Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2011, Az. 1 StR 33/11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 33/11 vom 15. März 2011 in der Strafsa[X.]he gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 15. März 2011 bes[X.]hlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 27. Juli 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Bes[X.]hwerdeführer hat die Kosten des Re[X.]htsmittels zu tra-gen. Gründe: Der Angeklagte wurde wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in vier Fällen (bezogen auf [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von in einem Fall 27 %, in den anderen Fällen von mindestens jeweils 30 %, in einem Fall etwas höher, im Gewi[X.]ht zwis[X.]hen etwa 300 g und 550 g) und einem Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge (bezogen auf ein Kokaingemis[X.]h von 300 g mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 30 %) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. 1 Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die Sa[X.]hrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 [X.]). 2 1. Für die - na[X.]h forensis[X.]her Erfahrung ohnehin ziemli[X.]h fern liegende - Behauptung, entgegen § 226 [X.] sei am zweiten Verhandlungstag kein Proto-kollführer anwesend gewesen (§ 338 Nr. 5 [X.]), gibt es keine na[X.]hvollziehba-ren Anhaltspunkte. Das [X.] beweist das Gegenteil. [X.] wurde die unterbro[X.]hene Hauptverhandlung —in glei[X.]her Besetzung wie [X.]. 2 des Protokolls fortgesetztfi. [X.]. 2 ergibt, dass am ersten [X.] Justizangestellte M. als Protokollführerin mitgewirkt hat. Die Revision, die diesen Hinweis für ni[X.]ht —ausrei[X.]hendfi hält, verkennt offenbar, dass bei [X.] - 3 - zungsterminen die Namen der gemäß § 272 Nr. 2 [X.] im Protokoll zu nennen-den Verfahrensbeteiligten ni[X.]ht wiederholt werden müssen ([X.], Bes[X.]hluss vom 22. Mai 2001 - 3 StR 462/00, [X.]R [X.] § 274 Beweiskraft 24; [X.], [X.], 6. Aufl., § 272 Rn. 2). Ebenso wenig wie der genannte Hinweis spri[X.]ht der von der Revision für au[X.]h ni[X.]ht ausrei[X.]hend gehaltene, na[X.]h ihrer Bewertung —unleserli[X.]he Namenszugfi am Ende des Protokolls von diesem Verhandlungstag dafür, dass ihre Behauptung der Wahrheit entsprä[X.]he. [X.] davon, dass die allein behauptete bloße Unleserli[X.]hkeit einer Unters[X.]hrift re[X.]htli[X.]h ohnehin bedeutungslos ist (vgl. zur Unters[X.]hrift eines Ri[X.]hters unter einem Urteil [X.], Bes[X.]hluss vom 30. August 1988 - 1 [X.], [X.]R [X.] § 275 Abs. 2 Satz 1 Unters[X.]hrift 1; zur Unters[X.]hrift eines Verteidigers unter einer Revisionsbegründung [X.], Urteil vom 7. Januar 1959 - 2 StR 550/58, [X.]St 12, 317, 319), sprä[X.]he eine sol[X.]he Unters[X.]hrift unter einem Protokoll offensi[X.]ht-li[X.]h ni[X.]ht dafür, dass der Eindru[X.]k erwe[X.]kt werden soll, es sei eine in Wirkli[X.]hkeit abwesende Person bei der Protokollierung anwesend gewesen. Darauf, dass, so der [X.], die Unters[X.]hrift von Frau [X.]dur[X.]haus lesbar ist, kommt es daher ni[X.]ht mehr an. 2. Am 22. März 2010 wies die [X.] dur[X.]h ein Vorsitzendens[X.]hrei-ben an die Verteidiger auf ihre Auffassung hin, dass die Angaben des Angeklag-ten —keine Einlassung im Sinne einer Verständigungfi seien; deshalb sei die [X.] —ni[X.]ht an (–) Zusagen über bestimmte Freiheitsstrafen [X.] [X.] wurde der Angeklagte befragt, —ob die bisherigen Aussagen aufre[X.]hterhalten (blieben) oder ni[X.]htfi. [X.] [X.] einer mögli[X.]hen Verständigungfi stehe § 257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] ihrer Verwertung ni[X.]ht entgegen. In der Hauptverhandlung vom 30. März 2010 wurde dieser Brief verlesen und der Angeklagte wie angekündigt [X.]. Er erklärte, so au[X.]h die Revision, —dass es bei seinen bisherigen Angaben verbleibe und er diese weiterhin zum Inhalt seiner Einlassung ma[X.]htfi. 4 - 4 - a) Hierauf gestützt meint die Revision zunä[X.]hst, eine Loslösung von einer früheren Zusage müsse in Form eines Bes[X.]hlusses ges[X.]hehen (so au[X.]h [X.] in [X.]/S[X.]hlothauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfah-ren, § 257[X.] [X.] Rn. 113). Ob dies zwingend oder nur zwe[X.]kmäßig ist (vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 257[X.] [X.] Rn. 29 —am besten in Form eines Bes[X.]hlussesfi), mag dahinstehen, da die Verlesung des Briefes der Sa[X.]he na[X.]h die Verkündung eines Bes[X.]hlusses ist. Der Umstand, dass dies s[X.]hon zuvor den Verteidigern - letztli[X.]h um aus Gründen der Fürsorgepfli[X.]ht eine Vorbereitung auf das für den nä[X.]hsten [X.] vorgesehene Ges[X.]hehen zu ermög-li[X.]hen - in Form eines Briefs angekündigt wurde und dieser Brief dann ni[X.]ht um-formuliert und ausdrü[X.]kli[X.]h als Bes[X.]hluss bezei[X.]hnet wurde, ändert daran ni[X.]hts. An der in einer derartigen Verfahrenslage ents[X.]heidenden Re[X.]htsklarheit für die Beteiligten ([X.] aaO) können hier keine Zweifel bestehen. 5 b) Insbesondere ergibt si[X.]h aus diesem Bes[X.]hluss (Brief) mit gebotener Klarheit, dass die [X.] frühere Aussagen für unverwertbar hielt und sie nur im Falle einer bestätigenden Wiederholung berü[X.]ksi[X.]htigen würde, die in Kenntnis des Umstandes, dass eine Vereinbarung ni[X.]ht mehr im Raum steht, erklärt worden ist. Im [X.]i[X.]k auf diese vorangegangene eingehende und präzise Belehrung bestehen au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des gesamten hierauf bezoge-nen [X.] gegen die Verwertung der Aussagen vom 30. März 2010 keine re[X.]htli[X.]hen Bedenken. Die vorangegangenen Aussagen hat die [X.] entspre[X.]hend ihrer Ankündigung ni[X.]ht verwertet, anderes behaup-tet au[X.]h die Revision ni[X.]ht. Daher kann auf si[X.]h beruhen, dass, so die Revision, der Angeklagte vor Abgabe dieser dann ni[X.]ht verwerteten Aussagen ni[X.]ht gemäß § 257[X.] Abs. 5 [X.] belehrt worden war. Es ist im [X.]i[X.]k auf das na[X.]hfolgende Verfahrensges[X.]hehen ni[X.]ht erkennbar, wie si[X.]h ein sol[X.]her [X.] no[X.]h ausgewirkt haben könnte. 6 - 5 - 3. Insbesondere hinsi[X.]htli[X.]h der festgestellten Bandenabrede haben [X.] aus im Lauf des Ermittlungsverfahrens angefallenen Überwa[X.]hungs-protokollen Bedeutung. Über einen Teil dieser Protokolle wurde in der [X.] Beweis erhoben, hinsi[X.]htli[X.]h eines anderen näher gekennzei[X.]hneten Teils wurde ein Selbstleseverfahren angeordnet. Ausweisli[X.]h des Protokolls der Hauptverhandlung stellte der Vorsitzende na[X.]h dessen Abs[X.]hluss fest, dass die S[X.]höffen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der genannten Urkunden hatten. [X.] gestützt ma[X.]ht die Revision geltend, die in Rede stehenden Urkunden, die, wie sie behauptet, aber ni[X.]ht näher ausführt, in das Urteil eingeflossen seien, seien ni[X.]ht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt worden. 7 a) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen ni[X.]ht. 8 (1) Allerdings wurde die genannte Feststellung in der Hauptverhandlung vom 20. Juli 2010 getroffen, ni[X.]ht, so aber die Revision, im Termin vom 13. Juli 2010. Dies ist uns[X.]hädli[X.]h, da es auf den exakten Zeitpunkt in der [X.] hier ni[X.]ht ankommt. Da zur Glaubhaftma[X.]hung einer geltend gema[X.]h-ten Verfahrensrüge Beweismittel, wie etwa Aktenstellen, überhaupt ni[X.]ht ange-geben werden müssen ([X.], Bes[X.]hluss vom 22. September 2006 - 1 [X.], [X.] StV 2007, 569), führt au[X.]h die Angabe einer fals[X.]hen Aktenstelle als Beleg für einen tatsä[X.]hli[X.]h ges[X.]hehenen, aus einer anderen Stelle der Akten ersi[X.]htli[X.]hen Vorgang ni[X.]ht dazu, dass die entspre[X.]hende Rüge ni[X.]ht zulässig erhoben wäre. Glei[X.]hwohl bemerkt der [X.], dass der entspre[X.]hende Hinweis in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwalts[X.]haft sa[X.]hgere[X.]ht ist, da er die Überprüfung der tatsä[X.]hli[X.]hen Grundlagen des [X.] erlei[X.]htert hat. 9 (2) Der [X.] hat erwogen, ob die in Rede stehende Fest-stellung Teil der Dur[X.]hführung des [X.] sei. Dann sei, so folgert 10 - 6 - er aus dem [X.]sbes[X.]hluss vom 14. Dezember 2010 (1 [X.]), die Rüge unzulässig, da der Angeklagte na[X.]h der genannten Feststellung dur[X.]h den [X.] keine Ents[X.]heidung des gesamten Spru[X.]hkörpers herbeigeführt hätte. Der [X.] ist jedo[X.]h ni[X.]ht der Auffassung, dass die Feststellungen, die na[X.]h [X.] der Dur[X.]hführung des [X.] hierüber zu treffen sind, Teil der Dur[X.]hführung dieses Verfahrens sind. Im Übrigen lag jener Ents[X.]heidung zu Grunde, dass erstmals im Revisionsverfahren geltend gema[X.]ht wurde, aus in der Person des Angeklagten liegenden Gründen hätte kein Selbstleseverfahren [X.] und/oder so, wie ges[X.]hehen, dur[X.]hgeführt werden dürfen. Mit dem hier vorliegenden Fall, dass si[X.]h der Angeklagte gegen die für ihn nur aus dem Pro-tokoll ersi[X.]htli[X.]he Art der Dur[X.]hführung des [X.] dur[X.]h die Ri[X.]h-ter wendet, ist jener Fall au[X.]h und gerade im [X.]i[X.]k auf eine Notwendigkeit, s[X.]hon in der Hauptverhandlung vorgesehene Mögli[X.]hkeiten zu nutzen, auf die Beseiti-gung von dann im Revisionsverfahren geltend gema[X.]hter Fehler hinzuwirken, ni[X.]ht verglei[X.]hbar. (3) Der [X.] hat Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge au[X.]h deshalb geltend gema[X.]ht, weil die Revision ni[X.]ht vorträgt, dass für zahlrei[X.]he Überwa[X.]hungsprotokolle ni[X.]ht das Selbstleseverfahren angeordnet wurde, sondern hierüber in der Hauptverhandlung Beweis erhoben wurde. Daher könne der [X.] den Einfluss der Verlesung der ni[X.]ht mitgeteilten Protokolle auf die Überzeugungsbildung der Kammer ni[X.]ht prüfen. 11 Der [X.] teilt diese Bedenken ni[X.]ht. Aus den ni[X.]ht vorgetragenen Be-weiserhebungen können si[X.]h mögli[X.]herweise Gesi[X.]htspunkte dafür ergeben, dass das Urteil auf dem geltend gema[X.]hten Fehler ni[X.]ht beruhen kann. Sowenig ein Revisionsführer in der Regel zum Beruhen des Urteils auf dem geltend ge-ma[X.]hten Verfahrensfehler vortragen muss - mag au[X.]h sol[X.]her Vortrag je na[X.]h Fallgestaltung zwe[X.]kmäßig sein (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 14. Januar 2010 12 - 7 - - 1 StR 587/09; [X.] bei [X.]/[X.] NStZ-RR 2008, 1, 3 Nr. 4 jew. [X.]) -, so wenig ist eine Rüge deshalb ni[X.]ht zulässig erhoben, weil Tatsa[X.]hen, die ge-gen ein Beruhen spre[X.]hen könnten, ni[X.]ht vorgetragen sind. Der unterbliebene Vortrag hierzu ist ni[X.]ht mit dem je na[X.]h den Umständen des Falles erforderli[X.]hen Vortrag zu —[X.] (z.B. der Wiederholung eines Teils der Hauptverhandlung, in dem ein früherer, der Rüge zu Grunde liegender [X.] wiederholt wurde) oder —[X.] (wenn eine dem gel-tend gema[X.]hten Verfahrensfehler entgegenstehende Verfahrenslage ernsthaft in Frage kommt) zu verglei[X.]hen (vgl. [X.]/[X.] aaO Nr. 3[X.], d; [X.] NStZ 2008, 263 jew. [X.]). b) Der geltend gema[X.]hte Re[X.]htsfehler liegt vor. 13 Der [X.] hat in diesem Zusammenhang zutreffend [X.] ausgeführt: 14 —Die Dur[X.]hführung eines [X.] kann als wesentli[X.]he [X.] nur dur[X.]h das [X.] bewiesen werden (§ 274 [X.]). Die Feststellung, dass die S[X.]höffen Gelegenheit hatten, von den im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden Kenntnis zu nehmen (Feststellung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung –), belegt im Umkehrs[X.]hluss, dass die Berufsri[X.]hter diese Gelegenheit ni[X.]ht hatten (vgl. [X.] wistra 2010, 31). Au-ßerdem genügt, wie die Revision zutreffend bemerkt, die Gelegenheit zur Kennt-nisnahme nur für weitere Verfahrensbeteiligte, für Berufsri[X.]hter und S[X.]höffen muss [unters[X.]hiedslos] die erfolgte Kenntnisnahme festgestellt werden (§ 249 Abs. 2 Satz 1 [X.])fi. 15 Die dienstli[X.]he Erklärung des Vorsitzenden, wona[X.]h —sowohl die [X.] als au[X.]h die S[X.]höffen (–) hinsi[X.]htli[X.]h der Urkunden (–) ni[X.]ht nur Gele-genheit zur Kenntnisnahme hatten, sondern au[X.]h Kenntnis von den Urkunden 16 - 8 - genommen habenfi, ist im Ansatz ni[X.]ht geeignet, die alleinige Beweiskraft des Protokolls (§ 274 [X.]) in Frage zu stellen. Anhaltspunkte für die Grundlage ei-nes - zu Re[X.]ht ni[X.]ht dur[X.]hgeführten - Protokollberi[X.]htigungsverfahrens ([X.] - Großer [X.] für Strafsa[X.]hen -, Bes[X.]hluss vom 23. April 2007 - [X.], [X.]St 51, 298), also etwa dafür, dass die gebotenen Feststellungen in der Hauptverhandlung getroffen, aber versehentli[X.]h ni[X.]ht protokolliert wurden, liegen ni[X.]ht vor (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 8. Juli 2009 - 2 StR 54/09; [X.]St 54, 37; [X.], Bes[X.]hluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09 [X.]). [X.]) Der [X.] kann auss[X.]hließen, dass das Urteil auf dem genannten [X.] beruht. In den Urteilsgründen wird in den unters[X.]hiedli[X.]hsten Zusammenhän-gen, insbesondere aber hinsi[X.]htli[X.]h der strukturellen Verbindung des Angeklag-ten mit weiteren Tätern, häufig auf die Aussagen von (etli[X.]hen) Polizeibeamten verwiesen, die jeweils im Einzelnen über ebenfalls ges[X.]hilderte [X.] hinaus die Gesamtergebnisse der von ihnen ausgewerteten Überwa[X.]hungs-erkenntnisse dargelegt haben. All dies hat der [X.] zutreffend im Einzelnen dargelegt. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Revision mitgeteil-ten Überwa[X.]hungsergebnisse spezielle konkrete Erkenntnisse enthielten, die, ohne von den insbesondere dur[X.]h die Polizeibeamten eingeführten Gesamter-gebnissen umfasst zu sein, in irgendeinem Zusammenhang auf die Urteilsfest-stellungen Einfluss gewonnen hätten, sind ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Au[X.]h die Revision äußert si[X.]h hierzu ni[X.]ht konkret. Dies ist, wie dargelegt, re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht geboten. Das Vorbringen ist aber au[X.]h ni[X.]ht geeignet, das dargelegte Ergebnis der vom [X.] vorgenommenen Beruhensprüfung in Frage zu stellen. 17 4. Die Sa[X.]hrüge ist unbegründet. 18 Zum S[X.]huldspru[X.]h ist ledigli[X.]h anzumerken, dass der Angeklagte im Rahmen seiner Bemühungen, au[X.]h no[X.]h mit Kokain zu handeln, bereits konkrete 19 - 9 - Erwerbsvereinbarungen getroffen hatte. Zweifel an vollendetem Handeltreiben bestehen daher ni[X.]ht. Der Wirkstoffgehalt, von dem die [X.] bei dem ni[X.]ht si[X.]hergestellten Kokaingemis[X.]h von 300 g ausgegangen ist, ers[X.]heint sehr gering (vgl. demgegenüber Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29a [X.] ff. [X.]). Ein Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil des Angeklagten ist ni[X.]ht erkennbar. Für eine Anwen-dung von § 64 StGB, deren Unterlassung den Angeklagten ohnehin ni[X.]ht be-s[X.]hwert, fehlen, wie die [X.] re[X.]htsfehlerfrei darlegt, die Grundlagen, weil der Angeklagte —bewusst einen weit überhöhten Drogenkonsum behauptet, um (–) die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (...) zu errei[X.]henfi. Na[X.]k Wahl Elf Jäger [X.]