Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.09.2003, Az. 4 StR 269/03

[X.]StR 269/03vom9. September 2003in der [X.]1. wegen gewerbs- und bandenmäßigen [X.]u. a.zu 2. wegen bandenmäßigen [X.]u. [X.]2 -Der 4. Strafsenat des [X.]hat nach Anhörung des [X.]und der Beschwerdeführer am 9. September 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.]Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil [X.]vom 11. Dezember 2002 [X.]dahin geändert, daß der Angeklagte desgewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von [X.]in zehn Fällen, des bandenmäßigen Einschleu-sens, des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigenEinschleusens und des Versuchs des bandenmäßigenEinschleusens in Tateinheit mit Einschleusen von [X.]schuldig ist.2. Auf die Revision der Angeklagten [X.]wird das vorge-nannte Urteila) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagtedes bandenmäßigen Einschleusens in fünf Fällen unddes Versuchs des bandenmäßigen [X.]in drei Fällen schuldig ist,b) soweit es sie betrifft mit den Feststellungen in den [X.][X.]und 8. der Urteilsgründe betreffenden [X.]und im Gesamtstrafenausspruchaufgehoben.- 3 -Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.]und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.4. Der Angeklagte [X.] hat die Kosten seines Rechtsmittelszu tragen.Gründe:Das [X.]hat den Angeklagten [X.] wegen gewerbs- und ban-denmäßigen [X.]in zehn Fällen, bandenmäßigenEinschleusens in zwei Fällen und wegen Versuchs des gewerbs- und banden-mäßigen Einschleusens unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einerrechtskräftigen Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahrenverurteilt; die Angeklagte G. hat es [X.]unter Freisprechung im übrigen [X.]we-gen bandenmäßigen [X.]in sieben Fällen und we-gen Versuchs des bandenmäßigen Einschleusens zu einer Gesamtfreiheits-strafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil [X.]sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das [X.]und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die [X.]in dem aus dem [X.]ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigensind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.- 4 -1. [X.]halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweitdas [X.]beide Angeklagten im Fall [X.]und die Angeklagte [X.]imFall II. 8. der Urteilsgründe wegen (vollendeten) bandenmäßigen Einschleu-sens verurteilt hat.a) Nach den auch insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen [X.]gehörten die Angeklagten seit Anfang 2001 einer Organisati-on an, die arbeitsteilig überwiegend [X.][X.]illegal mit Kraftfahrzeu-gen von [X.]über den Schengenstaat [X.]nach [X.]ver-brachten. In den Fällen [X.]und II. 8. der Urteilsgründe scheiterte das Vorha-ben allerdings, weil die von den Angeklagten mit der Durchführung der Schleu-sungsfahrten beauftragten Kraftfahrer und die geschleusten [X.]Staats-angehörigen bereits in [X.]festgenommen wurden.b) Danach hat sich der Angeklagte [X.] im Fall [X.]der Urteilsgründenicht, wie das [X.]meint, des vollendeten bandenmäßigen Einschleu-sens von Ausländern (§ 92 a Abs. 1, 2 Nr. 2 AuslG) schuldig gemacht, sondernlediglich des [X.](§ 92 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4AuslG) in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Einschleusen von [X.](§ 92 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 AuslG).Zwar hat das [X.]in den Fällen [X.]und 8. der Urteilsgründe imAusgangspunkt zutreffend § 92 a Abs. 4 [X.]angewendet, da die [X.]beiden Fällen über die gemeinsame Binnengrenze mit einem sogenanntenSchengen-Staat nach [X.]geschleust werden sollten (vgl. [X.]§ 92 a Einschleusen 3 und 5; BGH NJW 2002, 3642, 3643). Die Vor-schrift des § 92 a Abs. 4 [X.]erfaßt aber nur die entgeltliche oder die ge-- 5 -werbsmäßige, nicht aber auch die wiederholte oder bandenmäßige Tatbege-hung im Sinne von § 92 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 [X.](vgl. auch [X.]§ 92 a Einschleusen 3), denn in § 92 a Abs. 4 [X.]wird nur auf § 92 aAbs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 [X.]verwiesen. Der Angeklagte [X.] hat [X.]den Feststellungen im Fall [X.]der Urteilsgründe - anders als im Fall II.8., den das [X.]zutreffend als gewerbs- und bandenmäßiges Schleu-sen (§ 92 b StGB) gewertet hat - lediglich entgeltlich im Sinne des § 92 a Abs.1 Nr. 1 AuslG, nicht aber auch gewerbsmäßig im Sinne des qualifizierten Tat-bestandes des Abs. 2 Nr. 1 der Vorschrift gehandelt. Er hat sich daher im Fall[X.]der Urteilsgründe (nur) des vollendeten (einfachen) [X.](nach Österreich) gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 AuslG, schul-dig gemacht (zur Einschleusung nach [X.]vgl. auch BGHR [X.]§ 92 [X.]5). Da der Angeklagte auch in diesem Fall bandenmäßig gehan-delt hat, seine Schleusertätigkeit jedoch nicht zu dem vom Angeklagten [X.]in § 92 [X.]vorausgesetzten Erfolg [X.]unerlaubte Einreise der ge-nannten Ausländer in das Bundesgebiet [X.]geführt hat, liegt aber ein Versuchdes bandenmäßigen Einschleusens gemäß § 92 a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2Nr. 2, Abs. 3 [X.]vor (vgl. auch BGH StV 1999, 382), der zum [X.]in Tateinheit steht (vgl. [X.]in Huber, Handbuch des [X.]und Asylrechts, Band II, Stand: 1. Februar 2002, § 92 a Rdn. 110).Da die Angeklagte [X.] nach den Feststellungen in den Fällen [X.]8. der Urteilsgründe zwar bandenmäßig, aber weder entgeltlich im Sinnedes § 92 a Abs. 1 Nr. 1 [X.]noch gewerbsmäßig handelte, hat sie sich je-weils (nur) des versuchten bandenmäßigen Einschleusens (§ 92 a Abs. 1 Nr. 1und 2, Abs. 2 Nr. 2 , Abs. 3 AuslG) schuldig [X.]-Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO stehtnicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders als geschehen hättenverteidigen können.2. Soweit die Änderung des Schuldspruchs den Angeklagten [X.] betrifft,läßt sie im Ergebnis den Ausspruch über die im Fall [X.]der Urteilsgründeverhängte Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe unberührt; der Senatschließt aus, daß das [X.]auf eine mildere Strafe innerhalb des [X.]zugrunde zu legenden Strafrahmens erkannt hätte.Die Schuldspruchänderung hinsichtlich der Angeklagten [X.]führt da-gegen zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen [X.]und 8. der Urteils-gründe und des Gesamtstrafenausspruchs, da nicht ausgeschlossen werdenkann, daß das [X.]bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Tatenvon der Milderungsmöglichkeit der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB Gebrauchgemacht und [X.]wie auch im Fall II. 12. der Urteilsgründe [X.]auf niedrigere Stra-fen erkannt hätte. Der Wegfall der beiden Einzelstrafen führt zur Aufhebungauch der Gesamtfreiheitsstrafe.3. Der durch die Besonderheiten des Falles nicht gebotene außeror-dentliche Umfang der Entscheidungsgründe von 172 Seiten gibt Anlaß zu demHinweis, daß der Tatrichter mit der Beweiswürdigung lediglich belegen soll,warum er bestimmte bedeutsame tatsächliche Umstände so festgestellt hat.Hierzu- 7 -bedarf es aber grundsätzlich weder einer in die Einzelheiten gehenden [X.]noch [X.]wie hier auf über 110Seiten - der Mitteilung des Wortlautes der aufgezeichneten Telefongespräche(vgl. auch BGH NStZ-RR 2002, 263; wistra 2003, 270, 271).Vorsitzende Richterin am Maatz AthingBundesgerichtshof Dr. Tepperwienist urlaubsbedingt verhindert zuunterschreiben. Maatz Ernemann Sost-Scheible