Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2000, Az. VIII ZR 73/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:14. Juni 2000Mayer,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 459 Abs. 2Zur Frage einer stillschweigenden Eigenschaftszusicherung beim Kauf gebrauchterWärmetauscher.[X.], Urteil vom 14. Juni 2000 - [X.] - [X.] Halle- 2 -Der VII[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 17. Mai 2000 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], [X.], Dr. Leimert und Wiechersfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 20. Januar 1999 aufgehoben, soweit nicht unterAbänderung des Urteils der [X.] für Handelssachen [X.] vom 29. September 1998 der Widerklage inHöhe von 21.987,20 [X.] nebst 5 % Zinsen seit dem 18. Juli 1997stattgegeben worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte hatte verschiedene gebrauchte Wärmetauscher auf Lager,an deren Erwerb der Kläger interessiert war. Die Beklagte übersandte ihm [X.](e) f. Apparatelager", die in entsprechend bezeichnetenRubriken handschriftliche Eintragungen unter anderem über Lagernummer,- 3 -Bauart, Typ, Baujahr, Abmessung, Leistung, Material und Gewicht des betref-fenden Wärmetauschers enthalten. Im unteren Bereich der [X.] befindet sich eine weitere Rubrik mit dem vorgedruckten Text:"Die Sauberkeit und Freiheit von Quecksilber und anderen ge-fährlichen Stoffen wird bescheinigt.Betrieb:Ruf-Nr.:Datum:[X.] sind in dieser Rubrik vollständig ausgefüllt undunterschrieben.Der Kläger besichtigte die Wärmetauscher und suchte mehrere aus, diedie Mitarbeiterin [X.]der Beklagten in einer handschriftlichen Liste mit [X.], Anzahl, Gewicht und Material zusammenstellte. Unter dem [X.] unterzeichneten der Kläger und Frau [X.]ein [X.], indem auf die vorbezeichnete Liste verwiesen wird. Ob das Protokoll eine zweiteSeite hat, ist streitig. Am folgenden Tag schlossen die Parteien einen von [X.] vorbereiteten schriftlichen Vertrag, im dem es eingangs heißt:"Auf der Grundlage unseres Verkaufsangebots und dem [X.] vom 9. Juni 1997 liefert der Verkäufer unter [X.] der Gewährleistung und frei von Rechten Dritter ab [X.] 118Wärmetauscher aus [X.] Besichtigung bzw. Absprache. ..."- 4 -Als Preis sind 800 [X.] zuzüglich Mehrwertsteuer je Tonne des durchAbwiegen ermittelten Gewichts vereinbart.Am 10. und 11. Juni 1997 holte der Kläger bei der Beklagten [X.] Wärmetauscher ab. Hierfür stellte ihm die Beklagte am 14. Juli 199789.936 [X.] und am 17. Dezember 1997 weitere 18.464 [X.], jeweils [X.] % Mehrwertsteuer, in Rechnung, die der Beklagte bislang nicht bezahlt hat.Ausweislich eines [X.]s vom 26. Juni 1997 bot der [X.] Firma [X.]in [X.] "diverse Wärmetauscher aus Kupfer, Messingenund Edelstahl Gesamtgewicht: ca. 120 Tonnen" zu einem "Angebotspreis" von760.000 [X.] zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer an. Gemäß [X.] 7. Juli 1997 antwortete die Firma [X.]unter anderem:"... Wir beziehen uns auf Ihr Angebot sowie die verschiedenentelefonischen Besprechungen und geben wie folgt in Auftrag:[X.]. 120 t Wärmetauscher wie angeboten und besichtigt, ohneStahlmantel (dies wurde von [X.] [= Kläger] zugesagt)fett- und ölfrei und frei von sonstigen Anhaftungen.Festpreis: [X.] 720.000Lieferzeit: fest [X.], d.h. spätestens 18.09.1997 oder früher...Vertragsstrafe: 50 % des Warenwertes bei Nichteinhaltung [X.] ... ."Am 15. Juli 1997 ließ der Kläger auf seinem Betriebsgelände an [X.] Schweißarbeiten vornehmen. Dabei erlitten vier Arbeiter Ver-- 5 -giftungen durch Quecksilberdämpfe, weil die innenliegenden Rohre der be-treffenden Wärmetauscher mit Quecksilber verseucht waren.Aufgrund eines Bescheides des [X.]vom13. November 1997 entfernte die Beklagte am 28. November 1997 von [X.] des [X.] 30 Wärmetauscher. Die anderen [X.] der Kläger bereits veräußert. Von den verbliebenen 30 Wärmetauschernwaren zehn mit Quecksilber verseucht und mußten entsorgt werden; die restli-chen 20 Wärmetauscher lagerte die Beklagte zunächst bei sich ein.Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihm durch [X.] zugesichert, daß die Wärmetauscher frei von Queck-silber seien. Er behauptet, zum Zeitpunkt des Unfalls am 15. Juli 1997 habebereits ein bindender Kaufvertrag mit der Firma [X.]bestanden, den erwegen der Verseuchung der Wärmetauscher nicht habe erfüllen können. [X.] sei ihm ein Gewinn von (720.000 [X.] - 89.936 [X.] =) 630.064 [X.]. Weiterer Schaden sei ihm durch Transport- und Krankosten in [X.] 10.255,40 [X.] sowie Sachverständigenkosten in Höhe von 9.295 [X.] ent-standen. Ferner schulde er der Firma [X.]die vereinbarte [X.] von 360.000 [X.].Demgemäß hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 649.614,40 [X.] Zinsen an sich sowie auf Zahlung weiterer 360.000 [X.] nebst Zinsen andie Firma [X.], hilfsweise auf Freistellung von dem Vertragsstrafenan-spruch der Firma [X.]in Höhe von 360.000 [X.] in Anspruch genom-men (Klageantrag zu 1). Ferner hat der Kläger die Feststellung beantragt, [X.] Beklagte verpflichtet ist, ihm alle künftigen materiellen und immateriellenSchäden aus dem Arbeitsunfall vom 15. Juli 1997 zu ersetzen ([X.]), ihn von allen Ansprüchen Dritter im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag- 6 -vom 10. Juni 1997 und dem Arbeitsunfall vom 15. Juli 1997 freizustellen ([X.] zu 3) und für eine ordnungsgemäße Entsorgung der Wärmetauscherauf seinem Betriebsgelände zu sorgen sowie alle Kosten dafür zu tragen ([X.] zu 4). Schließlich hat der Kläger die Feststellung begehrt, daß ernicht verpflichtet ist, den Kaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 10. Juni 1997 inHöhe von (89.936 [X.] % Mehrwertsteuer =) 103.426,40 [X.] zu zahlen(Klageantrag zu 5).Die Beklagte verneint demgegenüber eine konkludente Eigenschaftszu-sicherung und behauptet unter anderem, bei den [X.] han-dele es sich lediglich um betriebsinterne Papiere, deren Übersendung der Klä-ger allein deswegen erbeten habe, um eine Auswahl nach Material und Ge-wicht treffen zu können. [X.] hat sie den Kläger auf Zahlung von(89.936 [X.] + 18.464 [X.] zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer =) 124.660 [X.] nebstZinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der 20 quecksilberfreien [X.] in Anspruch genommen.Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt und hilfsweiseseinen Klageantrag zu 5 in der Hauptsache für erledigt erklärt.Das [X.] hat die Beklagte nach Beweisaufnahme auf den Klage-antrag zu 1 verurteilt, an den Kläger (630.064 [X.] + 9.295 [X.] =) 639.361 [X.](rechnerisch richtig: 639.359 [X.]) nebst Zinsen zu zahlen und den Kläger vondem Vertragsstrafenanspruch der Firma [X.]in Höhe von 360.000 [X.] Zinsen freizustellen. Ferner hat es den [X.] zu 2 und 4 statt-gegeben und die Erledigung des Klageantrags zu 5 festgestellt. Die Klage imübrigen und die Widerklage hat das [X.] abgewiesen. Mit der [X.] die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage sowie ih-ren Widerklageantrag, wegen der zwischenzeitlich erfolgten Verschrottung der- 7 -20 quecksilberfreien Wärmetauscher ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung,weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insofern abgeändert, als es nureine Erledigung des Klageantrags zu 5 in Höhe von 18.786,40 [X.] festgestelltund den Kläger auf die Widerklage hin zur Zahlung von 84.640 [X.] nebst Zin-sen an die Beklagte verurteilt hat. Hiergegen richtet sich die Revision der [X.]. Mit der Anschlußrevision wendet sich der Kläger dagegen, daß [X.] die Erledigung seines Klageantrags zu 5 in Höhe von [X.] 81.439,20 [X.] festgestellt und der Widerklage in Höhe von mehr als21.987,20 [X.] nebst Zinsen stattgegeben hat.Entscheidungsgründe:A. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Der Kläger habe gegen die Beklagte gemäß §§ 459 Abs. 2, 469 Satz 1,463 BGB einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlens einer zugesichertenEigenschaft. Die Beklagte habe dem Kläger vor Abschluß des Kaufvertragesdurch Übersendung der Einlagerungsscheine konkludent zugesichert, daß dieangebotenen Wärmetauscher nicht mit Quecksilber oder anderen gefährlichenStoffen belastet seien. In den [X.] werde die [X.] und anderen gefährlichen Stoffen bescheinigt. Daß es sich dabeinicht nur um eine Beschaffenheitsangabe handele, ergebe sich bereits ausdem Wort "bescheinigen" und der gesonderten Unterschrift, denn damit über-nehme der Unterzeichnende die Verantwortung für eine von ihm nach eigenerPrüfung getroffene Feststellung. Die Behauptung der Beklagten, die [X.] beziehe sich nur auf die Außenseite der Wärme-- 8 -tauscher, ergebe sich aus der Formulierung nicht. Der Beklagten sei zwar zu-zugeben, daß die Bescheinigung offensichtlich nicht für Dritte, sondern nur fürihre betriebsinternen Zwecke bestimmt gewesen sei. Mit der Übersendung [X.] habe sich die Beklagte jedoch die Bescheinigung derSchadstofffreiheit wegen der hohen Gefährlichkeit von Quecksilberverunreini-gungen dem Kläger gegenüber zu eigen gemacht. Die Zusicherung der [X.] habe sich auch auf die verkauften Wärmetauscher bezogen, für dieder Kläger keine Einlagerungsscheine erhalten habe. Da alle ihm übersandtenEinlagerungsscheine die Bescheinigung enthalten hätten, habe der Kläger da-von ausgehen müssen, daß die Beklagte nur solche Wärmetauscher verkaufenwolle, deren Schadstofffreiheit sie garantieren könne. Die angebliche zweiteSeite des [X.] vom 9. Juni 1997 enthalte keine Erklärung,die der Wirksamkeit der Zusicherung entgegenstehe. Der vertraglich verein-barte [X.] lasse die Zusicherung mangels eindeutigenWiderrufs der Beklagten nicht entfallen.Gemäß § 252 BGB könne der Kläger Ersatz des ihm entgangenen Ge-winns aus dem gescheiterten Weiterverkauf der Wärmetauscher an die Firma[X.]verlangen. Der Kläger habe den Abschluß eines [X.] durch die erstinstanzliche Aussage des Zeugen [X.]bewiesen.Die Beweiswürdigung des [X.]s sei im Ergebnis nicht zu beanstanden.Weiter habe der Kläger Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten.Außerdem könne der Kläger Freistellung von dem möglicherweise ge-gen ihn erhobenen Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 360.000 [X.] verlan-gen. Die Höhe der Vertragsstrafe verstoße nicht gegen § 138 Abs. 1 und 2BG[X.] Die Beklagte habe insbesondere zu den subjektiven Voraussetzungendieser Vorschriften nichts [X.] 9 -Der Kläger habe weiter Anspruch auf Freistellung von Ansprüchen derverletzten Arbeiter. Der Vortrag der Beklagten zur Nichteinhaltung der Unfall-verhütungsvorschriften sei unsubstantiiert, da es sich um Spekulation handele.Die Beklagte sei schließlich verpflichtet, die Kosten für die [X.] Wärmetauscher und die Entseuchung des Betriebsgeländes des [X.] tragen.Entgegen der Auffassung des [X.]s sei der Klageantrag zu 5 le-diglich in Höhe von 18.756,40 [X.] erledigt. Der Anspruch der Beklagten [X.] des Kaufpreises von insgesamt 124.660 [X.] bestehe in Höhe [X.] [X.] fort. Er entfalle auch im Rahmen des von dem Kläger geltend [X.] sogenannten großen Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 469Satz 1, 463 Satz 1 BGB nur für die zehn mit Quecksilber verseuchten [X.], auf die nach ihrem Gewicht von 43,5 Tonnen bei einem Kaufpreisvon 800 [X.] (zuzüglich Mehrwertsteuer) je Tonne ein Betrag von 40.020 [X.]entfalle.[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung inwesentlichen Punkten nicht stand.[X.] Revision der Beklagten1. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgerichtden vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Schadensersatzan-spruch aus §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB auf entgangenen Gewinn [X.] wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft dergekauften Wärmetauscher zu Unrecht bejaht. Mit Erfolg wendet sich die Revi-sion im Ergebnis gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte ha-be dem Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages konkludent zugesichert, daß- 10 -die zum Verkauf stehenden Wärmetauscher nicht mit Quecksilber oder ande-ren gefährlichen Stoffen belastet seien.a) Das Berufungsgericht ist allerdings, wie auch die Revision einräumt,in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daß für die [X.] Zusicherung entscheidend ist, ob aus der Sicht des Käufers der Wille [X.] erkennbar wird, die [X.] einer bestimm-ten Eigenschaft der [X.] zu übernehmen, was auch [X.] schlüssiges Verhalten geschehen kann, daß jedoch im Hinblick auf dieweitreichenden Folgen bei der Annahme einer konkludenten Zusicherung Zu-rückhaltung geboten ist. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des[X.] ([X.]Z 128, 111, 114; 132, 55, 57 f; Urteil vom13. Dezember 1995 - [X.], [X.], 452 = NJW 1996, 836 unterII 2 a, jew. m.w.[X.]) Ob danach der Verkäufer eine bestimmte Eigenschaft der [X.]zugesichert hat, ist zwar eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung([X.]Z 128, 111, 114 m.w.Nachw.), die revisionsrechtlich nur beschränkt aufdie Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, [X.] überprüfbar ist ([X.]Z 131, 136, 138 m.w.Nachw.). [X.] Fehler liegt hier aber vor, weil das Berufungsgericht erhebliche Ausle-gungsumstände unberücksichtigt gelassen hat.Das Berufungsgericht hat eine konkludente Eigenschaftszusicherungdarin gesehen, daß die Beklagte dem Kläger im Rahmen der [X.] einige Einlagerungsscheine zu den angebotenen Wärmetauschernübersandt hat, in denen deren "Sauberkeit und Freiheit von Quecksilber undanderen gefährlichen Stoffen" durch gesonderte Unterschrift "bescheinigt" wird.Insoweit hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß die Bescheinigung of-- 11 -fensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinterne Zwecke der [X.] bestimmt war. Es hat jedoch gemeint, mit der Übersendung habe [X.] Beklagte die Bescheinigung der Schadstofffreiheit wegen der hohen Ge-fährlichkeit von [X.] dem Kläger gegenüber zu eigengemacht. Diese Auslegung beruht auf einem Rechtsfehler.aa) Erheblichen Bedenken begegnet bereits die Annahme des [X.], aus dem Wort "bescheinigen" und der gesonderten Unterschriftergebe sich, daß die in den [X.] getroffene Feststellung derSchadstofffreiheit der Wärmetauscher nicht nur eine bloße Beschaffenheitsan-gabe, sondern eine Eigenschaftszusicherung sei. Nach der oben zitiertenRechtsprechung des [X.] setzt eine Eigenschaftszusicherungvoraus, daß aus der Sicht des Käufers der Wille des Verkäufers erkennbarwird, die [X.] einer bestimmten Eigenschaft der[X.] zu übernehmen. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, daß sichdem Wort "bescheinigen" und der gesonderten Unterschrift die Bereitschaftentnehmen läßt, für die weitreichenden Folgen des Fehlens der Schadstofffrei-heit einstehen zu wollen. Das erscheint auch eher fernliegend. Dagegen, daßder Kläger die "Bescheinigung" der Schadstofffreiheit in diesem Sinne verste-hen durfte, sprechen mehrere Umstände. Die Bescheinigungen waren aus-weislich der angegebenen Daten zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt 1997jeweils bereits mehrere Jahre alt; zu einem großen Teil stammten sie noch ausder Zeit vor der "Wende" in der ehemaligen [X.]. Sie waren, wie auch das Be-rufungsgericht nicht verkannt hat, nicht für Dritte, sondern nur für [X.] Zwecke der Beklagten bestimmt, wie schon aus der Bezeichnung "[X.]" hervorgeht. Sie betrafen keine neuwertigen,sondern praktisch schrottreife Sachen. Hinzu kommt, daß bei den [X.] über eine mögliche Schadstoffbelastung der Wärmetauscher, die- 12 -jedenfalls äußerlich frei von Gefahrstoffen waren, nicht geredet worden ist.Vielmehr haben die Parteien im schriftlichen Vertrag vom 10. Juni 1997 aus-drücklich einen [X.] vereinbart. Ein solcher macht zwareine bei vorausgegangenen Vertragsverhandlungen abgegebene Eigen-schaftszusicherung nicht notwendigerweise hinfällig, sondern kann einschrän-kend dahin auszulegen sein, daß die mit der Eigenschaftszusicherung über-nommene Haftung hiervon unberührt bleibt ([X.], Urteil vom 12. April 1996- V ZR 83/95, [X.], 1730 unter II 1 b m.w.Nachw.; vgl. auch [X.]Z 122,250, 259 m.w.Nachw., zur Durchsetzung von [X.] ge-genüber Freizeichnungsklauseln). Das schließt jedoch nicht aus, daß einem[X.] für die hier in Rede stehende Frage, ob überhaupteine Eigenschaftszusicherung erfolgt ist, negative Indizwirkung zukommt.bb) Letztlich bedarf hier indessen die Frage, ob in der unterschriebenen"Bescheinigung" der Schadstofffreiheit eine Eigenschaftszusicherung oder [X.] gesehen werden kann, keiner abschließendenEntscheidung. Jedenfalls hat das Berufungsgericht bei der Annahme, mit [X.] habe sich die Beklagte die Bescheinigung der [X.] Kläger gegenüber zu eigen gemacht und insoweit eine [X.], erheblichen Vortrag der Beklagten, der auch im Tatbestand [X.] wiedergegeben ist, nicht gewürdigt. Die Beklagte hat unterBenennung ihrer Mitarbeiterin [X.]als Zeugin behauptet, der Kläger habe [X.] deswegen um Übersendung der Einlagerungsscheine gebeten, um eineAuswahl nach Material und Gewicht der Wärmetauscher treffen zu können.Sofern das nach dem entsprechenden Vortrag des [X.] in der Klageschriftund der [X.] nicht sogar unstreitig sein sollte, ist [X.] gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der [X.] von der Richtigkeit der Behauptung der [X.], daß es dem Kläger allein auf Material und Gewicht der Wärmetauscherankam, spricht im übrigen auch die im [X.] vom 9. Juni 1997in Bezug genommene handschriftliche Liste der Mitarbeiterin [X.]der Beklag-ten, in der neben den Nummern der vom Kläger ausgewählten Wärmetauscherderen Material und Gewicht ausdrücklich vermerkt sind. Hat aber der [X.] deswegen um Übersendung der Einlagerungsscheine gebeten, um eineAuswahl nach Material und Gewicht der Wärmetauscher treffen zu können,erscheint es fernliegend, daß er die Bescheinigung der Schadstofffreiheit inden übersandten [X.], die auch nach Ansicht des [X.] offensichtlich nicht für Dritte, sondern nur für betriebsinterneZwecke der Beklagten bestimmt war, als konkludente [X.] Beklagten mit weitreichenden Folgen verstehen durfte. Näher liegt es indiesem Fall vielmehr, daß der Kläger der Übersendung der [X.] keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beklagten entnehmen durfte,die über den damit verfolgten Zweck, ihm eine Auswahl nach Material und Ge-wicht der Wärmetauscher zu ermöglichen, hinausgehen. Unter diesen [X.] hätte der Kläger, sofern er auf die Zusicherung der Schadstofffreiheit Wertlegte, diese bei den Vertragsverhandlungen ansprechen und - abweichend vondem vereinbarten [X.] - in den schriftlichen [X.] lassen müssen. Da sich das Berufungsgericht mit diesen Fragen nichtauseinandergesetzt hat, ist seine Auslegung unvollständig und damit rechts-fehlerhaft.c) Erweist sich danach das Berufungsurteil in bezug auf den in [X.] Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 1 BGB bereits aus demdargelegten Grund als rechtsfehlerhaft, kommt es insoweit auf die [X.] der Revision, insbesondere im Hinblick auf die Unvollständigkeit [X.] des [X.] , nicht mehr an.- 14 -2. Aus dem Gesagten folgt, daß das Berufungsgericht nach den [X.] Feststellungen auch den auf §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB ge-stützten Anspruch des [X.] auf Freistellung von einem möglichen [X.]nanspruch aus dem behaupteten Kaufvertrag mit der Firma [X.]zu Unrecht bejaht hat. Hinzu kommt, daß die Auffassung des Berufungsge-richts, die Vertragsstrafe sei verwirkt, den [X.] der Revision gleichfalls nichtstandhält.a) Ohne Erfolg stellt die Revision allerdings die Ansicht des Berufungs-gerichts zur Überprüfung, die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe von50 % des Warenwertes verstoße nicht gegen § 138 Abs. 1 und 2 BG[X.] Ob derobjektive Tatbestand dieser Vorschriften erfüllt ist, bedarf keiner Entscheidung.Nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, [X.] Beklagte nichts zu den subjektiven Voraussetzungen vorgetragen hat.[X.] Vortrag der Beklagten hierzu zeigt die Revision nicht auf.b) Zu Recht weist die Revision jedoch darauf hin, daß die [X.] nach § 339 BGB ein Verschulden des Verpflichteten vor-aussetzt. Dieses Erfordernis kann zwar abbedungen werden ([X.]Z 72, 174,178; 82, 399, 402; Urteil vom 29. Juni 1972 - [X.], [X.], 1277unter 3 a; Urteil vom 28. Januar 1997 - [X.], [X.], 560 unterII 2 a cc). Ob das hier deswegen anzunehmen ist, weil die Vertragsstrafe nachdem [X.] der Firma [X.]vom 7. Juli 1997 lediglich an dieNichteinhaltung des Liefertermins gebunden ist, hat das Berufungsgericht [X.] ebensowenig geprüft wie die Frage, ob die Nichteinhaltung des [X.] durch den Kläger andernfalls unverschuldet ist. Daher ist in der [X.] zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daß das Verschul-denserfordernis nicht abbedungen wurde. Für die Nichteinhaltung des [X.] -termins müßte sich der Kläger der Firma [X.]gegenüber zwar entla-sten (§ 285 BGB). Ein Verschulden des [X.] könnte jedoch deshalb entfal-len, weil er angesichts der bei dem Unfall vom 15. Juli 1997 zutage getretenenVergiftungsgefahr alle Wärmetauscher zunächst auf ihre Quecksilberbelastungprüfen mußte, bevor er sie an die Firma [X.]ausliefern durfte.3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach dem oben (unter 1) Ge-sagten auch die - ebenfalls auf §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB gestützte -Feststellung des [X.]s bestätigt, daß die Beklagte verpflichtet ist, [X.] "sämtliche künftig entstehenden - materiellen und immateriel-len - Schäden" zu ersetzen, die sich aus der Verletzung von vier Arbeitern beidem Unfall am 15. Juli 1997 ergeben, und daß die Beklagte weiter verpflichtetist, die Kosten für die Entsorgung der Wärmetauscher und die [X.] Betriebsgeländes des [X.] zu tragen.Hinsichtlich der erstgenannten Verpflichtung beanstandet die [X.] hinaus zu Recht, daß beim Kläger selbst keine immateriellen Schädenin Betracht kommen. Das [X.] hat ersichtlich Schmerzensgeldansprü-che der verletzten Arbeiter gegen den Kläger gemeint. Auch dann, wenn [X.] gegen den Kläger bestehen sollten, entstünde diesem selbst darausaber kein immaterieller Schaden.4. Nach den Ausführungen unter 1 hat das Berufungsgericht [X.] Unrecht die Erledigung des Klageantrags zu 5 in Höhe von 18.756,40 [X.]festgestellt und die Widerklage in Höhe von (124.660 [X.] - 84.640 [X.] =)40.020 [X.] nebst Zinsen abgewiesen.Steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus§§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB mangels Zusicherung der Schadstofffreiheit der- 16 -Wärmetauscher nicht zu, entfällt der Kaufpreisanspruch der Beklagten aus§ 433 Abs. 2 BGB für die zehn mit Quecksilber belasteten Wärmetauscher inHöhe von 40.020 [X.] nicht. Insbesondere kann der Kläger insoweit wegen desvertraglich vereinbarten [X.] keine Mängeleinrede(§ 478 BGB) erheben.I[X.] Anschlußrevision des [X.]Auch die Anschlußrevision des [X.] hat Erfolg. Auf der Grundlageseiner Entscheidung über den Klageantrag zu 1 hat das Berufungsgericht zuUnrecht die Erledigung des Klageantrags zu 5 nur in Höhe von 18.756,40 [X.]festgestellt und der auf Zahlung des Kaufpreises für die Wärmetauscher ge-richteten Widerklage in Höhe von 84.640 [X.] nebst Zinsen stattgegeben.Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß der Kläger im Rah-men des von ihm geltend gemachten sogenannten großen Schadensersatzan-spruches aus §§ 463 Satz 1, 459 Abs. 2 BGB von seinem entgangenem Ge-winn aus dem angeblichem Geschäft mit der Firma [X.]in Höhe [X.] [X.] bereits selbst den Kaufpreis aus der Rechnung der Beklagten [X.] Juli 1997 in Höhe von 89.936 [X.] netto abgezogen hat und ihm dement-sprechend unter Berücksichtigung von Sachverständigenkosten in Höhe von9.295 [X.] lediglich (720.000 [X.] - 89.936 [X.] + 9.295 [X.] =) 639.361 [X.](rechnerisch richtig: 639.359 [X.]) zugesprochen worden sind. Danach ist zu-gunsten der Beklagten bereits ein größerer Kaufpreisteil berücksichtigt worden,als ihr nach Ansicht des Berufungsgerichts zusteht (89.936 [X.] statt84.640 [X.]). Schon deswegen durfte das Berufungsgericht den Kläger nichtmehr zur Zahlung eines Kaufpreises von 84.640 [X.] verurteilen. [X.] ist auch der Klageantrag zu 5 entgegen der Annahme des Berufungsge-richts nicht nur in der von ihm angenommenen Höhe von 18.756,40 [X.] erle-- 17 -digt. Auf die anderweitigen [X.] der Anschlußrevision kommt es danach nichtmehr an.II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, so-weit nicht der Widerklage in der von der Anschlußrevision nicht angegriffenen- 18 -Höhe von 21.987,20 [X.] nebst Zinsen stattgegeben worden ist. Der [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden [X.] noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. In dem vorbe-zeichneten Umfang waren daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Sa-che zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgerichtzurückzuverweisen.[X.] Dr. [X.] [X.] Dr. Leimert Wiechers