Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2012, Az. XII ZB 235/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]/09

vom

28. November 2012

in der Familiensa[X.]he

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§
233
D, [X.], [X.], 234 Abs.
1
a)
Hat das Geri[X.]ht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwor-fen, weil er
ni[X.]ht innerhalb der Frist des §
234 Abs.
1 ZPO eingegangen ist, steht dies einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] ni[X.]ht entgegen, da bei Gewährung
der Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] dem Verwerfungsbes[X.]hluss die Grundlage entzogen würde (im [X.] an den Senatsbes[X.]hluss vom 9.
Februar 2005
XII
ZB
225/04

FamRZ 2005, 791).
b)
Wenn eine mittellose [X.] innerhalb der Re[X.]htsmittelfrist ledigli[X.]h einen voll-ständigen Prozesskostenhilfeantrag einrei[X.]ht und diesem einen ni[X.]ht unterzei[X.]h-neten Entwurf des Re[X.]htsmittels und der Re[X.]htsmittelbegründung ihres Prozess-bevollmä[X.]htigten beifügt, ist ihre Mittellosigkeit kausal für die versäumte Re[X.]hts-mittel-
und Re[X.]htsmittelbegründungsfrist geworden. Ihr kann na[X.]h Bewilligung der begehrten Prozesskostenhilfe und fristgere[X.]ht na[X.]hgeholten Prozesshand-lungen Wiedereinsetzung in die versäumten [X.] bewilligt werden (Abgrenzung zu [X.] Bes[X.]hluss vom 6.
Mai 2008 -
VI
ZB
16/07
-
NJW 2008, 2855).
[X.], Bes[X.]hluss vom 28. November 2012 -
XII [X.]/09 -
OLG [X.]
AG Mön[X.]hengladba[X.]h-Rheydt

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am
28.
November
2012 dur[X.]h [X.], die Ri[X.]hterin Weber-Mone[X.]ke
und [X.]
[X.]linkhammer, S[X.]hilling und Dr.
Nedden-Boeger

bes[X.]hlossen:
Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des [X.]n wird der Bes[X.]hluss des 5.
Senats für Familiensa[X.]hen des [X.] vom 20.
November
2009 aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zur erneuten Behandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die [X.]osten des Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahrens, an das Ober-landesgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.
Wert: bis 6.000

Gründe:
I.
Die [X.]en streiten um Abänderung eines geri[X.]htli[X.]hen Verglei[X.]hs über [X.]indesunterhalt. Das Urteil des Amtsgeri[X.]hts, dur[X.]h das der [X.]lage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen wurde, ist
dem
[X.]n am 13.
Oktober 2008 zugestellt
worden. Mit einem am 12.
November 2008 eingegangenen [X.] hat
er
Prozesskostenhilfe für eine beabsi[X.]htigte Berufung
beantragt. Mit Bes[X.]hluss vom 12.
Juni 2009 hat
das Berufungsgeri[X.]ht dem [X.]n teilwei-se Prozesskostenhilfe
bewilligt und den Antrag im Übrigen zurü[X.]kgewiesen. Der Bes[X.]hluss ist
dem
[X.]n am 29.
Juni 2009 zugestellt
worden. Mit [X.] vom 13.
Juli 2009, beim Berufungsgeri[X.]ht eingegangen am 14.
Juli 2009, 1
-
3
-
hat
der [X.]
im Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe Berufung [X.], zur Begründung auf den [X.] sowie auf den dem Prozesskostenhilfeantrag beigefügten
Entwurf einer Berufung und Berufungs-begründung seines Re[X.]htsanwalts Bezug genommen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungs-
und der Berufungs-begründungsfrist
beantragt. Mit Bes[X.]hluss vom 11.
September 2009 hat
das [X.] den Wiedereinsetzungsantrag
verworfen, weil dieser
ni[X.]ht innerhalb der zweiwö[X.]higen [X.] eingegangen sei.
Zuglei[X.]h hat
es den [X.]n darauf hingewiesen,
dass es beabsi[X.]htige, die Berufung ebenfalls zu verwerfen, da die Berufungsfrist ni[X.]ht gewahrt sei. Der Bes[X.]hluss ist
dem
[X.]n am 21.
September 2009 zugestellt
worden.
Am 28.
September 2009 hat der
[X.]
beantragt, ihm Wiedereinset-zung in die versäumte
[X.] zu bewilligen. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Fristversäumnis beruhe auf einem ihm ni[X.]ht zure[X.]hen-baren Versäumnis des Büroboten, den sein Re[X.]htsanwalt
damit beauftragt ha-be, den S[X.]hriftsatz vom 13.
Juli
2009 no[X.]h am glei[X.]hen
Tag in den Briefkasten des [X.] einzuwerfen. Der Sa[X.]hvortrag ist dur[X.]h eidesstattli[X.]he Versi[X.]herung des Büroboten glaubhaft gema[X.]ht worden.
Das [X.] hat den Antrag auf
Wiedereinsetzung in die ver-säumte [X.]
zurü[X.]kgewiesen und die Berufung verworfen. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des [X.]n.

II.
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] no[X.]h das bis Ende August 2009 geltende Prozessre[X.]ht anwendbar, weil der Re[X.]htsstreit vor die-2
3
4
-
4
-
sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 3.
November 2012

XII
ZB
197/10
-
FamRZ 2011, 100 Rn.
10).
1. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist gemäß §§
574 Abs.
1 Nr.
1, 522 Abs.
1 Satz
4 ZPO statthaft
und na[X.]h §
574 Abs.
2 Nr.
2 ZPO zulässig, weil die Si[X.]he-rung einer einheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung eine Ents[X.]heidung des [X.] erfordert. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Voraussetzungen für eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand na[X.]h den §§
233
ff. ZPO verkannt; der angefo[X.]htene Bes[X.]hluss verletzt den [X.]n damit in seinen Verfah-rensgrundre[X.]hten auf Gewährung wirkungsvollen Re[X.]htss[X.]hutzes (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Re[X.]htsstaatsprinzip) und auf re[X.]htli[X.]hes Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG).
2. Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist au[X.]h begründet und führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses und zur Zurü[X.]kverweisung des Verfahrens an das [X.].
a) Das [X.] hat das Wiedereinsetzungsgesu[X.]h zurü[X.]kge-wiesen, weil die Ents[X.]heidung über den Wiedereinsetzungsantrag vom 13.
Juli 2009 in Re[X.]htskraft erwa[X.]hsen sei und deshalb ni[X.]ht mehr abgeändert werden könne. Wenn -
wie hier
-
der Wiedereinsetzungsantrag einer [X.] dur[X.]h ge-sonderten Bes[X.]hluss zurü[X.]kgewiesen werde, müsse diese Ents[X.]heidung ange-fo[X.]hten werden, da sie anderenfalls Bindungswirkung entfalte. Infolge der re[X.]htskräftigen Ablehnung einer
Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] sei die Berufung verfristet und deshalb zu verwerfen.
b) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Re[X.]htsbes[X.]hwerde ni[X.]ht stand.

5
6
7
8
-
5
-
aa) Zutreffend ist das [X.] allerdings davon ausgegangen, dass der [X.] die Berufungsfrist versäumt hat. Das Urteil des Amtsgeri[X.]hts
ist ihm am 13.
Oktober
2008 zugestellt worden; seine Berufung ist erst am 14.
Juli 2009 beim [X.] eingegangen.
Ebenfalls zu Re[X.]ht hat das [X.] darauf abgestellt, dass au[X.]h der Antrag des [X.]n auf
Wiedereinsetzung in die versäumte Beru-fungs-
und Berufungsbegründungsfrist ni[X.]ht innerhalb der zweiwö[X.]higen Frist des §
234 Abs.
1 ZPO eingegangen ist. Ist eine [X.] wegen Mittellosigkeit ge-hindert, die Berufungsfrist einzuhalten, entfällt das Hindernis für die Einlegung des Re[X.]htsmittels grundsätzli[X.]h mit der Bekanntgabe des Bes[X.]hlusses über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe, so dass der Lauf der [X.] des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO zu diesem Zeitpunkt beginnt (st.
Rspr. vgl. etwa [X.]Z 173, 14 =
[X.], 1640 Rn.
10 mwN). Na[X.]hdem der [X.] dem [X.]n am 29.
Juni 2009 zugestellt worden war, hätte er Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist bis zum 13.
Juli 2009 be-antragen
müssen. Der erst am 14.
Juli 2009 eingegangene Antrag hat diese Frist ni[X.]ht gewahrt.
bb) Zu Unre[X.]ht hat das [X.] dem [X.]n allerdings die na[X.]h §
233 ZPO begehrte Wiedereinsetzung in die versäumte
Wiedereinset-zungsfrist versagt. Die vom [X.]n ni[X.]ht angefo[X.]htene Versagung der [X.] in die versäumte Berufungsfrist steht einer
Wiedereinsetzung in die ebenfalls versäumte [X.] ni[X.]ht entgegen.
(1) In der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist zwar geklärt, dass die re[X.]htskräftige Ablehnung einer begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der
darauf aufbauenden Ents[X.]heidung über die Verwerfung des Re[X.]hts-mittels zugrunde zu legen ist. Hat die betroffene Prozesspartei die isolierte Ab-9
10
11
12
-
6
-
weisung ihres Antrags auf
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ni[X.]ht ange-fo[X.]hten und ist diese Ents[X.]heidung re[X.]htskräftig geworden, bindet sie das
Ge-ri[X.]ht im Rahmen der ans[X.]hließenden
Ents[X.]heidung über die Verwerfung des Re[X.]htsmittels (Senatsbes[X.]hluss vom 7.
Oktober 1981 -
IVb
ZB
825/81
-
FamRZ 1982, 163
f.; [X.] Bes[X.]hlüsse vom 16.
April
2002 -
VI
ZB
23/00
-
NJW 2002, 2397, 2398 und vom 3.
November
1988 -
LwZB
1/88
-
[X.]R
ZPO §
519
b Abs.
2 Wiedereinsetzungsgrund
1).
Diese Re[X.]htspre[X.]hung lässt si[X.]h auf den vorliegenden Fall allerdings ni[X.]ht übertragen.
(2) Der Senat hat in ständiger Re[X.]htspre[X.]hung ents[X.]hieden, dass im umgekehrten Fall die
re[X.]htskräftige Verwerfung der Berufung wegen Fristver-säumung einer
vorrangig
zu beurteilenden
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs-
oder der Berufungsbegründungsfrist ni[X.]ht entgegensteht. Denn dur[X.]h die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird
dem die Berufung verwerfenden Bes[X.]hluss die Grundlage entzogen und
er damit gegenstandslos (Senatsbes[X.]hlüsse vom 9.
Februar 2005

XII
ZB
225/04
-
FamRZ 2005, 791, 792 mwN; vom 15.
August 2007

XII
ZB
101/07
-
[X.], 1725, 1726
und vom 24.
Februar 2010

XII
ZB
168/08
-
FamRZ 2010, 882, 883). Eine re[X.]htzeitig beantragte Wieder-einsetzung in den vorigen Stand kann dana[X.]h ni[X.]ht mit der Begründung [X.] werden, über die darauf basierende
Ents[X.]heidung sei bereits ents[X.]hieden. Vielmehr ist das Geri[X.]ht gehalten, vor einer Verwerfung des Re[X.]htsmittels auf die versäumte Frist hinzuweisen, um der Prozesspartei Gelegenheit zu geben, eine s[X.]huldlose Fristversäumung glaubhaft zu ma[X.]hen.
Diese Re[X.]htspre[X.]hung ist auf den hier vorliegenden Fall übertragbar. Der [X.] hatte beantragt, ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Wiederein-setzungsfrist zur Einlegung und Begründung der Berufung zu bewilligen. Die vom [X.] ohne vorherige Anhörung bes[X.]hiedene und vom Be-13
14
-
7
-
klagten ni[X.]ht mit der Re[X.]htsbes[X.]hwerde angefo[X.]htene Ents[X.]heidung über die Zurü[X.]kweisung der begehrten Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs-
und Berufungsbegründungsfrist setzt eine vorherige Ents[X.]heidung über die be-antragte
Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] voraus. Wenn dem [X.]n wegen s[X.]huldloser Fristversäumung Wiedereinsetzung in die Versäumung der [X.] des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO be-willigt wird, entzieht dies der ablehnenden Ents[X.]heidung über die
Wiedereinset-zung in die Berufungs-
und Berufungsbegründungsfrist die Grundlage.
[X.]) Die Ents[X.]heidung des [X.], dem [X.]n die bean-tragte Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] zu versagen, hat
au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen Bestand.
aa) Allerdings kommt, wenn die Fristversäumung auf einem wirts[X.]haftli-[X.]hen Unvermögen des Re[X.]htsmittelführers beruht, na[X.]h der Ents[X.]heidung über die beantragte Prozesskostenhilfe eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur in Betra[X.]ht, wenn die Mittellosigkeit für die Fristversäumung kausal gewor-den ist (st. Rspr. vgl. etwa Senatsbes[X.]hluss vom 8.
Februar 2012

XII
ZB
462/11
-
FamRZ 2012, 705 Rn.
9 mwN).
Das war hier der Fall.
bb) Die Versäumung der [X.] beruhte hier allerdings na[X.]h dem Vortrag des [X.]n
auf einem ihm ni[X.]ht zure[X.]henbaren Vers[X.]hul-den des [X.]anzleiboten seines Prozessbevollmä[X.]htigten. Bei weisungsgemäßer Ablieferung des S[X.]hriftsatzes an das [X.] wäre die Wiedereinset-zungsfrist des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO gewahrt worden.
Die Versäumung der Berufungs-
und der Berufungsbegründungsfrist be-ruhte demgegenüber
auf dem wirts[X.]haftli[X.]hen Unvermögen des [X.]n. Für diese Fristversäumung ist die Mittellosigkeit au[X.]h kausal geworden. Zwar hat der Bundesgeri[X.]htshof ents[X.]hieden, dass in Fällen, in denen ein Re[X.]htsmittel 15
16
17
18
-
8
-
bereits dur[X.]h einen beim Re[X.]htsmittelgeri[X.]ht zugelassenen Re[X.]htsanwalt ein-gelegt, die fristgere[X.]ht eingerei[X.]hte und unters[X.]hriebene Re[X.]htsmittelbegrün-dung zunä[X.]hst aber nur als Entwurf bezei[X.]hnet wurde, eine spätere Fristver-säumung ni[X.]ht auf der Mittellosigkeit beruht, weil der Prozessbevollmä[X.]htigte seine Leistung dann s[X.]hon in vollem Umfang erbra[X.]ht hat ([X.] Bes[X.]hluss vom 6.
Mai 2008 -
VI
ZB
16/07
-
NJW 2008, 2855 Rn.
4
ff. mit kritis[X.]hen [X.]. [X.], 460; [X.] FamRZ 2008, 1521; [X.] NJW 2008, 2856; [X.] 2009, 559
und
Deubner [X.], 1076). Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn wenn der Antragsteller sein Re[X.]htsmittel -
wie hier
-
bewusst no[X.]h ni[X.]ht eingelegt, sondern von der Bewilligung der beantrag-ten Prozesskostenhilfe abhängig gema[X.]ht
hat, ist die Mittellosigkeit s[X.]hon für die Versäumung der Re[X.]htsmittelfrist kausal geworden. Die Prozesspartei war dann auf Grund ihrer Mittellosigkeit bereits an der Einlegung des Re[X.]htsmittels gehindert. Wird die Prozesskostenhilfe ni[X.]ht bewilligt, kommt es erst gar ni[X.]ht zum Berufungsverfahren (so au[X.]h [X.] NJW 2008, 2856
f.).
d) Das Berufungsgeri[X.]ht wird deswegen zunä[X.]hst gemäß §
233 ZPO über den Antrag des [X.]n auf Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] zu ents[X.]heiden haben. Insoweit hat der [X.] vorgetragen, seinen langjährigen [X.]anzleiboten am letzten [X.] im Rahmen einer konkreten Einzelanweisung beauftragt zu haben, die Berufung und Berufungs-begründung nebst Wiedereinsetzungsantrag no[X.]h am glei[X.]hen Tag beim Ober-landesgeri[X.]ht einzuwerfen. Dies hat der [X.]anzleibote an Eides statt versi[X.]hert (§
236 Abs.
2 ZPO). Wenn dem [X.]n wegen unvers[X.]huldeter Fristversäu-mung Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] bewilligt wird, ist
dem angefo[X.]htenen Bes[X.]hluss au[X.]h
hinsi[X.]htli[X.]h der Verwerfung der Beru-fung die Grundlage entzogen. Das Berufungsgeri[X.]ht wird dann erneut über den Antrag auf
Wiedereinsetzung
in
die versäumte Berufungs-
und Berufungsbe-19
-
9
-
gründungsfrist
und,
bei Bewilligung der Wiedereinsetzung,
über die Berufung selbst zu ents[X.]heiden haben.

Dose

Weber-Mone[X.]ke

[X.]linkhammer

S[X.]hilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Mön[X.]hengladba[X.]h-Rheydt, Ents[X.]heidung vom 02.10.2008 -
24 F 249/06 -
OLG [X.], Ents[X.]heidung vom 20.11.2009 -
II-5 UF 225/08 -