Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2005, Az. 1 StR 117/05

[X.]/05
vom 19. Oktober 2005 in [X.]er Strafsache gegen

wegen versuchten Mor[X.]es u.a.
- 2 - Der 1. Strafsenat [X.]es [X.] hat am 19. Oktober 2005 beschlos-sen:
Die Revision [X.]es Angeklagten gegen [X.]as Urteil [X.]es [X.] vom 6. Dezember 2004 wir[X.] als unbegrün[X.]et verwor-fen. Der Beschwer[X.]eführer hat [X.]ie Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Grün[X.]e:

Der Angeklagte lebte seit längerer [X.] aus nichtigem Anlass mit seiner Ehefrau im Streit. Aus Verärgerung stach er plötzlich un[X.] für sie unerwartet [X.] [X.] mit einem Messer auf ihren Oberkörper ein. Sie konnte [X.]ie [X.] aller[X.]ings weit gehen[X.] abwehren, zumal ihr Familienmitglie[X.]er zur Hilfe eil-ten un[X.] sich auch noch [X.]as Messer verformte. Sie war am En[X.]e nur geringfügig an [X.]er Han[X.] verletzt. Der Angeklagte hat gelten[X.] gemacht, er habe sie nur —so richtig erschrecken wollenfi un[X.] Stiche nur vorgetäuscht. Die [X.] hat [X.]ies nicht geglaubt. Der Angeklagte hat nämlich bei seiner polizeilichen [X.] —– eingeräumt, im Moment [X.]es [X.] ge[X.]acht zu haben, [X.]ass er seine Frau jetzt [X.] . In [X.]em Moment, als er auf sie eingestochen habe, habe er gewollt, [X.]ass sie sterbe.fi Auf [X.]er Grun[X.]lage [X.]ieser Feststellungen wur[X.]e er wegen heimtückisch begangenen Mor[X.]versuchs in Tateinheit mit - 3 - [X.]e er wegen heimtückisch begangenen Mor[X.]versuchs in Tateinheit mit gefährli-cher Körperverletzung zu einer zeitigen Freiheitsstrafe verurteilt.

[X.] auf mehrere Verfahrensrügen un[X.] [X.]ie Sachrüge gestützte Revision [X.]es Angeklagten bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Ausführung be[X.]arf nur folgen[X.]es:
1. Die Revision wen[X.]et sich gegen [X.]ie Verwertbarkeit [X.]er genannten An-gaben [X.]es Angeklagten bei [X.]er Polizei.
a) Bereits in [X.]er Hauptverhan[X.]lung war gelten[X.] gemacht wor[X.]en, bei [X.]ie-ser Vernehmung sei gegen §§ 136, 136a StPO verstoßen wor[X.]en. Nach [X.]er Be-lehrung, je[X.]erzeit einen Vertei[X.]iger zuziehen zu [X.]ürfen, sei ihm auf seine Frage nach einem Anwalt erklärt wor[X.]en, einen Anspruch auf einen Anwalt hätte er nur, wenn er [X.]iesen auch bezahlen könne. Auf seine anschließen[X.]e Frage nach einem Pflichtvertei[X.]iger sei ihm erklärt wor[X.]en, auch hierauf habe er keinen [X.], wenn er nicht zahlen könne. —Kein Gel[X.], kein Anwaltfi. Die [X.] hat nach Einvernahme [X.]es kriminalpolizeilichen Vernehmungsbeamten H. festgestellt, [X.]ass [X.]iese Behauptungen nicht zutreffen. Vielmehr hat [X.]er Angeklagte nach or[X.]nungsgemäßer Belehrung erklärt, er könne gegenwärtig keinen Rechtsanwalt bezahlen, wolle aber trotz[X.]em Angaben zum Tatvorwurf machen. Eine vorherige anwaltliche Beratung hat er nicht verlangt. b) In [X.]er Revisionsbegrün[X.]ung wir[X.] - nach wie vor - gelten[X.] gemacht, [X.]er Wunsch [X.]es Angeklagten nach einem Anwalt sei im Hinblick auf [X.]ie [X.] [X.]er Polizei —[X.] wor[X.]en. - 4 - c) Da bei [X.]er genannten Vernehmung auch [X.]er Staatsanwalt [X.]anwe-sen[X.] war, hat [X.]er [X.] vorsorglich eine [X.]ienstliche Äußerung von ihm einge-holt. Der Staatsanwalt bestätigt [X.]ie Angaben H.

s, [X.]ie auch [X.]er [X.] über [X.]ie polizeiliche Vernehmung entsprechen un[X.] von [X.]enen [X.]ie [X.] ausgegangen ist.
[X.]) Zu [X.]er [X.]ienstlichen Erklärung angehört, hat [X.]ie Revision erwi[X.]ert, [X.]ie Behauptungen [X.]es Kriminalbeamten un[X.] [X.]es Staatsanwalts seien ein —lebens-frem[X.]es [X.], außer[X.]em sei, so [X.]er Angeklagte, [X.]er Staatsanwalt bei [X.]em in Re[X.]e stehen[X.]en Teil [X.]er Vernehmung überhaupt nicht anwesen[X.] gewesen. Selbst wenn aber, so [X.]ie Revision weiter, von [X.]er Richtigkeit [X.]ieses Vorbringens auszugehen sei, hätte [X.]ie Polizei ihre Pflichten verletzt, was zur Unverwertbar-keit [X.]er Aussage führe.
e) Mit alle[X.]em kann [X.]ie Revision hier schon im Ansatz nicht gehört wer-[X.]en. Die Revision macht zwar insgesamt gelten[X.], wegen [X.] im Zu-sammenhang mit [X.]er Beschul[X.]igtenbelehrung sei [X.]ie anschließen[X.]e Verneh-mung unverwertbar; in tatsächlicher Hinsicht schließen sich je[X.]och [X.]as Vorbrin-gen, - [X.]ie Polizei habe [X.]ie Realisierung [X.]es vom Angeklagten geäußerten Wunsch nach einem Vertei[X.]iger mit [X.]em Hinweis auf seine fehlen[X.]en Gel[X.]mittel ver-hin[X.]ert un[X.] [X.]as Vorbringen, - [X.]ie Polizei habe nicht reagiert, als [X.]er Angeklagte erklärt habe, er könne kei-nen Rechtsanwalt bezahlen, wolle aber trotz[X.]em Angaben machen einan[X.]er aus. - 5 - Deshalb sin[X.] insoweit insgesamt [X.]ie Anfor[X.]erungen an einen zulässigen Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht erfüllt (vgl. [X.]St 17, 337; [X.], 52; [X.] in [X.]. § 344 [X.]. 26; [X.] StPO 48. Aufl. § 344 [X.]. 24).
f) An alle[X.]em än[X.]ert sich auch [X.]ann nichts, wenn vorgebracht wir[X.], [X.]er ursprüngliche Vortrag bleibe zwar aufrecht erhalten, hilfsweise wer[X.]e ein Rechtsfehler auch für [X.]en Fall gelten[X.] gemacht, [X.]ass nicht von [X.]en selbst vor-getragenen Tatsachen auszugehen sei, son[X.]ern von [X.]enen, [X.]ie [X.]ie [X.] zu Grun[X.]e gelegt habe.
(1) Der [X.]em —Hauptantragfi zu Grun[X.]e liegen[X.]e Vortrag ist nicht bewiesen, wie [X.]ies für eine erfolgreiche Verfahrensrüge erfor[X.]erlich wäre (vgl. [X.] aaO § 337 [X.]. 10, 12 m. [X.]). Der [X.] hält [X.]as Vorbringen [X.]er Re-vision im Hinblick auf [X.]ie jetzt zusätzlich [X.]urch [X.]ie Angaben von Staatsanwalt [X.]bestätigte [X.] un[X.] [X.]ie [X.]ementsprechen[X.]en Anga-ben [X.]es Kriminalbeamten ebenso wie [X.]ie [X.] für wi[X.]erlegt. (2) Hilfsweise erhobene Verfahrensrügen sin[X.] nicht zulässig (vgl. [X.] aaO § 344 [X.]. 12; [X.]/[X.], Revision in Strafsachen 6. Aufl. [X.]. 220).
g) Der [X.] bemerkt je[X.]och zu alle[X.]em folgen[X.]es: Bei [X.]er ersten [X.] musste [X.]er Sachverhalt hinsichtlich [X.]es [X.]ringen[X.]en Tatver[X.]achts ei-nes Kapitalverbrechens erst noch abgeklärt wer[X.]en (z.B. hinsichtlich [X.]er [X.] zwischen bloßem Körperverletzungsvorsatz un[X.] Tötungsvorsatz sowie - bei Tötungsvorsatz - zwischen freiwilligem Rücktritt un[X.] gescheitertem [X.]). Schon allein [X.]eshalb bestan[X.], auch wenn ein Staatsanwalt anwesen[X.] war, keine Veranlassung, mit [X.]er Vernehmung [X.]es nach Belehrung aussagebe-- 6 - reiten Angeklagten bis zur Bestellung eines Pflichtvertei[X.]igers zuzuwarten (vgl. [X.]St 47, 172, 176; [X.]sbeschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 [X.]).
Aller[X.]ings ist [X.]avon auszugehen, [X.]ass sich [X.]er Angeklagte ([X.]amals Be-schul[X.]igter) erkennbar [X.]er Hilfe eines Vertei[X.]igers be[X.]ienen wollte, hierzu aber aus wirtschaftlichen Grün[X.]en keine Möglichkeit sah. Hierbei irrte er. Je[X.]enfalls wenn [X.]ie Möglichkeit eines Kapital[X.]elikts (un[X.] [X.]amit [X.]ie häufig alsbal[X.] bean-tragte Bestellung zum Pflichtvertei[X.]iger) im Raum steht, gibt es erfahrungsge-mäß Rechtsanwälte, [X.]ie bereit sin[X.], auch mittellosen Beschul[X.]igten sofort bei-zustehen, sie zumin[X.]est telefonisch zu beraten. Die Kenntnis [X.]ieser [X.]em Ange-klagten [X.]amals unbekannten Praxis kann bei Kriminalbeamten, erst Recht einem Staatsanwalt, ohne weiteres vorausgesetzt wer[X.]en. Es wäre unter [X.]en gegebe-nen Umstän[X.]en nach Auffassung [X.]es [X.]s hier angezeigt gewesen, [X.]en [X.] (Beschul[X.]igten) [X.]arauf hinzuweisen, [X.]ass ihm trotz seiner fehlen[X.]en Mittel Gelegenheit gegeben wer[X.]en könne, bei einem Rechtsanwalt seines [X.] bzw. [X.]em (ausweislich [X.]er [X.]ienstlichen Äußerung [X.]es Staatsanwalts hier vorhan[X.]enen) anwaltlichen Not[X.]ienst anzurufen.
Gleichwohl han[X.]elt es sich bei [X.]er kommentarlosen Hinnahme [X.]es aufge-zeigten Irrtums [X.]es nach Maßgabe von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrten Be-schul[X.]igten nicht um eine Täuschung i. S. [X.]. § 136a StPO (vgl. [X.] aaO § 136a [X.]. 16 m. [X.]). Unabhängig [X.]avon, ob letztlich von einem [X.] auszugehen wäre, läge aber je[X.]enfalls [X.]ie Annahme eines [X.]ar-aus resultieren[X.]en Verwertungsverbots nicht nahe. Bei [X.]er Frage, ob ein Verfah-rensverstoß im Zusammenhang mit einer Vernehmung zu einem [X.] führt, ist sein Gewicht mit [X.]em Interesse an [X.]er Aufklärung von, zumal wie hier schwerwiegen[X.]en, Straftaten abzuwägen (vgl. [X.]St 47, 172, 179 m. - 7 - [X.]). Hier liegt seitens [X.]er Strafverfolgungsbehör[X.]en kein aktives, zielgerichtet betriebenes Verhalten vor. Dies erscheint je[X.]enfalls von geringerem Gewicht, als eine [X.]en Anfor[X.]erungen von § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht entsprechen[X.]e Belehrung, [X.]ie im Grun[X.]satz zu einem Verwertungsverbot führt (vgl. zu alle[X.]em näher [X.]sbeschluss vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05 m. [X.]). Einer Entschei[X.]ung hierzu be[X.]arf es aber letztlich nicht, weil es aus [X.]en [X.]argelegten Grün[X.]en (vgl. I 1 e un[X.] f) hier schon an einer zulässig erhobenen Verfahrensrü-ge fehlt.
2. Die Ehefrau [X.]es Angeklagten hat zwar (im [X.] vom 24. November 2004) von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO) Gebrauch gemacht, sie hat aber "[X.]er Verwertung [X.]es Inhalts ihrer polizeilichen Vernehmung – aus[X.]rücklich zugestimmt." Darauf hat [X.]ie [X.] (im Termin vom 6. Dezember 2004) [X.]ie Polizeibeamtin als Zeugin ge-hört, [X.]ie [X.]amals [X.]ie Ehefrau als Zeugin vernommen hatte. Die Revision bezweifelt nicht, [X.]ass ein solches Vorgehen grun[X.]sätzlich möglich ist (vgl. [X.]St 45, 203; w. N, auch für [X.]ie gegenteilige Ansicht [X.] aaO § 252 [X.]. 16a). Sie macht aber gelten[X.], [X.]ie Polizeibeamtin hätte hier wegen Unwirksamkeit [X.]er Einverstän[X.]niserklärung [X.]er Ehefrau nicht vernommen wer[X.]en [X.]ürfen, [X.]a [X.]ie Ehefrau [X.]iese Erklärung nicht in [X.]er [X.] abgegeben habe. Die [X.] hätte sich nicht, so wie gesche-hen, auf eine von [X.]er Zeugin am 26. November 2004 abgegebene un[X.] im [X.] vom 6. Dezember 2004 verlesene schriftliche Einver-stän[X.]niserklärung mit [X.]er Verwertung ihrer polizeilichen Angaben stützen [X.].
Mit einer weiteren Verfahrensrüge macht [X.]ie Revision gelten[X.], [X.]ie [X.] hätte sich nicht [X.]amit begnügen [X.]ürfen, [X.]ie Polizeibeamtin zum Inhalt - 8 - [X.]er Aussage [X.]er Ehefrau zu vernehmen, sie hätte auch [X.]en "Versuch unterneh-men" müssen, [X.]ie Nie[X.]erschrift [X.]er polizeilichen Aussage zu verlesen. Eine Ver-lesung hätte zu entschei[X.]ungserheblichen neuen Erkenntnissen geführt. a) Im [X.] macht [X.]ie Revision mit alle[X.]em gelten[X.], [X.]ie [X.] hätte über [X.]en Inhalt [X.]er polizeilichen Aussage [X.]er Ehefrau keinen Beweis erheben [X.]ürfen un[X.] sie hätte über [X.]en Inhalt [X.]ieser Aussage zusätzlich weitere Beweise erheben müssen. Bei[X.]es ist miteinan[X.]er unvereinbar; [X.]arauf, [X.]ass es sich in-nerhalb [X.]er Revisionsbegrün[X.]ung um unterschie[X.]liche Verfahrensrügen han-[X.]elt, kommt es nicht an, Vorbringen zur Begrün[X.]ung einer Revision ist insge-samt als Einheit zu werten.
Letztlich wir[X.] mit solchem Vorbringen nur ein Sachverhalt geschil[X.]ert un[X.] [X.]as Revisionsgericht aufgefor[X.]ert, zu prüfen, ob in irgen[X.]einer Richtung - sei es, [X.]ass kein Beweis hätte erhoben wer[X.]en [X.]ürfen, sei es, [X.]ass mehr Beweis hätte erhoben wer[X.]en müssen - ein Rechtsfehler vorliege. Erfor[X.]erlich ist je[X.]och [X.]ie Behauptung eines bestimmten [X.] (vgl. nur [X.]St 12, 33; [X.]/[X.] aaO m. [X.]).
b) Unabhängig [X.]avon gibt es aber auch keinen Rechtssatz, wonach ein Verzicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht - auch in [X.]er Form [X.]es Einver-stän[X.]nisses mit [X.]er Beweiserhebung über [X.]en Inhalt einer polizeilichen Verneh-mung - nicht auch außerhalb einer Hauptverhan[X.]lung erklärt wer[X.]en könnte (vgl. [X.] Urteil vom 7. März 1995 - 1 StR 523/94; [X.] NStZ 1986, 181 für [X.]en vergleichbaren Fall einer außerhalb [X.]er Hauptverhan[X.]lung abgegebenen Erklärung eines Zeugen, im Hinblick auf ein umfassen[X.]es Auskunftsverweigerungsrecht keine Angaben machen zu wollen). - 9 - c) Der [X.] hat im Übrigen in seinem Antrag aus [X.]er in [X.]er Hauptverhan[X.]lung verlesenen, zu [X.]en Akten genommenen Erklärung [X.]er Zeugin zitiert. Zu [X.]er insgesamt unbehelflichen Erwi[X.]erung [X.]er Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) hierauf ist le[X.]iglich zu bemerken, [X.]ass es gegebenenfalls ihre Sache gewesen wäre, [X.]iese Erklärung rechtzeitig (§ 345 StPO) un[X.] umfas-sen[X.] (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vorzutragen. Die offenbar von ihr vertretene Auffassung, hieran än[X.]ere sich etwas, weil [X.]er Wortlaut [X.]ieser Erklärung nicht in [X.]as Protokoll aufgenommen wor[X.]en sei, geht fehl. Gleiches gilt für [X.]ie [X.], [X.]as Gericht hätte [X.]er Vertei[X.]igung - [X.]ie offenbar keinerlei Wünsche in [X.]ieser Richtung geäußert hat, je[X.]enfalls trägt [X.]ie Revision [X.]ies nicht vor - [X.]ie in ihrer Anwesenheit in [X.]er Hauptverhan[X.]lung verlesene Erklärung von sich aus übergeben müssen. Unabhängig von alle[X.]em vermag aber auch [X.]as Vorbringen, es bliebe "offen", ob [X.]ie Erklärung [X.]er Ehefrau "zuzuor[X.]nen" sei, es sei auch nicht ersichtlich, wie [X.]ie Erklärung zu Gericht gelangt sei un[X.] [X.]er Generalbun-[X.]esanwalt habe von einer "eventuellen Grußformel" nichts mitgeteilt, Ansatz-punkte für mögliche Zweifel an Echtheit o[X.]er Wirksamkeit [X.]ieser Erklärung nicht zu ver[X.]eutlichen.
[X.]) Was [X.]ie unterbliebene Verlesung bzw. [X.]en Versuch hierzu betrifft, fehlt schon entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO [X.]ie Mitteilung über [X.]en Inhalt [X.]er Nie[X.]erschrift, soweit er über [X.]ie von [X.]er [X.] [X.]urch [X.]ie Aussage [X.]er Polizeibeamtin festgestellten Inhalt [X.]er Aussage [X.]er Ehefrau hinausgehen soll. e) Im Übrigen führt [X.]as wirksame Einverstän[X.]nis eines aussageverweige-rungsberechtigten Zeugen mit [X.]er Verwertung einer früheren nichtrichterlichen Vernehmung [X.]azu, [X.]ass - wie hier geschehen - [X.]ie frühere Aussage [X.]urch [X.]ie Vernehmung [X.]er Verhörsperson in [X.]ie Hauptverhan[X.]lung eingeführt wer[X.]en [X.]arf ([X.] in [X.] § 252 [X.]. 22 m.w.N.). Ob auch in an[X.]erer Weise Be-- 10 - weis über [X.]en Inhalt [X.]er früheren Aussage zu erheben ist, richtet sich nach [X.] Grun[X.]sätzen. Mit [X.]em Vorbringen, [X.]ie [X.] hätte [X.]en "[X.]" einer Verlesung [X.]er polizeilichen Vernehmung machen müssen, ist er-sichtlich gemeint, [X.]ie [X.] hätte eine Verlesung [X.]ieser Vernehmung im allseitigen Einvernehmen (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO nF) anstreben sollen. Es [X.] im Ansatz fraglich, in wieweit [X.]as Gericht [X.]urch [X.]ie Amtsaufklärungs-pflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) zu [X.]em Versuch einer Beweiserhebung gehalten sein kann, [X.]ie von [X.]en Verfahrensbeteiligten ohne weiteres, nämlich [X.]urch [X.] [X.]er erfor[X.]erlichen Zustimmung verhin[X.]ert wer[X.]en kann. Dies wir[X.] vorlie-gen[X.] beson[X.]ers [X.]eutlich, weil in einer i[X.]entischen Verfahrenssituation - auch [X.]ie Schwiegermutter [X.]es Angeklagten hatte von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, war aber mit [X.]er Verwertung ihrer polizeilichen Aussage einverstan[X.]en - [X.]ie vom Gericht angeregte Verlesung von [X.]eren polizeilichen Aussage [X.]aran scheiterte, [X.]ass [X.]ie Vertei[X.]igung ihre Zustimmung versagte. [X.] [X.]iesen Umstän[X.]en ist umso weniger erkennbar, warum [X.]ie [X.] hin-sichtlich [X.]er Aussage [X.]er Ehefrau einen erneuten Versuch hätte unternehmen sollen, auf ein Einverstän[X.]nis i.S.[X.]. § 251 Abs.1 Nr. 1 StPO nF hinzuwirken. Auch [X.]ie Revision trägt hierzu nichts vor. Näher nachzugehen braucht [X.]er [X.] aber alle[X.]em nicht, weil [X.]as Vorbringen [X.]er Revision im Zusammenhang mit [X.]er polizeilichen Aussage [X.]er Ehefrau schon aus [X.]en oben [X.]argelegten Grün[X.]en (vgl. oben I 2 a bis [X.]) scheitert.
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[X.] Auch im Übrigen hat [X.]ie auf Grun[X.] [X.]es Revisionsvorbringens gebotene Überprüfung [X.]es Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil [X.]es Angeklagten er-geben. Der [X.] nimmt insoweit auf [X.]ie zutreffen[X.]en Ausführungen [X.]es Gene-ralbun[X.]esanwalts Bezug, [X.]ie auch [X.]urch [X.]ie Erwi[X.]erung [X.]er Revision nicht ent-kräftet wer[X.]en. [X.]

Wahl Boetticher

Kolz

Elf