Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2003, Az. I ZB 26/01

[X.] ZB 26/01vom28. August 2003in der [X.] die Löschung der Marke Nr. 394 10 600Nachschlagewerk:[X.] : [X.]: jaPARK & [X.] § 83 Abs. 3 Nr. 3; § 78 Abs. 2; GG Art. 103 Abs. [X.], mit denen das Gericht ein bestimmtes Verkehrsverständ-nis belegen möchte, müssen in das Verfahren eingeführt werden. Ergeht die Ent-scheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung, müssen sie zum Gegenstandder mündlichen Verhandlung gemacht worden sein. Dies ist in der [X.] oder spätestens in den Entscheidungsgründen unmißverständlich zu doku-mentieren. Handelt es sich um Verwendungen im [X.], empfiehlt es sich, dieentsprechenden Seiten auszudrucken und entsprechend zu kennzeichnen (im [X.] an [X.], [X.]. v. 30.1.1997 [X.] I ZB 3/95, [X.], 637 = [X.] [X.] Top Selection).[X.], [X.]. v. 28. August 2003 [X.] I ZB 26/01 [X.] [X.]- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 28. August 2003 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg,Prof. [X.], Pokrant und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers wird der am 4. [X.] an [X.] Statt zugestellte [X.]uß des 28. Senats ([X.]) des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung andas [X.] zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 e-setzt.Gründe:[X.] den Markeninhaber ist seit 20. November 1996 die [X.] die Waren —Fahrräder; Fahrradzubehör (durch zahlreiche Beispiele näher be-stimmt); Fahrradträger; [X.] im Markenregister [X.] 3 -Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Sie hat die [X.] vertreten, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Mar-kenG eingetragen worden.Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag widersprochen.Die zuständige Markenabteilung des [X.] hatden Löschungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hatdas [X.] die Löschung der angegriffenen Marke unter Zurückwei-sung der weitergehenden Beschwerde für die Waren Fahrräder, Fahrradzubehörund Fahrradträger [X.] also mit Ausnahme der Ware —[X.] [X.] angeordnet.Gegen diesen [X.]uß richtet sich die [X.] vom [X.] nicht zu-gelassene [X.] Rechtsbeschwerde des Markeninhabers. Die Antragstellerin [X.], die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.II.Das [X.] hat angenommen, daß die Marke —PARK & BI-KEfi [X.] soweit sie für Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradträger eingetragensei [X.] wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zu löschen sei, weil [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eingetragen worden sei und dieses Schutz-hindernis gegenwärtig noch bestehe (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Hierzu hat [X.]:Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine beschreibende [X.], für die ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] anzu-nehmen sei. Die Wortfolge —Park & Bikefi sei heute vor allem im [X.] vielfachals allgemein verständlicher Sachhinweis nachweisbar. Sie werde insbesonderevon Kommunen verwendet, die damit auf ein entsprechendes Verkehrsplanungs-system hinweisen wollten, wonach die Verkehrsteilnehmer mit ihrem Fahrzeug [X.] anfahren und ihre Fahrt von dort aus mit dem Fahrrad fortsetzensollten. Gleichermaßen werde die Wortfolge für Freizeit- und Tourismusprojekteverwendet. Außerdem finde sich der Slogan —Park & Bikefi auch in direktem [X.] als Werbung für ein [X.]. Diese Nachweise seien Beleg dafür,daß die angegriffene Wortfolge zumindest heutzutage rein beschreibend verwen-det werde. Auch wenn dabei regelmäßig ein Dienstleistungsangebot im [X.] stehe, sei der unmittelbare Sachbezug zur Ware —Fahrradfi unübersehbar,um Fahrräder zu kennzeichnen, die für ein —Park-&-Bikefi-System geeignet seien,weil sie entweder leicht zusammenzulegen seien oder als Mieträder besonderebauliche oder gestalterische Eigenschaften aufwiesen.Ein aktuelles Freihaltebedürfnis habe auch schon zum Zeitpunkt der Eintra-gung der angemeldeten Marke im Jahre 1996 bestanden, wie sich aus wenigen,aber ausreichenden Nachweisen ergebe. So habe die Antragstellerin Auszüge auseinem lokalpolitischen Aktionsprogramm sowie einen Artikel aus der Zeitschrift—Tourfi vorgelegt. In dem Aktionsprogramm werde die Wortfolge —Park & Bikefi oh-ne nähere Erläuterung für ein entsprechendes Verkehrssystem verwendet. [X.] aus dem Jahre 1992 zeige allerdings, daß in den [X.] nicht von einem zwanglosen Verständnis ausgegangen werden könne; denndort sei der Begriff ebenso wie in einem Leserbrief in der Zeitschrift —Auto, [X.] aus dem Jahre 1990 noch erläutert. Offenbar habe von der ersten nachge-wiesenen Verwendung Anfang der neunziger Jahre bis zum Zeitpunkt der Eintra-gung der angegriffenen Marke eine sprachliche Entwicklung in dem Sinne [X.], daß sich die Wortfolge —Park & Bikefi als allgemein verständlicher, be-schreibender Sachhinweis etabliert habe. Dieser Eindruck werde durch zum [X.] zeitnahe Belegstellen [X.] 5 -III.Die Rechtsbeschwerde des Markeninhabers hat Erfolg.1.Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das[X.] hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedochdaraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröff-nende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 2.10.2002[X.] I ZB 27/00, [X.], 546 = [X.], 655 [X.] [X.], m.w.N.). [X.] sich die Rechtsbeschwerde auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs so-wie darauf, daß der angefochtene [X.]uß nicht mit Gründen versehen sei (§ 83Abs. 3 Nr. 3 und 6 [X.]). Dies hat sie im einzelnen begründet. Darauf, ob dieRügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde [X.] Rechtsbeschwerde ist [X.])Die Rüge des Markeninhabers, der angefochtene [X.]uß sei nicht [X.] versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.]), greift allerdings nicht durch.Die Rechtsbeschwerde steht auf dem Standpunkt, der angefochtene Be-schluß liefere allenfalls eine Begründung dafür, daß die angegriffene Marke [X.] der Entscheidung für ein Dienstleistungsangebot beschreibend verwen-det worden sei. Ihm lasse sich jedoch nicht entnehmen, daß das Zeichen bereitsim Zeitpunkt der Eintragung als Sachhinweis für Waren verwendet worden sei. [X.], die Wortfolge —Park & Bikefi sei eine übliche und deshalb freihaltebe-dürftige Sachbezeichnung für bestimmte Waren, sei unter diesen Umständen nichtnachvollziehbar und erweise sich als inhaltslose Floskel.Mit diesem Vorbringen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Vor-schrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.] soll allein den Begründungszwang [X.] -Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund [X.] mag dieser tat-sächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt wordensein oder nicht [X.] für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und [X.] maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhafter und un-vollständiger Begründung der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung istdeshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen An-griffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorge-tragen hat (vgl. [X.] [X.], 546, 548 [X.] [X.], m.w.N.). Diesen An-forderungen an den Begründungszwang genügt der angefochtene [X.]uß. [X.] sich insbesondere entnehmen, weshalb das [X.] in dem an-gegriffenen Zeichen auch schon für den Zeitpunkt der Eintragung einen frei-haltebedürftigen Sachhinweis für die in Rede stehenden Waren gesehen hat. Obdiese Ansicht zutrifft oder nicht, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne [X.])Das Verfahren vor dem [X.] verletzt den [X.] in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]).aa)Die Rechtsbeschwerde verweist zunächst darauf, daß dem Markenin-haber die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 25. [X.] überreichten Unterlagen weder zur Einsicht überlassen noch in Abschriftausgehändigt worden seien. Auch lasse sich weder dem [X.] den Entscheidungsgründen des angefochtenen [X.]usses entnehmen,daß diese Unterlagen verlesen und mit den Parteien erörtert worden seien. [X.] Rüge hat die Rechtsbeschwerde keinen Verstoß gegen das Gebot der [X.] rechtlichen Gehörs dargetan.Zutreffend geht die Rechtsbeschwerde davon aus, daß [X.] aus der Praxis, mit denen das Gericht den beschreibenden Gebrauch [X.] 7 -Wortfolge belegen möchte, grundsätzlich in das Verfahren eingeführt werden müs-sen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen (vgl.[X.], [X.]. v. 30.1.1997 [X.] I ZB 3/95, [X.], 637, 638 = [X.], 762[X.] Top Selection; [X.]. v. 19.6.1997 [X.] I ZB 7/95, [X.], 394, 395 = WRP1998, 185 [X.] Active Line; [X.]. v. 19.6.1997 [X.] I ZB 21/95, [X.], 396, 397= [X.], 184 [X.] Individual; [X.]. v. 12.2.1998 [X.] I ZB 23/97, [X.],817, 818 = [X.], 766 [X.] DORMA). Im Streitfall sind jedoch die von der [X.] in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagenin das Verfahren eingeführt worden. Dem Markeninhaber ist weder dadurch, daßihm [X.] entgegen der verfahrensrechtlichen Sollbestimmung (§ 66 Abs. 4 [X.],vgl. auch § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO) [X.] keine Abschriften der fraglichen [X.] worden sind, noch dadurch, daß die Unterlagen in der mündlichenVerhandlung weder verlesen noch ausdrücklich erörtert worden sind, das rechtli-che Gehör versagt worden. Denn der Markeninhaber hatte Gelegenheit, Einsichtin die dem Gericht überlassenen Unterlagen zu nehmen und eine [X.]. Dies brauchte nicht in dem Verhandlungstermin zu geschehen, indem die Antragstellerin die Unterlagen übergeben hatte. Der Markeninhaber warnicht gehalten, sich in diesem Termin auf das zu den Akten gereichte Material ein-zulassen. Er hätte vielmehr darauf bestehen können, daß ihm die Unterlagen [X.]zumindest im Wege der Akteneinsicht [X.] zur Kenntnis gegeben werden und ihm ei-ne Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb zu setzender Frist eingeräumt wird(§ 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V. mit §§ 132, 283 ZPO).bb)Dem Markeninhaber ist jedoch [X.] von der Rechtsbeschwerde ebenfallsgerügt [X.] das rechtliche Gehör insoweit versagt worden, als das Bundespatent-gericht seine Entscheidung zusätzlich auf weitere [X.]recherchen gestützt hat.Ob und inwieweit diese Erkenntnisse ebenfalls Gegenstand der mündlichen [X.] waren, läßt sich weder der Sitzungsniederschrift noch dem angefoch-- 8 -tenen [X.]uß mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Es muß daher für [X.] davon ausgegangen werden, daß der Markeninhaberinsoweit keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.Das [X.] hat seine Auffassung, daß es sich bei der [X.] —Park & Bikefi um einen allgemein verständlichen Sachhinweis handele, vorallem mit entsprechenden Verwendungen im [X.] belegt (S. 6/7 des [X.] [X.]usses). Die dort angeführten Belegstellen lassen sich nur zu ei-nem Teil den Unterlagen zuordnen, die die Antragstellerin in der mündlichen [X.] vom 25. Juli 2001 vorgelegt hat. Für eine Reihe von Verwendungs-beispielen ([X.]auftritte der Städte [X.], [X.], [X.] und [X.]; Positionspapier zum Tourismus in [X.]; Touristeninfo [X.]; direkter [X.] für Fahrrad der Marke [X.]) finden sich dage-gen keine Unterlagen in den Akten; diese [X.] stammen daheroffensichtlich nicht von der Antragstellerin, sondern aus der an anderer Stelle desangefochtenen [X.]usses erwähnten [X.]recherche des Gerichts.Allerdings verweist der angegriffene [X.]uß darauf, daß —diese (gemeintsind die auf [X.] oben angeführten Belegstellen) und weitere Nachweise ... Ge-genstand der mündlichen Verhandlung warenfi. Daraus ergibt sich jedoch nicht mitder erforderlichen Klarheit, daß auch die [X.], die nicht von derAntragstellerin als Anlage zu Protokoll gegeben worden waren, mit den ent-scheidungserheblichen Details Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.Zwar braucht dieser Umstand nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen zuwerden, da es sich insoweit nicht um notwendige Feststellungen nach § 160Abs. 3 ZPO handelt. Vielmehr reicht es aus, wenn sich aus den [X.] ergibt, daß für die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit bestand, zu weite-ren [X.]n Stellung zu nehmen. Dabei müssen jedoch die [X.] der herangezogenen [X.] dargelegt werden, wobei es- 9 -sich im Falle von [X.]recherchen wegen des steten Wandels der Suchergeb-nisse empfiehlt, die entsprechenden Seiten auszudrucken und den [X.] zur Verfügung zu stellen, damit nachvollzogen werden kann, daß [X.] zu den Beispielen Stellung nehmen konnten, auf die das Gericht seine Be-urteilung stützt. Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Der angefochtene [X.]ußstellt zwar einen [X.] dem Gegenbeweis zugänglichen [X.] Beweis dar, daß —diese undweitere Nachweise ... Gegenstand der mündlichen Verhandlung warenfi (§ 418Abs. 1 und 2 ZPO). Er sagt aber nichts darüber aus, ob der entsprechende [X.] hinreichend detailliert war, um dem Markeninhaber eine sachliche [X.])Die angefochtene Entscheidung beruht auf der Versagung des [X.] Gehörs (vgl. dazu [X.] [X.], 637, 638 f. [X.] Top Selection). Das[X.] hat seine Entscheidung entgegen § 78 Abs. 2 [X.] auchauf [X.] gestützt, zu denen der Markeninhaber sich [X.] nach [X.] zu unterstellenden Verfahrensablauf [X.] nicht odernicht hinreichend äußern konnte. Ob die anderen [X.], die [X.] zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wordensind, für sich genommen das Ergebnis tragen könnten, bedarf unter diesen Um-ständen keiner Erörterung.[X.] Begründetheit der Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] führt zurAufhebung des angefochtenen [X.]usses und zur Zurückverweisung der Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.](§ 89 Abs. 4 [X.]). Eine Nachprüfung des angefochtenen [X.]usses aufsonstige Verstöße gegen das formelle oder gegen das materielle Recht findet [X.]anders als bei der zugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 [X.]) [X.] beiBegründetheit einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. [X.][X.], 637, 639 [X.] Top Selection, m.w.[X.] 10 -Bei der Fassung des Tenors hat der Senat berücksichtigt, daß der [X.] [X.]uß [X.] entgegen dem [X.]vermerk auf der [X.]ußausferti-gung [X.] nicht am 25. Juli 2001, dem Tag der mündlichen Verhandlung, verkündetworden ist. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich, daß das [X.]an diesem Tag lediglich einen [X.]uß verkündet hat, wonach die zu treffendeEntscheidung an [X.] Statt zugestellt wird. Diese Zustellung ist [X.] Oktober 2001 bewirkt worden.Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Zurückverweisung der Sache aneinen anderen Senat des [X.] ist nicht veranlaßt. Es ist nicht zuerwarten, daß der bisher mit der Sache befaßte Senat einer Stellungnahme desMarkeninhabers mit Voreingenommenheit begegnen wird. Der Umstand, daß die-ser Senat eine vom Markeninhaber nicht geteilte Rechtsauffassung vertreten hat,rechtfertigt es nicht, die Sache an einen anderen Senat zurückzuverweisen.[X.]. [X.]