Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.06.2013, Az. II ZR 217/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 217/12
Verkündet am:
18. Juni 2013
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und die Richterin Dr.
Reichart
sowie [X.]
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 22. Oktober 2010
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 4.
Zivilkammer des [X.] vom 25.
Juni 2009 zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 20. April 2005
eröffneten Insolvenz-verfahren über das Vermögen der C.

GmbH
(nachfol-gend:
Schuldnerin).
Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer der Schuldnerin war der [X.] der [X.], die
als kaufmännische Angestellte für die Schuldnerin tätig
war.
Als
dieser
1999 schwer erkrankte, erteilte er am 15.
März
1999 der [X.] Vollmacht, in seinem Namen alle Handlungen zur Wahrung der Interessen der [X.] vorzunehmen. Die Schuldnerin [X.]

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fand sich zu diesem [X.]punkt bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. [X.] war sie zahlungsunfähig
und überschuldet, im [X.] stellte sie ihren Betrieb ein.
Der Kläger hat von der [X.] im Wege einer Teilklage Zahlung von Zahlungen sie in der [X.] vom 4. Dezember 2001 bis 30. April 2003 vom Konto der Schuld-nerin bei der [X.] veranlasste.
Das [X.] hat die Klage ab-gewesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ih-ren Antrag auf Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:
Über die Revision der [X.] ist, da der Kläger trotz ordnungsgemä-ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch [X.] zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, son-dern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4. April 1962

[X.], [X.]Z 37, 79, 81).
Die Revision hat Erfolg und führt

soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist

zur
Aufhebung des
angefochtenen Urteils
und zur voll-ständigen Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt: Die Beklagte sei
dem Kläger wegen einer Überweisung vom 27.
März 2003 in Höhe von 19.sowie wegen weiterer Zah-lungen

vom 23. April 2003 bis zum 2
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30. April 2003 vom Konto der seit 1.
Januar 2002 [X.] Schuldnerin bei der [X.] getätigt habe, wegen Beihilfe zur Untreue in Form des Missbrauchstatbestands zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagte habe bei der Vornahme der Zahlungen in Abstimmung mit ihrem [X.]
gehandelt. Die Verfügungen über das Bankkonto der Schuldnerin,
die außer der [X.] auch ihr [X.] als Geschäftsführer unterzeichnet habe, seien im Verhältnis zur Schuldnerin pflichtwidrig gewesen, weil sie die schon bestehende Überschul-dung der Schuldnerin vertieft bzw. zum Verlust ihres Guthabens bei der [X.] geführt hätten. Die Beklagte habe sich an der von ihrem [X.] [X.] Untreue als Gehilfin beteiligt. Ihr sei rechtsgeschäftlich die Vollmacht eingeräumt gewesen, über das Konto der Schuldnerin bei der [X.] zu verfügen. Von dieser Vollmacht habe sie bei der Mitunterzeichnung der Ver-fügungen Gebrauch gemacht und die Verfügungen zur Bank gebracht. Durch ihre Mitwirkung habe sie einen kausalen Beitrag zu den [X.]. Dabei habe sie vorsätzlich gehandelt, weil sie im [X.]punkt der [X.] die Überschuldung gekannt
habe. Wie sich aus ihrem Schreiben vom 3.
August 1998 an die G.

GmbH & Co. KG ergebe, sei sie sich der schlechten finanziellen Lage der
Schuldnerin bewusst gewesen.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei dem
Kläger wegen der
aus dem Vermögen der Schuldnerin geleisteten Zahlungen

wegen Beihilfe zur Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung
mit
§ 266
Abs. 1, § 27 StGB zum Schadensersatz verpflichtet.
1. Nach § 27 Abs. 1 StGB ist Gehilfe, wer vorsätzlich einem anderen [X.] zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat leistet. Als Hilfeleistung im Sinne dieser Vorschrift ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung des [X.] durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleich-6
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tert; nicht erforderlich ist, dass sie für den Eintritt des Erfolges in seinem konkre-ten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird ([X.], Urteil vom 10. Juli 2012

VI
ZR
341/10, [X.]Z
194, 26 Rn.
15; Urteil vom 16.
November 2006

3
StR
139/06, [X.], 384 Rn. 40).
Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme, die Beklagte habe den Tatbestand der § 266 Abs. 1, § 27 StGB verwirklicht.
2. Das Berufungsgericht hat die für die Annahme einer Beihilfe erforderli-che Haupttat rechtsfehlerhaft darin gesehen, dass der Geschäftsführer
der Schuldnerin den Tatbestand der Untreue verwirklicht habe, indem
er die [X.] für die am 27. März 2003 und im [X.]raum vom 23. April 2003 bis zum 30. April 2003 über das Konto der Schuldnerin vorgenommenen Verfügungen in unterzeichnet habe, weil durch diese Zahlungen die [X.] Überschuldung der Schuldnerin vertieft worden sei.
a)
Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht beachtet, dass der Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB einen Vermögensschaden
desjenigen voraussetzt, dessen Vermögensin-teressen der Täter zu betreuen hat. Erforderlich ist, dass durch die Tathandlung eine Minderung des Vermögens eintritt, die nach dem Prinzip der Gesamtsal-dierung durch einen Vergleich des Vermögensstandes vor und nach der Tat unter lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen ist
([X.], Urteil vom 9. Februar 2006

5 [X.], [X.], 175, 176; Beschluss vom 5.
Juli 2011

3 [X.], NStZ-RR 2011, 312, 313;
[X.]/
[X.], § 266 Rn. 178; [X.], StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 115 und § 263 Rn. 110 ff.). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Handlung zu-gleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Ein solcher Vermögenszuwachs ist
etwa
gegeben, wenn das Vermögen in Höhe des Verlustes von einer Verbindlichkeit befreit wird
([X.], Beschluss vom 5. Juli 2011

3 [X.], NStZ-RR 2011, 312, 313).
An einem Nachteil fehlt es re-8
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gelmäßig auch dann, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren, zu denen auch Gewinnerwartungen zählen können, sich gegenseitig aufheben ([X.], Beschluss vom 17. August 2006

4 [X.], [X.], 378, 379).
Nach diesen Maßstäben rechtfertigen die Feststellungen des Berufungs-gerichts nicht die Annahme, dass der Schuldnerin durch die vom [X.] als Untreuehandlungen des Geschäftsführers beurteilten Zahlungen ein Vermögensschaden im Sinn von § 266 StGB
entstanden ist. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, zu welchem Zweck die Zahlungen geleistet wurden und ob ihnen eine Gegenleistung gegenüber stand. Es geht mit Ausnahme der Überweisung an den Geschäftsführer vielmehr selbst davon aus, dass die Zahlungen jedenfalls für Zwecke der Schuldnerin verwendet [X.]. h-lungsempfänger der Geschäftsführer der Schuldnerin war. Damit ist
aber noch nicht gesagt, dass die Schuldnerin durch diese Zahlung einen Vermögensnach-teil erlitten hat. Auch durch Zahlungen an den Geschäftsführer tritt im Vermö-gen der Schuldnerin nur dann ein Schaden im Sinn von § 266 StGB ein, wenn der Zahlung keine Gegenleistung gegenübersteht und das Vermögen der Schuldnerin durch die Zahlung auch nicht von einer Verbindlichkeit befreit wird. Ob dies der Fall war, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen.
b) Entgegen der

von der Revision erörterten

Auffassung des [X.] in der Berufungsinstanz waren diese Feststellungen
nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, zu welchem Zweck die Zahlungen vor-genommen wurden und welche Vermögensvorteile der Schuldnerin im Gegen-zug zugeflossen sind. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Anspruchsteller, der wie
hier der Kläger als Insolvenzverwalter einen Anspruch auf eine delikti-sche Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen 10
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Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2012

II
ZR
220/10, [X.], 329 Rn.
14; Urteil vom 11.
Dezember 2001

VI
ZR
350/00, [X.], 524, 525 f. mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann es allerdings Sache der Gegenpartei sein, sich zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei
konkret zu äußern. Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige [X.] außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner
aber die we-sentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen ([X.], Urteil vom 11. Dezember 2001

VI
ZR
350/00, [X.], 524, 525 f. mwN).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Obwohl das [X.] eine Pflichtwidrigkeit der Auszahlungen im Sinne des § 266 StGB nicht festzu-stellen vermochte, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass die Zahlungen vom Konto der Schuldnerin ohne entsprechende Gegenleistung und ohne rechtfertigenden Anlass erfolgt seien, hat der Kläger auch in der Berufungs-instanz seinen Vortrag nicht ergänzt. Es ist schon nicht ersichtlich, dass sich der Kläger als Insolvenzverwalter die benötigten Informationen nicht aus der Buchhaltung oder durch Befragung des Geschäftsführers (§ 97 Abs. 1 Satz 1, §
101 Abs. 1 Satz 1 [X.]) beschaffen kann. Im Übrigen hat die Beklagte
vorge-tragen, sie sei mit den Geschäften, die den Zahlungen zugrunde liegen, nicht befasst gewesen, so dass sie zu den Gegenleistungen der Zahlungsempfänger keine Angaben machen könne. Gegenteiliges hat das Berufungsgericht für die hier maßgeblichen Zahlungen nicht festgestellt.
3. [X.] kann, wie die Revision ebenfalls
mit Erfolg
rügt, auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts zum subjektiven Tatbestand der § 266, § 27 Abs. 1 StGB unzureichend sind.
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a) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts lässt sich die Annahme, die Beklagte habe bei Vornahme der Zahlungen im März und April 2003 von der Überschuldung der Schuldnerin Kenntnis gehabt, nicht auf das Schreiben der [X.] vom 3. August 1998 an die G.

GmbH & Co. KG
stützen. Das kann der [X.] selbst feststellen. Zwar ist nach der ständigen Rechtspre-chung des [X.] die Auslegung einer Individualerklärung grund-sätzlich Sache des Tatrichters; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf über-prüft werden, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte [X.], Denkgesetze, Erfahrungssätze
oder Verfahrensvorschriften ver-letzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st.Rspr., [X.] nur [X.], Urteil vom 16. März 2009

[X.], [X.], 880 Rn.
12;
Beschluss vom 14. Juni 2010

[X.], [X.], 1442 Rn. 7; Urteil vom 8. Februar 2011

II ZR 243/09, [X.], 914 Rn. 23).

Nach
diesen Maßstäben ist die Auslegung des Berufungsgerichts aber rechtsfehlerhaft, weil sie im Wortlaut des vom Berufungsgericht herangezoge-nen Schreibens
keine Stütze findet. Wie die Revision zu Recht geltend macht, lässt sich dem Schreiben nur entnehmen, dass die Schuldnerin zum damaligen [X.]punkt Zahlungsschwierigkeiten hatte. Für eine Überschuldung der Gesell-schaft im August 1998 ergeben sich hingegen keine Anhaltspunkte. Erst recht rechtfertigt das Schreiben nicht die Beurteilung, die Beklagte habe im März und April 2003 die Überschuldung der Schuldnerin gekannt.
Von der [X.] konnte auch nicht ohne weiteres erwartet werden, dass sie die Überschuldung der [X.] erkennt. Die nach der Rechtspre-chung des [X.]s für den Geschäftsführer einer GmbH
geltenden Anforderun-gen, nach denen dieser gehalten ist, die wirtschaftliche Lage des Unterneh-mens stets zu beobachten
und sich bei Anzeichen einer Krise durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand der Gesell-schaft zu verschaffen ( [X.], Urteil vom 19. Juni 2012

II ZR 243/11, [X.], 14
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1557 Rn. 11 mwN) und zu dessen Lasten die Erkennbarkeit der Insolvenzreife der GmbH vermutet wird
([X.], Urteil vom 27.
März 2012

II
ZR
171/10, ZIP
2012, 1174 Rn. 13 mwN), können auf eine kaufmännische Angestellte
nicht übertragen werden, weil sie nicht Organ der [X.] ist und ihr keine [X.] zukommt.
b) Das Berufungsgericht hat es außerdem rechtsfehlerhaft versäumt, Feststellungen zum Vorsatz der [X.] im Hinblick auf den zur [X.] des Tatbestands des § 266 StGB
erforderlichen Vermögensschaden der Schuldnerin zu treffen. Der Vorsatz des Gehilfen
nach § 27 Abs. 1 StGB muss sich auf sämtliche Merkmale der Haupttat erstrecken; er muss die Haupttat
in ihren wesentlichen Merkmalen kennen ([X.]/[X.], 2. Aufl. Rn.
91).
Dass die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass den Zahlungen keine Gegenleistung gegenüberstand, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
[X.] Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 Abs.
3 ZPO).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die [X.], die Beklagte habe durch die Überweisung Bei-hilfe zu einem existenzvernichtenden Eingriff geleistet, den dieser als Gesell-schafter
in das Vermögen der Schuldnerin vorgenommen hat. Das Berufungs-gericht hat diesen
Anspruch
in anderem Zusammenhang geprüft, ihn jedoch offensichtlich nur hinsichtlich der Zahlung achtet, weil nur dieser Betrag an den [X.] der [X.] überwiesen wurde. Ein An-spruch des [X.] lässt sich jedoch auch schon
deshalb nicht auf § 826 BGB, § 27 Abs. 1
StGB stützen, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass diese Zahlung

wie für das Vorliegen eines existenzver-nichtenden Eingriffs erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juli 2007

II
ZR
3/04, [X.]Z 173, 246 Rn.
18

Trihotel)

ohne angemessenen Ausgleich erfolgt ist.
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Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, hatte der [X.] selbst in der Sache zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Bergmann

Reichart

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.06.2009 -
4 O 1408/08 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.10.2010 -
10 U 144/09 -

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