Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2012, Az. XII ZB 235/09

XII. Zivilsenat | REWIS RS 2012, 918

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 235/09

vom

28. November 2012

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO §§
233
D, Hb, K, 234 Abs.
1
a)
Hat das Gericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwor-fen, weil er
nicht innerhalb der Frist des §
234 Abs.
1 ZPO eingegangen ist, steht dies einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist nicht entgegen, da bei Gewährung
der Wiedereinsetzung in die versäumte Wie-dereinsetzungsfrist dem Verwerfungsbeschluss die Grundlage entzogen würde (im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 9.
Februar 2005
XII
ZB
225/04

FamRZ 2005, 791).
b)
Wenn eine mittellose Partei innerhalb der Rechtsmittelfrist lediglich einen voll-ständigen Prozesskostenhilfeantrag einreicht und diesem einen nicht unterzeich-neten Entwurf des Rechtsmittels und der Rechtsmittelbegründung ihres Prozess-bevollmächtigten beifügt, ist ihre Mittellosigkeit kausal für die versäumte Rechts-mittel-
und Rechtsmittelbegründungsfrist geworden. Ihr kann nach Bewilligung der begehrten Prozesskostenhilfe und fristgerecht nachgeholten Prozesshand-lungen Wiedereinsetzung in die versäumten Rechtsmittelfristen bewilligt werden (Abgrenzung zu BGH Beschluss vom 6.
Mai 2008 -
VI
ZB
16/07
-
NJW 2008, 2855).
BGH, Beschluss vom 28. November 2012 -
XII ZB 235/09 -
OLG Düsseldorf
AG Mönchengladbach-Rheydt

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
28.
November
2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke
und die Richter Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 5.
Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.
November
2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-landesgericht zurückverwiesen.
Wert: bis 6.000

Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs über Kindesunterhalt. Das Urteil des Amtsgerichts, durch das der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen wurde, ist
dem
Beklagten am 13.
Oktober 2008 zugestellt
worden. Mit einem am 12.
November 2008 eingegangenen Schrift-satz hat
er
Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung
beantragt. Mit Beschluss vom 12.
Juni 2009 hat
das Berufungsgericht dem Beklagten teilwei-se Prozesskostenhilfe
bewilligt und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Der Beschluss ist
dem
Beklagten am 29.
Juni 2009 zugestellt
worden. Mit Schrift-satz vom 13.
Juli 2009, beim Berufungsgericht eingegangen am 14.
Juli 2009, 1
-
3
-
hat
der Beklagte
im Umfang der bewilligten Prozesskostenhilfe Berufung einge-legt, zur Begründung auf den Prozesskostenhilfebeschluss sowie auf den dem Prozesskostenhilfeantrag beigefügten
Entwurf einer Berufung und Berufungs-begründung seines Rechtsanwalts Bezug genommen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungs-
und der Berufungs-begründungsfrist
beantragt. Mit Beschluss vom 11.
September 2009 hat
das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag
verworfen, weil dieser
nicht innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist eingegangen sei.
Zugleich hat
es den Beklagten darauf hingewiesen,
dass es beabsichtige, die Berufung ebenfalls zu verwerfen, da die Berufungsfrist nicht gewahrt sei. Der Beschluss ist
dem
Beklagten am 21.
September 2009 zugestellt
worden.
Am 28.
September 2009 hat der
Beklagte
beantragt, ihm Wiedereinset-zung in die versäumte
Wiedereinsetzungsfrist zu bewilligen. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Fristversäumnis beruhe auf einem ihm nicht zurechen-baren Versäumnis des Büroboten, den sein Rechtsanwalt
damit beauftragt ha-be, den Schriftsatz vom 13.
Juli
2009 noch am gleichen
Tag in den Briefkasten des Oberlandesgerichts einzuwerfen. Der Sachvortrag ist durch eidesstattliche Versicherung des Büroboten glaubhaft gemacht worden.
Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf
Wiedereinsetzung in die ver-säumte Wiedereinsetzungsfrist
zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.
Für das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-2
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4
-
4
-
sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
November 2012

XII
ZB
197/10
-
FamRZ 2011, 100 Rn.
10).
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§
574 Abs.
1 Nr.
1, 522 Abs.
1 Satz
4 ZPO statthaft
und nach §
574 Abs.
2 Nr.
2 ZPO zulässig, weil die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbe-schwerdegerichts erfordert. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach den §§
233
ff. ZPO verkannt; der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten damit in seinen Verfah-rensgrundrechten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 Abs.
1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG).
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Oberlandesgericht.
a) Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückge-wiesen, weil die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag vom 13.
Juli 2009 in Rechtskraft erwachsen sei und deshalb nicht mehr abgeändert werden könne. Wenn -
wie hier
-
der Wiedereinsetzungsantrag einer Partei durch ge-sonderten Beschluss zurückgewiesen werde, müsse diese Entscheidung ange-fochten werden, da sie anderenfalls Bindungswirkung entfalte. Infolge der rechtskräftigen Ablehnung einer
Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs-frist sei die Berufung verfristet und deshalb zu verwerfen.
b) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

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5
-
aa) Zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte die Berufungsfrist versäumt hat. Das Urteil des Amtsgerichts
ist ihm am 13.
Oktober
2008 zugestellt worden; seine Berufung ist erst am 14.
Juli 2009 beim Oberlandesgericht eingegangen.
Ebenfalls zu Recht hat das Oberlandesgericht darauf abgestellt, dass auch der Antrag des Beklagten auf
Wiedereinsetzung in die versäumte Beru-fungs-
und Berufungsbegründungsfrist nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist des §
234 Abs.
1 ZPO eingegangen ist. Ist eine Partei wegen Mittellosigkeit ge-hindert, die Berufungsfrist einzuhalten, entfällt das Hindernis für die Einlegung des Rechtsmittels grundsätzlich mit der Bekanntgabe des Beschlusses über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe, so dass der Lauf der Zwei-Wochen-Frist des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO zu diesem Zeitpunkt beginnt (st.
Rspr. vgl. etwa BGHZ 173, 14 =
FamRZ 2007, 1640 Rn.
10 mwN). Nachdem der Prozesskos-tenhilfebeschluss dem Beklagten am 29.
Juni 2009 zugestellt worden war, hätte er Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist bis zum 13.
Juli 2009 be-antragen
müssen. Der erst am 14.
Juli 2009 eingegangene Antrag hat diese Frist nicht gewahrt.
bb) Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht dem Beklagten allerdings die nach §
233 ZPO begehrte Wiedereinsetzung in die versäumte
Wiedereinset-zungsfrist versagt. Die vom Beklagten nicht angefochtene Versagung der Wie-dereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist steht einer
Wiedereinsetzung in die ebenfalls versäumte Wiedereinsetzungsfrist nicht entgegen.
(1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar geklärt, dass die rechtskräftige Ablehnung einer begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der
darauf aufbauenden Entscheidung über die Verwerfung des Rechts-mittels zugrunde zu legen ist. Hat die betroffene Prozesspartei die isolierte Ab-9
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-
6
-
weisung ihres Antrags auf
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht ange-fochten und ist diese Entscheidung rechtskräftig geworden, bindet sie das
Ge-richt im Rahmen der anschließenden
Entscheidung über die Verwerfung des Rechtsmittels (Senatsbeschluss vom 7.
Oktober 1981 -
IVb
ZB
825/81
-
FamRZ 1982, 163
f.; BGH Beschlüsse vom 16.
April
2002 -
VI
ZB
23/00
-
NJW 2002, 2397, 2398 und vom 3.
November
1988 -
LwZB
1/88
-
BGHR
ZPO §
519
b Abs.
2 Wiedereinsetzungsgrund
1).
Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall allerdings nicht übertragen.
(2) Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass im umgekehrten Fall die
rechtskräftige Verwerfung der Berufung wegen Fristver-säumung einer
vorrangig
zu beurteilenden
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs-
oder der Berufungsbegründungsfrist nicht entgegensteht. Denn durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird
dem die Berufung verwerfenden Beschluss die Grundlage entzogen und
er damit gegenstandslos (Senatsbeschlüsse vom 9.
Februar 2005

XII
ZB
225/04
-
FamRZ 2005, 791, 792 mwN; vom 15.
August 2007

XII
ZB
101/07
-
FamRZ 2007, 1725, 1726
und vom 24.
Februar 2010

XII
ZB
168/08
-
FamRZ 2010, 882, 883). Eine rechtzeitig beantragte Wieder-einsetzung in den vorigen Stand kann danach nicht mit der Begründung abge-lehnt werden, über die darauf basierende
Entscheidung sei bereits entschieden. Vielmehr ist das Gericht gehalten, vor einer Verwerfung des Rechtsmittels auf die versäumte Frist hinzuweisen, um der Prozesspartei Gelegenheit zu geben, eine schuldlose Fristversäumung glaubhaft zu machen.
Diese Rechtsprechung ist auf den hier vorliegenden Fall übertragbar. Der Beklagte hatte beantragt, ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Wiederein-setzungsfrist zur Einlegung und Begründung der Berufung zu bewilligen. Die vom Oberlandesgericht ohne vorherige Anhörung beschiedene und vom Be-13
14
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7
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klagten nicht mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Entscheidung über die Zurückweisung der begehrten Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs-
und Berufungsbegründungsfrist setzt eine vorherige Entscheidung über die be-antragte
Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist voraus. Wenn dem Beklagten wegen schuldloser Fristversäumung Wiedereinsetzung in die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO be-willigt wird, entzieht dies der ablehnenden Entscheidung über die
Wiedereinset-zung in die Berufungs-
und Berufungsbegründungsfrist die Grundlage.
c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts, dem Beklagten die bean-tragte Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist zu versagen, hat
auch nicht aus anderen Gründen Bestand.
aa) Allerdings kommt, wenn die Fristversäumung auf einem wirtschaftli-chen Unvermögen des Rechtsmittelführers beruht, nach der Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur in Betracht, wenn die Mittellosigkeit für die Fristversäumung kausal gewor-den ist (st. Rspr. vgl. etwa Senatsbeschluss vom 8.
Februar 2012

XII
ZB
462/11
-
FamRZ 2012, 705 Rn.
9 mwN).
Das war hier der Fall.
bb) Die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist beruhte hier allerdings nach dem Vortrag des Beklagten
auf einem ihm nicht zurechenbaren Verschul-den des Kanzleiboten seines Prozessbevollmächtigten. Bei weisungsgemäßer Ablieferung des Schriftsatzes an das Oberlandesgericht wäre die Wiedereinset-zungsfrist des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO gewahrt worden.
Die Versäumung der Berufungs-
und der Berufungsbegründungsfrist be-ruhte demgegenüber
auf dem wirtschaftlichen Unvermögen des Beklagten. Für diese Fristversäumung ist die Mittellosigkeit auch kausal geworden. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass in Fällen, in denen ein Rechtsmittel 15
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bereits durch einen beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt ein-gelegt, die fristgerecht eingereichte und unterschriebene Rechtsmittelbegrün-dung zunächst aber nur als Entwurf bezeichnet wurde, eine spätere Fristver-säumung nicht auf der Mittellosigkeit beruht, weil der Prozessbevollmächtigte seine Leistung dann schon in vollem Umfang erbracht hat (BGH Beschluss vom 6.
Mai 2008 -
VI
ZB
16/07
-
NJW 2008, 2855 Rn.
4
ff. mit kritischen Anm. Gross AnwBl 2008, 460; Zimmermann FamRZ 2008, 1521; Schneider NJW 2008, 2856; Henjes FuR 2009, 559
und
Deubner JuS 2008, 1076). Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn wenn der Antragsteller sein Rechtsmittel -
wie hier
-
bewusst noch nicht eingelegt, sondern von der Bewilligung der beantrag-ten Prozesskostenhilfe abhängig gemacht
hat, ist die Mittellosigkeit schon für die Versäumung der Rechtsmittelfrist kausal geworden. Die Prozesspartei war dann auf Grund ihrer Mittellosigkeit bereits an der Einlegung des Rechtsmittels gehindert. Wird die Prozesskostenhilfe nicht bewilligt, kommt es erst gar nicht zum Berufungsverfahren (so auch Schneider NJW 2008, 2856
f.).
d) Das Berufungsgericht wird deswegen zunächst gemäß §
233 ZPO über den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in die versäumte Wieder-einsetzungsfrist zu entscheiden haben. Insoweit hat der Beklagte vorgetragen, seinen langjährigen Kanzleiboten am letzten Tag der Frist im Rahmen einer konkreten Einzelanweisung beauftragt zu haben, die Berufung und Berufungs-begründung nebst Wiedereinsetzungsantrag noch am gleichen Tag beim Ober-landesgericht einzuwerfen. Dies hat der Kanzleibote an Eides statt versichert (§
236 Abs.
2 ZPO). Wenn dem Beklagten wegen unverschuldeter Fristversäu-mung Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist bewilligt wird, ist
dem angefochtenen Beschluss auch
hinsichtlich der Verwerfung der Beru-fung die Grundlage entzogen. Das Berufungsgericht wird dann erneut über den Antrag auf
Wiedereinsetzung
in
die versäumte Berufungs-
und Berufungsbe-19
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9
-
gründungsfrist
und,
bei Bewilligung der Wiedereinsetzung,
über die Berufung selbst zu entscheiden haben.

Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Mönchengladbach-Rheydt, Entscheidung vom 02.10.2008 -
24 F 249/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.11.2009 -
II-5 UF 225/08 -

Meta

XII ZB 235/09

28.11.2012

Bundesgerichtshof XII. Zivilsenat

Sachgebiet: ZB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2012, Az. XII ZB 235/09 (REWIS RS 2012, 918)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 918

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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XII ZB 235/09

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