Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.04.2007, Az. VII ZB 98/06

[X.][X.]/06
vom 12. April 2007 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.] ja

[X.] § 2 Abs. 2, Anlage 1, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 5; [X.] § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 37 Nr. 3 Ist der Auftrag für das selbständige Beweisverfahren unter Geltung der [X.] erteilt worden, der Auftrag für das Hauptsachever-fahren unter Geltung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes, ist die [X.] aus dem selbständigen Beweisverfahren auf die Verfahrensgebühr des Hauptsache-verfahrens anzurechnen. [X.], Beschluss vom 12. April 2007 - [X.]/06 - [X.]

[X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 12. April 2007 durch [X.], [X.] Wiebel, [X.], Prof. Dr. [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des [X.] vom 8. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Gründe: [X.] Die Klägerin hat nach Durchführung eines im September 2003 beantrag-ten selbständigen Beweisverfahrens, dessen Streitwert auf 78.782,56 • festge-setzt wurde, mit am 19. April 2005 eingereichter Klage mit Zahlungs- und Fest-stellungsanträgen Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln mit einem Gesamtstreitwert von 28.250 • gegen die Beklagte als Bauträgerin geltend ge-macht. 1 - 3 - Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der Kosten des Beweisverfahrens, die die Klägerin zu tragen hat. 2 3 Die Rechtspflegerin hat im Kostenausgleichsverfahren die von der Kläge-rin geltend gemachte 1,3 Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3100 in Höhe von 945,40 • als nicht erstattungsfähig angesehen, weil darauf die im selbstän-digen Beweisverfahren erwachsene [X.] von 1.200 • anzurechnen sei. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Klägerin weiterhin die [X.] im Rahmen des Kostenausgleichs. I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Beschwerdegericht. 4 1. Das Beschwerdegericht führt aus, die im selbständigen [X.] nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung angefallene Prozessge-bühr sei zu Recht auf die nach [X.] Nr. 3100 im Hauptsacheverfahren an-gefallene 1,3 Verfahrensgebühr angerechnet worden. Das selbständige Be-weisverfahren und das Hauptsacheverfahren seien nach dem Rechtsanwalts-vergütungsgesetz zwei verschiedene Verfahren und somit zwei Angelegenhei-ten. Wenn der Auftrag für das selbständige Beweisverfahren noch unter [X.] des alten Rechts erteilt worden sei, der Auftrag für das Hauptsacheverfah-ren aber unter der Geltung des neuen Rechts, sei streitig, ob insgesamt die 5 - 4 - Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung Anwendung finde oder ob auf den je-weiligen Zeitpunkt der Auftragserteilung abzustellen sei, mit der Folge, dass für das selbständige Beweisverfahren altes Recht Anwendung finde und für das Hauptsacheverfahren das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Das Gericht schlie-ße sich der Ansicht an, die auf den Zeitpunkt des bei der jeweiligen [X.] geltenden Rechts abstelle, dann aber die nach [X.] angefallene 10/10 [X.] für das selbständige Beweis-verfahren mit der Verfahrensgebühr nach [X.] Nr. 3100 für die Hauptsache verrechne. 2. Die Rechtsbeschwerde teilt die Auffassung, dass das selbständige Beweisverfahren nach altem Recht, das Hauptsacheverfahren aber nach [X.] Recht abzurechnen sei. Sie ist jedoch der Meinung, eine Anrechnung der Gebühren des selbständigen Beweisverfahrens dürfe nur nach Maßgabe der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] Vorbemerkung 3 Abs. 5 erfolgen. Auf die Verfah-rensgebühr des Hauptsacheverfahrens dürfe daher ausschließlich eine im selb-ständigen Beweisverfahren erwachsene Verfahrensgebühr, nicht aber eine [X.] angerechnet werden. Die vom Beschwerdegericht vertretene abweichende Ansicht habe im Gesetz keine Grundlage und sei interessewidrig. Jedenfalls habe die Verfahrensgebühr der Klägerin für das Hauptsacheverfah-ren durch Anrechnung der [X.] des selbständigen Beweisverfahrens nicht in vollem Umfang in Wegfall kommen können. Der Gegenstand des selb-ständigen Beweisverfahrens sei nur teilweise Gegenstand des [X.]. Die [X.] des selbständigen Beweisverfahrens habe deshalb allenfalls [X.] auf die Verfahrensgebühr der Hauptsache angerechnet werden dürfen. 6 3. Das Beschwerdegericht geht zu Recht davon aus, dass sich die Rechtsanwaltsvergütung für das selbständige Beweisverfahren nach der [X.] - desrechtsanwaltsgebührenordnung und diejenige für das Hauptsacheverfahren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz richtet. Des weiteren ist auch in ent-sprechender Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 des [X.] zu § 2 Abs. 2 [X.] eine Anrechnung der im selbständigen Be-weisverfahren verdienten [X.] auf die Verfahrensgebühr des [X.] vorzunehmen. Das Beschwerdegericht hat jedoch übersehen, dass eine Anrechnung nur insoweit in Betracht kommt, als der Gegenstand des Hauptsacheverfahrens mit dem des selbständigen Beweisverfahrens überein-stimmt. a) Das Beschwerdegericht legt beanstandungsfrei zugrunde, dass die Parteien des Rechtsstreits und des selbständigen Beweisverfahrens identisch sind und in beiden Verfahren auch von denselben Rechtsanwälten vertreten wurden. 8 b) Wie die Anwaltsgebühren zu berechnen sind, wenn der Rechtsanwalt vor dem Inkrafttreten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetz am 1. Juli 2004 mit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens beauftragt wurde, der [X.] [X.] aber erst nach dem 30. Juni 2004 erteilt wurde, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. 9 [X.]) Zum einen wird die Auffassung vertreten, es habe insoweit eine Ge-bührentrennung zu erfolgen. Das selbständige Beweisverfahren und das nach-folgende Hauptsacheverfahren seien nicht als dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu werten. Es handele sich, da eine dem § 37 Nr. 3 [X.] vergleichbare Vorschrift fehle, um zwei verschiedene Angelegen-heiten, die jeweils nach der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gültigen Ge-bührenordnung abzurechnen seien. Die Anrechnung der [X.] auf die Verfahrensgebühr habe in entsprechender Anwendung der Vorbemerkung 3 10 - 6 - Abs. 5 zu [X.] Nr. 3100 zu erfolgen ([X.], Beschluss vom 17. November 2005, [X.] 2006, 62; [X.], Beschluss vom 22. Dezember 2005, [X.] 2006, 61 = [X.] 2006, 134; [X.], Beschluss vom 13. Januar 2006, [X.] 2006, 256 = [X.] 2006, 241; [X.], Beschluss vom 25. April 2006, [X.] 2006, 345 = [X.], 498). 11 [X.]) Nach anderer Ansicht ist die Vergütung des Anwalts bei einer sol-chen Fallgestaltung ausschließlich nach den Vorschriften der Bundesrechtsan-waltsgebührenordnung abzurechnen ([X.], Beschluss vom 21. März 2006, [X.] 2006, 368 = [X.], 499; [X.], Beschluss vom 1. August 2006, in juris dokumentiert). Dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts im selbständigen Beweisverfahren und in der Hauptsache nicht auf demselben Auftrag beruhe, sei für die Frage, ob nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung oder dem [X.] abzurechnen sei, ohne Bedeutung. § 61 [X.] stelle auf den Zeitpunkt des unbedingten Auftrags zur Erledigung derselben Angelegenheit ab. Der Auftrag zur Vertretung im selbständigen Beweisverfahren sei ein unbedingter Auftrag, das selbständige Beweisverfahren dieselbe Angelegenheit wie die [X.]. [X.]) Die dazu vom Beschwerdegericht vertretene Auffassung ist zutref-fend. 12 (1) Der Ansicht, bei der vorliegenden Fallgestaltung sei ausschließlich das Gebührenrecht der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung anzuwenden, könnte nur gefolgt werden, wenn man die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung im selbständigen Beweisverfahren und der im nachfolgenden Hauptsacheverfahren trotz unterschiedlicher Zeitpunkte der Auftragserteilung als einen Auftrag im Rechtssinne werten könnte. Diese Möglichkeit scheidet 13 - 7 - aus. Den Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei der Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung im selbständigen Beweisverfahren und der erst im [X.] daran erfolgenden Mandatierung für das streitige Verfahren um einen Auftrag handelt. Dass die in beiden Verfahren vorgesehenen Gebühren nicht kumulativ gefordert werden können, ergibt sich lediglich daraus, dass das selbständige Beweisver-fahren gemäß § 37 Nr. 3 [X.] gebührenrechtlich dem Rechtszug des Hauptsacheverfahrens zugerechnet wird und es sich deshalb gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 [X.] in beiden Verfahren gebührenrechtlich um dieselbe [X.] handelt. (2) Die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung ist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach dem 30. Juni 2004 nur weiter anzuwenden, wenn der unbe-dingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne des § 15 [X.] vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden ist. Das Beschwerdegericht hat angenom-men, dass der unbedingte Auftrag zur Vertretung der Klägerin im streitigen Ver-fahren erst nach dem 30. Juni 2004 erteilt worden ist. Dies wird von der Rechtsbeschwerde nicht beanstandet und ist deshalb der Entscheidung zugrunde zu legen. Eine Verbindung des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens zu "derselben Angelegenheit" im Sinne des § 15 [X.] nimmt das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht vor; eine dem § 37 Nr. 3 [X.] entsprechende Vorschrift fehlt. Die beiden Verfahren sollen vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers als unterschiedliche Angelegenheiten be-handelt werden (BT-Drucks. 15/1971, [X.]). 14 c) Das Beschwerdegericht geht zu Recht davon aus, dass in entspre-chender Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] eine im selbständigen Beweisverfahren verdiente [X.] 15 - 8 - auf die im Hauptsacheverfahren erwachsene Verfahrensgebühr anzurechnen ist. 16 [X.]) Gemäß § 48 [X.] erhielt der im selbständigen Beweisverfahren tätige Rechtsanwalt für das Betreiben des Geschäfts die in § 31 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aufgeführte [X.]. Da das selbständige Beweisverfahren gemäß § 37 Nr. 3 [X.] zum Rechtszug gehörte, konnte die [X.] bei einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren gemäß § 13 Abs. 2 [X.] nur einmal, und zwar aus dem höheren Streitwert, verdient werden. [X.]) Das [X.] hat die Vorschrift des § 13 Abs. 2 [X.] in § 15 Abs. 2 [X.] wörtlich übernommen. Es hat jedoch entgegen § 37 Nr. 3 [X.] das selbständige Beweisverfahren in § 19 [X.] nicht dem Rechtszug zugerechnet. Vielmehr ist in der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] bestimmt, dass die Verfahrensgebühr des selbständigen [X.]s auf die Verfahrensgebühr des [X.] angerechnet wird, soweit der Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens auch Gegenstand des Rechtsstreits ist oder wird. 17 [X.]) Die [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 [X.] und die Verfah-rensgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 2, Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] haben denselben Abgeltungsbereich, nämlich "Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information". Es ist daher sach- und [X.], in den [X.], in denen der Auftrag zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens noch unter Geltung der [X.], der Auftrag zur Durchführung des Hauptsacheverfahrens aber erst nach Inkrafttreten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetz erteilt wurde, die im Beweis-verfahren verdiente [X.] auf die Verfahrensgebühr des Hauptsache-verfahrens anzurechen. Ein dem entgegenstehender Wille des Gesetzgebers 18 - 9 - lässt sich weder der Übergangsvorschrift des § 61 [X.] noch den Gesetzesma-terialien (vgl. BT-Drucks. 15/1971, [X.] und 209) entnehmen. 19 [X.]) Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass die Baumängel, die die Klägerin im Hauptsacheverfahren geltend gemacht hat, auch Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Dies ist mangels eines gegenteili-gen Vortrags dem Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen. Auf die im Hauptsacheverfahren erwachsene Verfahrensgebühr ist daher in entsprechen-der Anwendung des Absatzes 5 der Vorbemerkung 3, Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] die in dem selbständigen Beweisverfahren verdiente [X.] anzurechnen. d) Das Beschwerdegericht hat jedoch übersehen, dass nach der genann-ten Vorbemerkung die Verfahrensgebühr des selbständigen Beweisverfahrens auf die Verfahrensgebühr des [X.] nur anzurechnen ist, soweit der Ge-genstand des selbständigen Beweisverfahrens auch Gegenstand des [X.] ist. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ist nicht die volle im selbständigen Beweisverfahren erwachsene [X.] auf die Verfah-rensgebühr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen, wenn, wie hier, die im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Ansprüche nur auf einen Teil der Mängel gestützt werden, die im selbständigen Beweisverfahren zur [X.] standen. Die anzurechnende [X.] ist in einem solchen Fall nur aus dem Teilstreitwert zu errechnen, der im selbständigen Beweisverfahren für die Mängel angefallen ist, auf die sich das Hauptsacheverfahren bezieht. 20 - 10 - Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das Beschwerdegericht noch zu treffen haben. 21 Dressler Wiebel Kuffer
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.07.2006 - 1 O 70/05 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 8 W 359/06 -