b Abs. 1 Satz 3 BGB - gegen dessen Erben richtet, bereits dem Grunde nach entstan-den. Auch steht einer Anwendung des § 419 BGB a.F. nicht entgegen, dass der Erblasser der [X.]n Vermögenswerte durch mehrere, sich insgesamt über rund zehn Jahre ersteckende Zuwendungen übertragen hat; denn eine [X.] - 12 - gensübernahme durch Vertrag im Sinne des § 419 BGB a.F. kann auch dann vorliegen, wenn Vermögen durch mehrere rechtlich selbständige Einzelakte übertragen wird, sofern zwischen ihnen ein enger zeitlicher und sachlicher (wirtschaftlicher) Zusammenhang - mithin eine Zweckeinheit - besteht ([X.] 71, 306, 307; [X.] 118, 282, 288 ff.). Voraussetzung ist allerdings stets, dass die einzelnen Übertragungsakte in ihrer Zusammenfassung praktisch das ge-samte Vermögen des Schuldners erschöpfen. Vermögen im Sinne des § 419 BGB a.F. ist dabei nur das Aktivvermögen. Deshalb ist der Wert des ohne die Übertragungsakte vorhandenen Aktivvermögens mit dem Wert des beim Schuldner nach Durchführung der [X.] verbliebenen [X.] zu vergleichen; das verbliebene Aktivvermögen darf im Verhältnis zu dem ursprünglich vorhandenen Vermögen nicht ins Gewicht fallen. Einen solchen - auf das Aktivvermögen des Erblassers bezogenen - Vergleich hat die Klägerin nicht angestellt; sie hat auch keine Angaben über das Aktivvermögen des Erblassers gemacht, die einen solchen Vergleich ermöglichen würden. - 13 - Damit sind die Voraussetzungen, unter denen auch die [X.] für die Unter-haltsforderung der Klägerin haften würde, nicht dargetan. Hahne [X.] [X.] Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.03.2004 - 2 O 374/03 - [X.], Entscheidung vom 11.03.2005 - 10 U 43/04 -