Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.05.2021, Az. 5 AZR 318/20

Die Parteien streiten über [X.] auf einem Arbeitszeitkonto.

Die Klägerin ist seit 2005 bei der [X.]eklagten als Fallmanagerin in Vollzeit beschäftigt. Sie ist dem Jobcenter Arbeit für [X.] (iF Jobcenter) zugewiesen, das die [X.]eklagte zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitssuchende als gemeinsame Einrichtung mit der [X.] gebildet hat. Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher [X.]ezugnahme der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der [X.] vom 28. März 2006 in der im Streitfall maßgeblichen Fassung des 23. [X.] vom 28. Juni 2019 (iF TV-[X.]) Anwendung. Dort heißt es ua.:

Das Jobcenter schloss mit dem bei ihm gebildeten Personalrat unter dem 7. Mai 2012 eine Dienstvereinbarung „über die Arbeitszeit beim Jobcenter Arbeit für [X.]“, unter deren Zugrundelegung die [X.]eklagte für die Klägerin ein Arbeitszeitkonto führt. Die Dienstvereinbarung in der im Streitfall maßgeblichen Fassung vom 17. Januar 2018 (iF [X.]) lautet auszugsweise:

Die Klägerin ist gewähltes Mitglied des [X.] und zugleich Mitglied der dortigen Fraktion „DIE [X.]“. Für ihre Teilnahme an den regelmäßig montags stattfindenden Rats- und Fraktionssitzungen schrieb die [X.]eklagte der Klägerin in der [X.] vom 1. August 2017 bis zum 8. April 2019 bei ganztägiger Sitzungsdauer arbeitstäglich 7 Stunden und 48 Minuten, sonst die jeweils für die Teilnahme an den Sitzungen aufgewendete [X.] als „Tag Ist-[X.]“ gut. Für die Folgezeit lehnte die [X.]eklagte entsprechende Gutschriften unter [X.]erufung auf eine Ergänzung ihrer Durchführungsanweisung zu § 32 Abs. 2 TV-[X.] ab. Dort heißt es in Absatz 1:

Mit Stand Juli 2018 wurde folgender Absatz 2 angefügt:

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat die Klägerin mit ihrer Klage geltend gemacht, sie habe Anspruch auf Gutschrift der Hälfte der für die Ausübung ihres kommunalpolitischen Mandats aufgewendeten [X.] als „Tag Ist-[X.]“ auf ihrem Arbeitszeitkonto aus § 616 [X.]G[X.] iVm. § 32 Abs. 2 TV-[X.], jedenfalls aus § 44 Abs. 2 Satz 4 der Gemeindeordnung für das [X.] ([X.]). Das gelte für sämtliche [X.]en der Mandatsausübung, die innerhalb des durch die [X.] eröffneten [X.] lägen. Hilfsweise sei auf den [X.]rahmen abzustellen, den sie regelmäßig zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung nutze. Den Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung habe die [X.]eklagte bis zur Änderung ihrer Durchführungsanweisung zu § 32 Abs. 2 TV-[X.] auch dem Grunde nach anerkannt und in der Vergangenheit entsprechende Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto vorgenommen.

Die Klägerin hat - nachdem die Parteien den Rechtsstreit erstinstanzlich hinsichtlich beantragter Gutschriften für den 15. und den 29. April 2019 übereinstimmend für erledigt erklärt hatten - zuletzt beantragt

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, auf der Grundlage geltenden [X.]undesrechts und der für ihren Geschäftsbereich maßgeblichen tariflichen [X.]estimmungen scheide eine Gutschrift aus. Angesichts der Arbeitszeitflexibilisierung durch die [X.] sei eine Freistellung nicht erforderlich. § 44 Abs. 2 GO NRW sei mangels Gesetzgebungskompetenz des [X.] auf ihre [X.]eschäftigten nicht anwendbar.

Das Arbeitsgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Auf die [X.]erufung der [X.]eklagten hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, hilfsweise verfolgt sie ihren Hilfsantrag weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das [X.] hat auf die Berufung der [X.]n das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten Gutschriften.

I. Die Feststellungsklage ist insgesamt zulässig.

1. Die Feststellungsanträge sind in der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (zu den Anforderungen vgl. [X.] 16. September 2020 - 7 [X.] - Rn. 18; 18. März 2020 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN).

a) Gegenstand des Haupt- und Hilfsantrags sind [X.]gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto, das die [X.] für die Klägerin in Gestalt eines „Buchungsjournals“ fortlaufend für jeden Kalendertag führt. Das Konto weist - unter anderem - die Buchungsstellen „Tag Sollzeit“, „[X.]“ und „[X.]“ aus. Unter Berücksichtigung dessen sind die Anträge so zu verstehen, dass die Klägerin die Feststellung einer Verpflichtung der [X.]n verlangt, auf dem Arbeitskonto [X.]en, die sie innerhalb des nach Ziff. 2.4 Abs. 1 Unterabs. 1 [X.] Arbeitszeit geltenden Arbeitszeitrahmens für die Ausübung ihres kommunalpolitischen Mandats „aufwendet“, dem Konto zur Hälfte als „[X.]“ gutzuschreiben. „Aufgewendete [X.]en“ sind unter Berücksichtigung der vorgetragenen [X.] (zu deren Berücksichtigung zB [X.] 21. Oktober 2014 - 1 [X.] - Rn. 15) die [X.]en der Teilnahme der Klägerin an Sitzungen des [X.] und an Sitzungen der Fraktion „DIE LINKE.LISTE“.

b) Diese Auslegung, der schutzwürdige Belange der [X.]n nicht entgegenstehen, gilt für den Haupt- wie für den Hilfsantrag. Der Hilfsantrag unterscheidet sich vom Hauptantrag nur dadurch, dass er von dem Feststellungsbegehren solche [X.]en ausnimmt, die von der Klägerin an Arbeitstagen vor 08:20 Uhr und damit außerhalb der [X.] ausgeübt werden, zu der sie von der Möglichkeit zur Flexibilisierung der Arbeitszeit nach Ziff. 2.4 [X.] Arbeitszeit tatsächlich Gebrauch macht.

c) In dieser Auslegung sind die Anträge hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat konkretisiert, für welchen Sachverhalt und in welchem Umfang sie eine [X.]gutschrift begehrt und an welcher Stelle des [X.] die Gutschrift erfolgen soll. Ihre Feststellungsbegehren sind gegenwarts- und zukunftsbezogen, so dass die begehrten Gutschriften auch noch erfolgen können (zu dieser Anforderung vgl. [X.] 18. März 2020 - 5 [X.] - Rn. 12 mwN, [X.]E 170, 172). Dass die Klägerin nachträgliche Gutschriften für in der Vergangenheit liegende [X.]en verlangt, während derer sie ihre [X.] bereits ausgeübt hat, ist ihrem Klagevorbringen nicht zu entnehmen. Der ursprüngliche, auf die Vergangenheit bezogene Leistungsantrag, ist erledigt.

2. Die Voraussetzungen von § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Eine allgemeine Feststellungsklage kann sich - wie hier - auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus dem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen beschränken (st. Rspr., zB [X.] 18. September 2019 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN). Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die [X.] eine Verpflichtung, für [X.]en der Ausübung des kommunalpolitischen Mandats eine Gutschrift als „[X.]“ auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin vorzunehmen, in Abrede stellt, und die Klage geeignet ist, den Streit der Parteien umfassend beizulegen. Es kann erwartet werden, dass die [X.] einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen und die sich daraus ergebenden Leistungsansprüche erfüllen wird (zu dieser Voraussetzung vgl. [X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.]/17 - Rn. 42 mwN, [X.]E 165, 168).

II. Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin kann für die [X.], in der sie während der Gleitzeit an Ratssitzungen als Mitglied des [X.] oder an Sitzungen ihrer Fraktion teilnimmt, keine [X.]gutschrift als „[X.]“ auf dem Arbeitszeitkonto verlangen.

1. Ein Anspruch auf die begehrte Gutschrift ergibt sich nicht aus § 616 Satz 1 BGB. Das gilt unabhängig von der Begrenzung der Anwendbarkeit der Vorschrift durch § 32 TV-BA auf die in Absatz 1 der Tarifregelung benannten Fälle (zur Möglichkeit einer solchen Begrenzung vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 6 [X.] - Rn. 23, 24, [X.]E 129, 170; 13. Dezember 2001 - 6 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 100, 151).

a) Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass § 616 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung regelt, die Klägerin dagegen eine [X.]gutschrift auf ihrem Arbeitszeitkonto begehrt. Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines [X.] nicht erbringen musste und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte und gezahlte Vergütung erbringen muss. Es drückt damit - in anderer Form - den Vergütungsanspruch aus (st. Rspr., zB [X.] 23. Februar 2021 - 5 [X.] - Rn. 15 mwN).

b) Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 616 Satz 1 BGB liegen nicht vor.

aa) Nach § 616 Satz 1 BGB wird der Arbeitnehmer des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche [X.] durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Die Regelung durchbricht in Abweichung von § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitnehmers den Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“. Kommt es zu einer Kollision zwischen der Arbeitspflicht und anderen, in der Person des Arbeitnehmers begründeten Pflichten, löst § 616 BGB diesen Konflikt zugunsten des Arbeitnehmers auf und verpflichtet den Arbeitgeber zur Fortzahlung der Vergütung ([X.] 22. Januar 2009 - 6 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.]E 129, 170).

bb) § 616 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch einen in seiner Person oder in seinen persönlichen Verhältnissen liegenden Grund an der Arbeitsleistung tatsächlich verhindert ist (vgl. [X.] 19. April 1978 - 5 [X.] - zu II 1 a der Gründe, [X.]E 30, 240; [X.]/[X.] [2019] § 616 Rn. 47 ff.; [X.]/Tillmanns 5. Aufl. § 77 Rn. 19 ff.). Ein persönliches Leistungshindernis in diesem Sinne kann auch in der Erfüllung öffentlich-rechtlicher und/oder ehrenamtlicher Verpflichtungen liegen. Das gilt aber nur, wenn es sich um eine Pflicht handelt, der sich der Arbeitnehmer aufgrund rechtlicher Vorgaben grundsätzlich nicht entziehen kann, wie etwa einer Inanspruchnahme als [X.] (zu deren Einordnung als staatsbürgerliche Pflicht und weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 616 Satz 1 BGB bei bestehender Gleitzeit vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 6 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.]E 129, 170).

cc) Die Ausübung eines Wahlmandats wie der Stadtratstätigkeit der Klägerin bildet keinen Verhinderungsgrund iSd. § 616 Satz 1 BGB. Die Übernahme des Mandats beruht auf einem freien Willensentschluss und nicht auf rechtlichem Zwang (vgl. [X.] 20. Juni 1995 - 3 [X.] 857/94 - zu 2 a der Gründe). Für in den Rat gewählte Personen besteht nach § 36 Satz 2 Kommunalwahlgesetz [X.] ([X.]) keine Verpflichtung zur Annahme der Wahl (vgl. [X.]/[X.]ronauge/v. [X.]/[X.] Gemeindeordnung [X.] Stand Januar 2021 § 43 Rn. 14). Der Verzicht auf ein Mandat, der zum Verlust der Mitgliedschaft im Rat führt, ist nach § 38 [X.] jederzeit möglich und nicht an eine Begründung gebunden. Eine aus der [X.] resultierende Arbeitsverhinderung ist deshalb der privaten Lebensführung des Arbeitnehmers zuzurechnen, für die § 616 Satz 1 BGB den Entgeltanspruch nicht aufrechterhält (vgl. MüKoBGB/[X.] 8. Aufl. BGB § 616 Rn. 49; [X.]/[X.] [2019] § 616 Rn. 71; [X.]/Preis 21. Aufl. BGB § 616 Rn. 5; [X.] § 616 BGB Rn. 13).

2. Ein Anspruch auf die begehrte [X.]gutschrift folgt nicht aus § 32 TV-BA, der aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme im Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt.

a) § 32 TV-BA beschreibt in seinem Abs. 1 verschiedene Anlässe, die als Fälle des § 616 BGB gelten, in denen Beschäftigte unter Fortzahlung des Entgelts in dem angegebenen Ausmaß von der Arbeit freigestellt werden. Die Ausübung eines kommunalen Mandats ist dort nicht benannt.

b) § 32 Abs. 2 TV-BA regelt die Entgeltfortzahlung bei der Erfüllung allgemeiner staatsbürgerlicher Pflichten nach [X.] Recht. Pflichten iSd. Tarifbestimmung sind nur solche, die jeden Staatsbürger ohne Weiteres treffen können und nach allgemeiner Erfahrung treffen ([X.] 7. November 1991 - 6 [X.] 496/89 - zu II 2 der Gründe, [X.]E 69, 13), bspw. die [X.] (vgl. § 380 ZPO, § 51 StPO) Pflicht, als Zeuge vor Gericht zu erscheinen und auszusagen ([X.] 13. Dezember 2001 - 6 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 100, 151). Die Ausübung eines [X.] ist keine solche Pflicht, da sie auf freiwilliger Mandatsübernahme beruht (für den Anwendungsbereich von § 29 Abs. 2 [X.] ebenso BeckOK [X.]/[X.] Stand 1. März 2021 [X.]-AT § 29 Rn. 21; [X.] in HK-[X.]/TV-L 4. Aufl. § 29 Rn. 17).

c) Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 Satz 1 TV-BA liegen nicht vor. Dafür ist nicht entscheidend, ob ein „sonstiger dringender Fall“ iSd. Tarifbestimmung auch dann vorliegen kann, wenn es sich um einen Anlass handelt, der in § 32 Abs. 1 TV-BA nicht benannt ist, der aber grundsätzlich einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Verhinderungsgrund iSv. § 616 Satz 1 BGB darstellt (zum [X.] im Hinblick auf den Anwendungsbereich von § 29 Abs. 3 [X.] vgl. [X.] in HK-[X.]/TV-L 4. Aufl. § 29 Rn. 20, 21). Wie gezeigt bilden Tätigkeiten im Rahmen der Ausübung eines [X.] keinen solchen Grund.

3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Gutschrift aus § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.].

a) Gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 GO [X.] sind Ratsmitglieder für die [X.] der Ausübung des Mandats von ihrer Tätigkeit freizustellen. Nach Satz 4 der Bestimmung ist bei Mandatsträgern, die innerhalb eines vorgegebenen Arbeitszeitrahmens über Lage und Dauer der individuellen Arbeitszeit selbst entscheiden können, die [X.] der Ausübung des Mandats innerhalb dieses [X.]rahmens zur Hälfte auf ihre Arbeitszeit anzurechnen. In diesem Fall ist gemäß Satz 5 der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach § 45 GO [X.] „auf diese Hälfte“ beschränkt. Welche Tätigkeiten zur Mandatsausübung gehören, wird durch § 44 Abs. 2 Sätze 2 und 3 GO [X.] konkretisiert.

b) Ungeachtet der Frage, ob § 44 Abs. 2 GO [X.] auch für Ratsmitglieder Geltung beansprucht, die als Arbeitnehmer im [X.] oder bei einer bundesunmittelbaren Körperschaft des öffentlichen Rechts wie der [X.]n beschäftigt sind (dazu [X.] in Held/Winkel/[X.] Kommunalverfassungsrecht [X.] Stand September 2020 § 44 GO zu 3) sowie der Frage, ob § 44 Abs. 2 GO [X.], wie die [X.] meint, bei diesem Verständnis verfassungswidrig in die ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit des [X.] Bundesbediensteten nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG eingreift (zum [X.] vgl. [X.] NWVBl. [X.] 2014, 245, 246 f.; Frenzen in [X.]/[X.] Kommunalrecht [X.] Stand 2020 GO [X.] § 44 Rn. 9, 10), begründet § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] bereits keine Verpflichtung der [X.]n, eine in die Gleitzeit fallende [X.] der Mandatsausübung der Klägerin zur Hälfte auf deren Arbeitszeitskonto als „[X.]“ gutzuschreiben. Die Regelung befreit den Arbeitnehmer im Umfang der auf die Arbeitszeit anzurechnenden [X.] lediglich davon, Arbeit, die er in der [X.] der [X.] hätte erledigen können, im bestehenden Gleitzeitrahmen zu einem anderen [X.]punkt zu leisten. Ein Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber im Umfang der zur Anrechnung zu bringenden [X.] besteht nicht. Der Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass ihm die „Anrechnungszeit“ in einem Arbeitszeitkonto wie geleistete Arbeit gutgeschrieben wird.

aa) Der Wortlaut von § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] gibt - isoliert betrachtet - dieses Verständnis nicht unmittelbar vor. Die Regelung sieht bei Mandatsträgern, die innerhalb eines vorgegebenen Arbeitszeitrahmens über Lage und Dauer der individuellen Arbeitszeit selbst bestimmen können, eine Anrechnung der Hälfte der [X.] der Mandatsausübung auf ihre Arbeitszeit vor. Angesichts der Verwendung des Worts „anrechnen“ im Zusammenhang mit dem Wort „Arbeitszeit“ ist es zwar denkbar, den Begriff der „Arbeitszeit“ im vergütungsrechtlichen Sinne zu verstehen mit der Folge, dass die [X.] in einem Arbeitszeitkonto wie geleistete Arbeit gutzuschreiben ist. Zwingend ist dies aber nicht. Das gilt umso mehr als die Vergütung in der Regelung nicht angesprochen wird.

bb) Schon die Systematik spricht jedoch deutlich dafür, dass keine Anrechnung auf die zu vergütende Arbeitszeit erfolgt.

(1) § 44 Abs. 2 GO [X.] regelt in seinem Absatz 1 einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von seiner Verpflichtung zur Arbeit für die [X.] der Ausübung seiner [X.]. Liegen die Voraussetzungen für eine Arbeitsbefreiung nach dieser Bestimmung vor, entfällt - vorbehaltlich anderer Regelungen, die den Entgeltanspruch aufrechterhalten - nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB der Anspruch auf die Gegenleistung, weil der Arbeitgeber die Nichterfüllung der Arbeitspflicht aufgrund der [X.] nicht iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zu vertreten hat. § 45 Abs. 1 Satz 1 GO [X.] knüpft hieran an und gewährt dem Ratsmitglied einen Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, der ihm durch die Mandatsausübung entsteht, soweit sie während der Arbeitszeit erforderlich ist. Dieser Entschädigungsanspruch richtet sich aber nicht gegen den Arbeitgeber, sondern gegen die zuständige [X.] (vgl. Frenzen in [X.]/[X.] Kommunalrecht [X.] Stand 2020 GO [X.] § 44 Rn. 12).

(2) Aus § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] folgt nichts anderes. Diese Regelung steht im Kontext zu Satz 1 und schließt an den dort normierten Freistellungsanspruch an. Die Bestimmung behandelt den Fall, dass der Mandatsträger innerhalb eines vorgegebenen Arbeitszeitrahmens über Dauer und Lage seiner Arbeitszeit frei bestimmen kann. Bei einem solchen Sachverhalt kommt eine Freistellung nach Satz 1 im Allgemeinen nicht in Betracht, weil dies ein zeitliches Zusammentreffen der konkreten [X.] mit einer zeitlich festgelegten Arbeitspflicht voraussetzt, an der es bei einer in die Gleitzeit fallenden Wahrnehmung des Mandats fehlt (vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 6 [X.] - Rn. 16 ff., [X.]E 129, 170). § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] greift damit einen Sachverhalt auf, der nicht in den Anwendungsbereich von Satz 1 fällt und sieht anstelle einer Freistellung eine Anrechnung von [X.]en der [X.] auf die Arbeitszeit vor. Bei der Anrechnung handelt es sich demnach um ein Surrogat für die Freistellung. Nach dieser Gesetzessystematik verpflichtet die Freistellung nach § 44 Abs. 2 Satz 1 GO [X.] ebenso wenig wie die Anrechnung nach Satz 4 dieser Bestimmung den Arbeitgeber zur Vergütung der zu berücksichtigenden [X.] der Mandatsausübung. Dies macht § 44 Abs. 2 Satz 5 GO [X.] im Übrigen hinreichend deutlich.

cc) Dieses Verständnis entspricht dem Normsetzungswillen des [X.]. Danach sind die Kosten der [X.]gutschrift ebenso wie die Kosten der Freistellung nach Satz 1 nicht vom Arbeitgeber zu tragen. In beiden Fällen ruht die Lohn- und Gehaltsfortzahlungspflicht. Der Entgeltausfall wird für den Arbeitnehmer durch einen Anspruch auf Verdienstausfall gegen die jeweilige kommunale Körperschaft kompensiert ([X.]. 16/48 S. 31).

c) Hiervon ausgehend begründet § 44 Abs. 2 GO [X.] keinen Anspruch der Klägerin auf die begehrte Gutschrift.

aa) Als „[X.]“ wird im Arbeitszeitkonto der Klägerin die „Ist-Arbeitszeit“ iSv. Ziff. 2.3 [X.] Arbeitszeit erfasst. Nach der Dienstvereinbarung handelt es sich insoweit um [X.]en tatsächlich geleisteter Arbeit sowie [X.]en mit Anrechnung auf die Arbeitszeit iSd. Abschnitts 3 der Dienstvereinbarung. Derartige anrechenbare [X.]en begründet § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] nicht. Soweit es in der Gesetzesbegründung heißt, die Anrechnung sei durch eine [X.]gutschrift auf dem [X.] zu realisieren ([X.]. 16/48 S. 31), hat der Landesgesetzgeber die Funktion eines [X.], das festhält, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer Arbeit tatsächlich geleistet oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungsanspruchs nicht zu leisten brauchte, rechtlich verkannt, wenn - wie üblich bei Arbeitszeitkonten - der Arbeitgeber ein verstetigtes Entgelt zahlt und die anrechenbare [X.] - wie die für die Mandatsausübung - jedoch nicht vom Arbeitgeber zu vergüten ist. Eine entsprechende [X.]gutschrift auf einem solchen Konto würde nämlich dazu führen, dass diese [X.]en nicht erbrachter Arbeitsleistung vom Arbeitgeber durch die verstetigte Entgeltzahlung vergütet würden, was nach der Gesetzesbegründung aber explizit ausgeschlossen sein soll ([X.]. 16/48 S. 31).

bb) Die Annahme der Revision, für eine Gutschrift als „[X.]“ könne es nicht darauf ankommen, ob die nach § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] anzurechnende [X.] der [X.] vergütungspflichtig ist oder nicht, da die [X.] ihr ein verstetigtes Gehalt zahle und deshalb bei einer in der Gleitzeit ausgeübten [X.] kein Verdienstausfall entstehe, berücksichtigt nicht genügend den inneren Zusammenhang zwischen dem Arbeitszeitkonto und der Entgeltzahlungspflicht. Die Klägerin lässt außer [X.], dass in dem Umfang, in dem der Zahlung des [X.] keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung oder ein [X.] gegenübersteht, in der Gehaltszahlung ein Vorschuss zu sehen ist, der, soweit der Arbeitnehmer nicht zu anderer [X.] Arbeit im entsprechenden Umfang leistet, zu einem Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers führen kann.

cc) Im Ausgangspunkt zutreffend ist dagegen die Auffassung der Klägerin, sie müsse, soweit keine Gutschrift der hälftigen [X.] der mandatsbelegten Gleitzeit als „[X.]“ erfolgt, auch in diesem Umfang ihre Arbeitsleistung außerhalb der [X.] erbringen, um Anspruch auf die ungekürzte Arbeitsvergütung zu haben. Dies ist folgerichtig, weil nur so das vertraglich vereinbarte [X.] von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis bestehen bleibt und sichergestellt ist, dass der Arbeitgeber entsprechend dem ausdrücklichen Regelungswillen des [X.] nicht die Kosten für die Wahrnehmung der [X.] zu tragen hat. Die Klägerin nimmt bei ihrer Bewertung der Rechtslage jedoch nicht in den Blick, dass § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] sie zwar von einer sonst bestehenden Pflicht befreit, Arbeit im Gleitzeitrahmen vor- oder nachzuverlegen, hinsichtlich des entstehenden Solls im Arbeitszeitkonto aber „nur“ ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach § 45 GO [X.] besteht. Durch diesen Entschädigungsanspruch wird gewährleistet, dass die Klägerin bei der Wahrnehmung ihres Mandats innerhalb eines vorgegebenen Arbeitszeitrahmens keine finanziellen Nachteile erleidet. Zuständig für diese Zahlungen ist allerdings die [X.] und nicht der Arbeitgeber. Wegen dieses Erstattungsanspruchs führt dieses Normverständnis auch nicht zu einer Benachteiligung iSv. § 44 Abs. 1 Satz 2 GO [X.].

4. Die Klägerin kann ihr Klagebegehren nicht mit Erfolg auf die zu § 32 Abs. 2 TV-BA erlassene [X.] der [X.]n stützen. Auf den [X.] der Anweisung kommt es nicht an.

a) Nach der Anweisung erhalten Beschäftigte, die im Rahmen einer nicht hauptamtlichen Tätigkeit als Mitglied einer kommunalen Vertretung tätig sind, die erforderliche Freistellung für die notwendige Abwesenheit in entsprechender Anwendung des § 90 Abs. 4 [X.]. Gemäß der in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Regelung ist Beamten, die Mitglied einer kommunalen Vertretung sind, für eine entsprechende Tätigkeit der erforderliche Urlaub unter Belassung der Dienstbezüge zu gewähren. „Erforderlich“ iSd. § 90 Abs. 4 [X.] ist die Urlaubsgewährung, wenn der Beamte wegen einer zeitlich festgelegten Dienstleistungspflicht an einer zu derselben [X.] stattfindenden, zeitlich festgelegten Rats- oder Ausschusstätigkeit nicht teilnehmen könnte (zur inhaltsgleichen Regelung in § 108b Abs. 3 [X.] vgl. BVerwG 11. Dezember 1985 - 2 [X.] 8/84 - BVerwGE 72, 289). Mandatsträger, die im Beamtenverhältnis stehen, sind bei bestehender Arbeitszeitflexibilisierung deshalb in den Grenzen des Zumutbaren zur Vor- oder Nachverlegung ihrer Dienstleistung in die [X.] außerhalb der Wahrnehmung der [X.] verpflichtet.

b) Da die Arbeitspflicht der Klägerin wegen der Gleitzeitregelung ohne Kernarbeitszeit nicht iSd. [X.] iVm. § 90 Abs. 4 [X.] „zeitlich festgelegt“ ist, fehlt es bereits an der Erforderlichkeit einer Freistellung. Eine Heranziehung der sich aus § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] ergebenden „Anrechnungszeit“ zur Bestimmung, wann die Grenzen der Zumutbarkeit für eine Arbeitszeitverlagerung überschritten sind, kommt nicht in Betracht (zur Problematik [X.] NWVBl. 2014, 245, 248). Dem steht die unterschiedliche Ausgestaltung der Ansprüche aus § 90 Abs. 4 [X.] und § 44 Abs. 2 Satz 4 GO [X.] sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen als auch ihrer Rechtsfolgen entgegen. Während § 90 Abs. 4 [X.] an die Erforderlichkeit des Urlaubs und entsprechend die [X.] der [X.]n an die Erforderlichkeit der Freistellung anknüpfen, enthält § 44 Abs. 2 GO [X.] keine solche Einschränkung. Zudem ist nach § 90 Abs. 4 [X.] und entsprechend nach der [X.] der [X.]n für die [X.] der Beurlaubung bzw. Freistellung die Vergütung fortzuzahlen, während § 44 Abs. 2 GO [X.] den Entgeltzahlungsanspruch nicht aufrechterhält.

c) Soweit das [X.] in seinem Urteil vom 28. Juli 2011 (- 2 [X.] 45/09 - Rn. 14 ff., BVerwGE 140, 178) für einen Beamten, der in seiner Rahmenarbeitszeit, aber außerhalb einer Kernarbeitszeit einer Tätigkeit als [X.] nachgegangen ist, erkannt hat, dass dem Beamten [X.]en der Wahrnehmung des Schöffenamts auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sind, wenn diese einen Umfang von drei Stunden wöchentlich überschreiten, ist der vorliegende Sachverhalt damit nicht vergleichbar. Die Wahrnehmung und Ausübung des richterlichen Ehrenamts ist eine staatsbürgerliche Pflicht. Dies unterscheidet dieses Amt von anderen öffentlichen und privaten Ehrenämtern. Die Ausübung eines kommunalpolitischen Mandats ist zwar wünschenswert, seine Wahrnehmung beruht aber nicht auf öffentlich-rechtlicher Verpflichtung.

5. Ein Anspruch auf die begehrte Gutschrift folgt schließlich nicht daraus, dass die [X.] bis April 2019 [X.]en der Teilnahme der Klägerin an Rats- und Fraktionssitzungen, soweit sie in den Arbeitszeitrahmen fielen, als „[X.]“ auf dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben hat. Das [X.] hat hierin keine das Klagebegehren begründende betriebliche Übung gesehen. Gegen die Abweisung der Klage aus diesem Klagegrund wendet sich die Revision nicht.

III. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.