Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2006, Az. NotSt (B) 4/05

[X.][X.] ([X.]) 4/05 vom 20. März 2006 in dem Disziplinarverfahren gegen wegen vorläufiger Amtsenthebung - 2 - Der [X.]undesgerichtshof, [X.], hat durch [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare [X.] und [X.] am 20. März 2006 beschlossen: Auf die [X.]eschwerde des [X.]eteiligten wird der [X.]eschluss des Se-nats für Notarsachen bei dem [X.] vom 6. Juni 2005 (Not 21/01) aufgehoben. Der Antrag des Notars, seine mit Verfügung des [X.]eteiligten vom 3. Juli 2001 angeordnete vorläufige Amtsenthebung aufzuheben, wird zurückgewiesen. Gründe: [X.] Der [X.]eteiligte hat gegen den Notar, der seit 1982 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist und 1986 zum Notar bestellt worden war, mit Verfügung vom 14. Mai 2001 das förmliche Disziplinarverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 3. Juli 2001 hat er den Notar vorläufig seines Amtes enthoben. Den hiergegen vom Notar gestellten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das [X.] mit [X.]eschluss vom 1. November 2001 zurückgewiesen. Die dagegen vom Notar erhobene [X.]eschwerde ist ohne Erfolg geblieben (Senat, [X.]eschluss vom 18. März 2002 - [X.] ([X.]) 1/02). 1 Mit [X.] vom 20. März 2003 hat der [X.]eteiligte dem No-tar als einheitliches Dienstvergehen folgende [X.] zur [X.]st gelegt: 2 - 3 - - Zwischen dem 31. Januar 1997 und dem 19. April 1999 habe er 26 [X.] über den Erwerb von Eigentumswohnungen beurkundet, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass die in den [X.] niedergelegten Kaufpreise nicht den von den Vertragsparteien tatsächlich vereinbarten Preisen entspra-chen. Die unrichtig beurkundeten Kaufpreise hätten dazu gedient, bei den [X.] eine vollständige Finanzierung des tastsächli-chen Kaufpreises und in einer Vielzahl dieser Fälle auch von —[X.] zu erlangen, die die Verkäufer (jeweils [X.]oder [X.]. bezie-hungsweise die von diesem vertretene c. -p. -a GmbH & Co) den Käufern für den Erwerb der Wohnungen zugesagt hatten (Kick-[X.]ack-Zahlungen), was dem Notar ebenfalls bekannt gewesen sei. [X.]ei der Durchführung der Verträge, insbesondere der treuhänderischen Ab-wicklung der Zahlungen über [X.], habe er darüber hinaus [X.] gegen die ihm von den Kreditinstituten erteilten [X.] verstoßen beziehungsweise die Sicherungsinteressen der Kreditinstitute verletzt. Mehrfach habe er darüber hinaus von den Vertragsparteien [X.] angenommen, ohne dass die gebotene [X.] worden sei. - Er habe den Anschein der Parteilichkeit und der Abhängigkeit erweckt, indem er in großer Anzahl Immobilienkaufverträge beurkundet habe, durch die [X.] , [X.]. beziehungsweise die c. -p. -a GmbH & Co [X.] Eigentumswohnungen zu niedrigen Kaufpreisen erworben und sie so-dann in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ankauf zu einem Vielfachen der Kaufpreise wieder veräußerten. Dieser Anschein sei dadurch verstärkt worden, dass bei zahlreichen dieser Verträge eine Angestellte des Notars als - bevollmächtigte, aber auch vollmachtslose - Vertreterin beider Vertragsteile die beurkundeten vertraglichen Erklärungen abgegeben habe, - 4 - oder aber eine Vertragspartei bei der [X.]eurkundung gleichzeitig auch für die andere aufgetreten sei. All dies vermittle den Eindruck, dass er mit den Herren L. und [X.]. eng verflochten und von diesen nicht unabhängig gewesen sei, diese vielmehr bei der Übervorteilung der [X.] unterstützt habe. - Er habe in 50 Fällen bei [X.] [X.]arauszahlungen vorgenommen und hierdurch zumindest teilweise bei Handlungen mitgewirkt (siehe erster Spiegelstrich), mit denen erkennbar unredliche Zwecke verfolgt wurden. - Er habe letztlich in einem weiteren Fall den [X.] bei einem Ver-wahrgeschäft nicht befolgt sowie in einem anderen Fall nicht auf Einhaltung der gebotenen [X.]riftform für die Änderung eines derartigen Auftrages be-standen. Mit [X.]eschluss vom 24. Juni 2003 hat das [X.] das förmli-che Disziplinarverfahren gemäß § 17 Abs. 2 der Disziplinarordnung Niedersa-chen ([X.]) in der Fassung vom 7. September 1982 (GV[X.]l. S. 357) bis zum Abschluss eines bei der Staatsanwaltschaft gegen den Notar geführten [X.] und die Dauer des sich etwaig anschließenden Strafverfahrens ausgesetzt; dieses Verfahren betreffe Vorgänge, die dem Notar auch in der [X.] gelegt seien. Unter dem 12. Dezember 2003 hat die Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Notar zum Amtsgericht erhoben we-gen [X.]eihilfe zum [X.]etrug in fünf Fällen. Diesen Vorwurf hat sie darauf gestützt, dass der Notar wissentlich fünf [X.] über den Verkauf von Eigentums-wohnungen durch [X.]an fünf verschiedene Erwerber beurkundet habe, in denen ein höherer als der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis angegeben [X.] sei, um von der den Kaufpreis finanzierenden [X.]ank ein Darlehen in voller Höhe des tatsächlich vereinbarten Kaufpreises nebst einer von [X.]mit den Käufern verabredeten Kick-[X.]ack-Zahlung zu erlangen und die [X.]ank gleichzeitig 3 - 5 - über die Solvenz der Käufer zu täuschen. Diese fünf [X.]eurkundungen werden dem Notar auch in der [X.] als Dienstvergehen angelastet. Mit [X.]riftsatz seines Verteidigers vom 12. Mai 2005 hat der Notar [X.], seine vorläufige Amtsenthebung aufzuheben (§ 95 Abs. 2 [X.]), da sie wegen ihrer erheblichen Dauer nicht mehr mit dem Grundsatz der [X.] vereinbar sei und daher in nicht zu rechtfertigender Weise in seine grundrechtlich geschützte [X.]erufsfreiheit eingreife. Diesem Antrag hat das [X.] mit [X.]eschluss vom 6. Juni 2005 entsprochen, weil die [X.] drei Jahre und elf Monate andauernde vorläufige Amtsenthebung außer Verhältnis zu der voraussichtlich gegen den Notar zu verhängenden Diszipli-narmaßnahme stehe; eine endgültige Entfernung des Notars aus seinem Amt sei ebenso wenig hinreichend wahrscheinlich wie eine befristete Entfernung, die die Dauer der bisherigen vorläufigen Amtsenthebung übersteige. Hiergegen richtet sich die [X.]eschwerde des [X.]eteiligten, der das [X.] mit [X.]eschluß vom 21. Juni 2005 nicht abgeholfen hat. 4 Zwischenzeitlich hat das Amtsgericht [X.]den Notar am 8. August 2005 wegen [X.]eihilfe zum [X.]etrug in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe ver-urteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Nach den Feststellungen dieses Ur-teils hat sich der Notar durch die [X.]eurkundung der [X.] zwischen [X.]als Verkäufer und den Eheleuten [X.]. ([X.]. 12. der [X.]) beziehungsweise Frau Dr. L. ([X.]. 14. der [X.]) jeweils der [X.]eihilfe zum [X.]etrug zum Nachteil der finanzierenden [X.] schuldig gemacht. In den übrigen drei Anklagepunkten ([X.] - Eheleute [X.], [X.]. 2. der [X.]; [X.] - [X.], [X.]. 13. der [X.]; Kaufvertrag [X.] - [X.] , [X.]. 21. der [X.]) war dagegen nicht zur Überzeugung des Amtsgerichts nachgewiesen, dass die beurkundeten Kaufpreise von den tat-5 - 6 - sächlich vereinbarten Kaufpreisen abwichen und Kick-[X.]ack-Zahlungen zwi-schen Herrn L. und den Erwerbern vereinbart worden waren. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Notar als auch die Staatsanwaltschaft [X.]erufung einge-legt. Das Disziplinarverfahren gegen den Notar ist weiterhin ausgesetzt (vgl. den Senatsbeschluss vom heutigen Tag in der Parallelsache [X.] ([X.]) 5/05). I[X.] Das Rechtsmittel des [X.]eteiligten ist zulässig (§ 105 [X.]NotO, § 79 Abs. 1 [X.]DO) und hat in der Sache Erfolg. 6 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die vorläufige Amtsenthebung eines Notars gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, die das [X.]undesverfassungsgericht für die Zulässigkeit der Anordnung ei-nes vorläufigen [X.]erufsverbots gegen einen Rechtsanwalt (§ 150 [X.]RAO) entwi-ckelt hat. Sie setzt danach voraus, dass die zumindest befristete endgültige Amtsenthebung zu erwarten steht und das vorläufige [X.]erufsverbot zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. April 1994 - [X.] 15/93 = [X.]GHR [X.]NotO § 96 Disziplinarverfahren 4; vom 20. Juli 1998 - [X.] 2/98 = NJW-RR 1999, 569; vom 26. Oktober 2000 - [X.] ([X.]) 3/00 = D[X.] 2001, 567, 568). Hinzu kommen muss, dass das Verfahren zur endgültigen Amtsenthebung zügig eingeleitet beziehungsweise fortgeführt und abgeschlossen wird (Senat, [X.]eschlüsse vom 25. April 1994 - [X.] 15/93 = [X.]GHR [X.]NotO § 96 Disziplinarverfahren 4; vom 20. Juli 1998 - [X.] 2/98 = NJW-RR 1999, 569). Dies bedeutet, dass das vorläufige [X.]erufsverbot nur [X.] erhalten werden darf, wenn das Disziplinarverfahren mit der gebotenen [X.]eschleunigung betrieben wird, der [X.]utz wichtiger Gemeinschaftsgüter die Fortsetzung der vorläufigen Maßnahme erfordert und der Grundsatz der [X.] - 7 - hältnismäßigkeit darüber hinaus in der Weise gewahrt bleibt, dass die vorläufige Amtsenthebung aufgrund ihrer Dauer für den Notar nicht nachteiligere Wirkun-gen entfalten darf, als sie von der zu erwartenden endgültigen disziplinarrechtli-chen Ahndung des ihm vorgeworfenen Dienstvergehens zu gewärtigen stehen. [X.] dies hat das [X.] im Ausgangspunkt zutreffend er-kannt. Jedoch wird der von ihm hieraus gezogene [X.]luss, aufgrund der seit Anordnung der vorläufigen Amtsenthebung des Notars verstrichenen Zeit sei die weitere Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Hinblick auf das zu erwar-tende Ergebnis des Disziplinarverfahrens unter dem Aspekt der [X.] nicht mehr zu rechtfertigen, dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht ge-recht. Im Einzelnen: 8 a) Das Disziplinarverfahren ist bisher nicht verzögert worden. Dass es seit dem 24. Juni 2003 nicht weiterbetrieben worden ist, beruht nicht auf einem den [X.]eschleunigungsgrundsatz missachtenden Verhalten des [X.], sondern auf den gesetzlichen Vorgaben des § 17 [X.]. Das Oberlan-desgericht hat das Verfahren zunächst wegen der staatsanwaltschaftlichen Er-mittlungen gegen den Notar ermessensfehlerfrei nach § 17 Abs. 2 [X.] ausge-setzt. Mit der Anklageerhebung war der zwingende Aussetzungsgrund des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] hinzugetreten. Es lässt auch noch keinen Ermessensfehler erkennen, dass das [X.] trotz der erheblichen Dauer des noch nicht abgeschlossenen Strafverfahrens und des Umstandes, dass dieses sich nur auf einen engen Ausschnitt des dem Notar als einheitliches Dienstvergehen angelasteten Sachverhalts bezieht, bisher von einer Fortsetzung des Diszipli-narverfahrens nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 [X.] abgesehen hat. Eine mit dem [X.] beziehungsweise dem konventionsrechtlich garantier-ten Anspruch des Notars auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren (Art. 6 9 - 8 - Abs. 1 Satz 1 MRK) unvereinbare Verfahrensverzögerung ist daher schon im Ansatz nicht erkennbar. b) Allerdings dauert die vorläufige Amtsenthebung des Notars bereits mehrere Jahre an, zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]s drei Jahre und elf Monate, nunmehr schon über vier Jahre und acht Monate. Allein dieser Zeitablauf hat jedoch nicht von vornherein zur Folge, dass die Fortdauer des vorläufigen [X.]erufsverbots mit dem Grundsatz der [X.] nicht mehr vereinbar wäre. Maßgeblich sind vielmehr die besonderen Umstände des Einzelfalles. Dabei ist zunächst in [X.]etracht zu nehmen, ob die Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter, denen durch die vorläufige Maß-nahme vorgebeugt werden soll, trotz des verstrichenen Zeitraums seit Anord-nung der Maßnahme fortbestehen. Ist dies der Fall, steht deren Aufrechterhal-tung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit regelmäßig nicht entgegen (vgl. [X.]VerfGE 46, 17, 28), so dass der Notar die hiermit verbundenen [X.]elastungen hinzunehmen hat. Dies folgt aus der Zwecksetzung des Disziplinarverfahrens. Während das Strafverfahren auf einen Ausgleich des begangenen Unrechts und die Resozialisierung des [X.] ausgerichtet ist, dient das [X.] vorrangig dem Interesse der Öffentlichkeit an der pflichtgemäßen Amts-führung der Notare und damit an der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Amts des Notars ([X.]/[X.]/[X.], [X.]NotO, 5. Aufl., § 97 Rdn. 9). Damit in engem Zusammenhang steht der bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung weiter zu beachtende Gesichtspunkt, dass die belastenden Wirkungen der vorläufigen Maßnahme nicht über diejenigen der zu erwartenden endgültigen disziplinar-rechtlichen Sanktion hinausgehen dürfen. Denn die dargelegte Zwecksetzung des Disziplinarverfahrens hat auch für die Art der disziplinarrechtlichen Sanktio-nierung des Dienstvergehens ausschlaggebende [X.]edeutung. Demgemäß muss die Disziplinarmaßnahme so gewählt werden, dass dem öffentlichen Interesse an der Abwehr der Gefahren, die einer geordneten Rechtspflege und den 10 - 9 - Rechtsuchenden durch die pflichtwidrige Amtsführung des Notars drohen, [X.] entgegengewirkt wird. Dies ist bei der im Rahmen der [X.]sprüfung vorzunehmenden Prognose über die zu erwartende Diszipli-narmaßnahme in Rechnung zu stellen. Nach diesen Maßstäben ist die vorläufige Amtsenthebung des Notars weiterhin gerechtfertigt; denn im Hinblick auf das Gewicht der ihm vorgeworfe-nen Pflichtverletzungen und die Dichte der [X.]eweislage kann bei vorläufiger [X.]e-urteilung trotz der bisherigen Verfahrensdauer kaum eine andere Disziplinar-maßnahme in [X.]etracht kommen, als die dauerhafte Entfernung des Notars aus seinem Amt. 11 Der Senat hat bereits in seinem [X.]eschluss vom 18. März 2002 ([X.] ([X.]) 1/02) darauf hingewiesen, dass dem Notar nach dem damaligen - vorläufigen - Ermittlungsstand schwerwiegende Verstöße gegen seine Amts-pflichten zur [X.]st liegen. Das Ergebnis der nachfolgenden weiteren Ermittlun-gen, wie es seinen Niederschlag in der [X.] gefunden hat, hat nicht nur diese [X.]ewertung bestätigt. Vielmehr vermittelt es den dringenden Ver-dacht, dass der Notar in noch wesentlich gravierenderem Maße dienstpflicht-widrig gehandelt hat, als dies zum Zeitpunkt der ersten Senatsentscheidung erkennbar war. Die ihm zur [X.]st liegenden Verstöße betreffen den Kernbereich notarieller Tätigkeit und eine Vielzahl von Einzelfällen. Sie sind in verschiedener Hinsicht strafrechtlich relevant. Entgegen der in der Antragsschrift vertretenen Auffassung verwirklicht die wissentliche [X.]eurkundung eines höheren als des tatsächlich vereinbarten Kaufpreises zwar nicht den Tatbestand der [X.] im Amt (§ 348 StG[X.]), wenn die Vertragsparteien den höheren [X.] in ihre vor dem Notar zur [X.]eurkundung abgegebenen Willenserklärungen aufgenommen haben ([X.]GH, [X.]eschluss vom 14. August 1986 - 4 StR 400/86 - [X.]GHR StG[X.] § 348 Abs. 1 Notar 1). Jedoch liegt in der [X.]eur-12 - 10 - kundung zumindest eine [X.]eihilfe zum [X.]etrug, soweit diese Verträge dazu dien-ten, die finanzierenden Kreditinstitute über die Höhe des wahren Kaufpreises zu täuschen und hierdurch die Vollfinanzierung des tatsächlichen Kaufpreises nebst gegebenenfalls der vom Verkäufer dem Käufer zugesagten Kick-[X.]ack-Zahlung zu erlangen. Insbesondere soweit der Notar die Urkunden aufgrund von Willenserklärungen seiner Angestellten errichtete, kommt wegen seiner die Tat beherrschenden Stellung bei der Tatvorbereitung sogar täterschaftlicher - fremdnütziger - [X.]etrug in [X.]etracht. Die treuwidrige Auskehrung von Fremdgel-dern kann den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StG[X.] erfüllen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 6. April 1982 - 5 StR 8/82 - NStZ 1982, 331), jedenfalls ist sie in [X.] Maße dienstpflichtwidrig. Die zeitlich unmittelbar aufeinanderfolgende [X.]e-urkundung zunächst des Ankaufs von Eigentumswohnungen durch [X.], M. [X.]. und die c. -p. -a GmbH & Co und sodann des [X.] dieser Immobilien zu einem Vielfachen des [X.] zumindest den Verdacht schwerwiegender Verstöße gegen § 14 Abs. 2 und 3 [X.]NotO, wenn nicht sogar der [X.]eihilfe zum [X.]etrug zum Nachteil der Erwerber. Auch die weiteren dem Notar angelasteten [X.], zu deren Einzelhei-ten der Senat auf den Inhalt der [X.] [X.]ezug nimmt, wiegen schwer. Durch die Amtsführung des Notars wurden somit nach dem bisherigen Erkenntnisstand derart schwere Gefahren für eine geordnete Rechtspflege be-gründet, dass eine tiefgreifendere [X.]eeinträchtigung dieses wichtigen Gemein-schaftsguts nur schwer denkbar erscheint. Diese [X.]eurteilung kann entgegen der Ansicht des [X.]s auch nicht durch die Überlegung relativiert werden, der Notar habe nicht eigennützig gehandelt. Dieser Umstand mag für die [X.]ewertung einer dem Notar anzulastenden strafrechtlichen [X.]uld und [X.] für die [X.]emessung einer gegen ihn wegen seines Verhaltens zu verhän-genden Kriminalstrafe von [X.]edeutung sein. Für das von anderen Zwecken [X.] - 11 - herrschte Disziplinarverfahren ist er dagegen nur von untergeordneter [X.]edeu-tung. Es steht zu befürchten, dass gleichartige Gefahren erneut entstünden, wenn dem Notar die Amtsausübung wieder gestattet würde. Denn obwohl er die ihm angelasteten Verhaltensweisen in objektiver Hinsicht weitgehend einge-räumt hat, beharrt er darauf, keine notariellen Pflichten verletzt zu haben. Es liegt daher nicht fern, dass er wieder in gleicher Weise tätig würde, sollte ihm gestattet werden, erneut als Notar zu amtieren. Auch wenn die Auswirkungen einer längeren vorläufigen Amtsenthebung beim Ausspruch der endgültigen Disziplinarmaßnahme mit in Erwägung zu ziehen sind (Senat, Urteil vom 20. November 2000 - [X.] ([X.]rfg) 4/00 = NJW-RR 2001, 1354, 1357), sprechen danach alle Anzeichen dafür, dass nur die dauerhafte Entfernung des Notars aus seinem Amt als angemessene disziplinarrechtliche Sanktion in [X.]etracht kommt. Entgegen der Ansicht des [X.]s liegt damit kein Sachver-halt vor, der demjenigen vergleichbar wäre, den der Senat in dem zitierten Urteil zu bewerten hatte. 14 - 12 - Nach alledem erweist sich die Fortdauer der vorläufigen Amtsenthebung noch nicht als unverhältnismäßig. Die [X.]eschwerde des [X.]eteiligten greift daher durch. 15 [X.]

[X.] [X.]

Lintz [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 6. Juni 2005 - Not 21/01 -