Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 27.04.2021, Az. 9 AZR 621/19 (A)

Die Parteien streiten über die Abberufung des [X.] als Beauftragter für den Datenschutz.

Die Beklagte beschäftigt den Kläger seit dem 1. Januar 2002 als Mitarbeiter im Fachbereich Veranlagung, zuletzt als Anwendungsberater. Sie führt als Dienstleisterin für Kommunen Bundesrecht aus und ist deshalb sowohl nach der Verordnung ([X.]) 2016/679 vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie ([X.]) 95/46/[X.] ([X.]; im Folgenden [X.]; [X.] L 119 vom 4. Mai 2016 S. 1) als auch nach dem [X.] ([X.]) zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet. Unter dem 27. Februar 2004 bestellte die Beklagte den Kläger zum Datenschutzbeauftragten.

Mit Schreiben vom 15. August 2018 berief die Beklagte den Kläger mit Wirkung zum 31. August 2018 als Datenschutzbeauftragten mit der Begründung ab, seine Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter kollidiere mit seiner beruflichen Tätigkeit. Dass der Kläger Finanzdaten von Bürgern zu verarbeiten habe, begründe ebenso einen Interessenkonflikt mit den ihm als Datenschutzbeauftragter obliegenden Pflichten wie seine Tätigkeit als Anwendungsberater. Der Kläger vertritt den Rechtsstandpunkt, es fehle an einem wichtigen Grund, der seine Abberufung rechtfertigen könne.

Die Vorinstanzen haben die Klage, mit der der Kläger geltend macht, seine Abberufung als Datenschutzbeauftragter sei unwirksam, abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt er sein Klageziel weiter.

Das [X.] in der vom 25. Mai 2018 bis 25. November 2019 geltenden Fassung ([X.] 2017 I S. 2097) sieht ua. folgende Regelungen vor:

Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 ([X.] I S. 42, berichtigt S. 2909 und [X.] 2003 I S. 738) lautet auszugsweise:

Die [X.] bestimmt ua. Folgendes:

Der Erfolg der von der Beklagten eingelegten Revision hängt von der Auslegung des [X.]srechts ab. Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist die Abberufung des Datenschutzbeauftragten nur in entsprechender Anwendung des § 626 BGB und damit aus wichtigem Grund zulässig. Die Bestimmungen des [X.] knüpfen die Abberufung des Datenschutzbeauftragten demnach an strengere Voraussetzungen als das [X.]srecht. Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] sieht lediglich vor, dass der Datenschutzbeauftragte von den Verantwortlichen wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht abberufen oder benachteiligt werden darf.

Nach nationalem Recht wäre die Revision des [X.] begründet. Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte die Abberufung nicht als wirksam angesehen werden. Das [X.] wäre nach der Zurückverweisung durch den Senat gehalten, die unter dem 15. August 2018 erklärte Abberufung des [X.] daraufhin zu überprüfen, ob für sie ein wichtiger Grund iSd. § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] iVm. § 626 BGB vorgelegen hat.

Die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] iVm. § 626 BGB hängt davon ab, ob nach [X.]srecht, und insbesondere nach Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] eine mitgliedstaatliche Regelung zulässig ist, durch die eine Abberufung des Datenschutzbeauftragten an strengere Voraussetzungen als nach dem [X.]srecht geknüpft ist. Hierüber kann der Senat nicht ohne Anrufung des Gerichtshofs der [X.] nach Art. 267 A[X.]V befinden. Müsste § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] wegen des Anwendungsvorrangs von [X.]srecht unangewendet bleiben, hätte der Kläger mit seiner Revision keinen Erfolg, da sonstige Gründe, die zur Unwirksamkeit seiner Abberufung führen würden, im Streitfall nicht vorliegen.

Der Senat kann nicht darüber befinden, ob neben der Regelung in Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] die mitgliedstaatliche Norm des § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] anwendbar ist, die die Möglichkeit der Abberufung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten gegenüber den unionsrechtlichen Regelungen einschränkt.

1. Das nationale Recht sieht im Vergleich zum [X.]srecht einen stärkeren Schutz vor einer Abberufung vor. Nach Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] darf der Datenschutzbeauftragte von dem Verantwortlichen wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht abberufen oder benachteiligt werden. Demgegenüber bestimmt § 6 Abs. 4 [X.], dass ein verpflichtend benannter Datenschutzbeauftragter nur aus wichtigem Grund (vgl. § 626 BGB) abberufen werden kann, auch wenn die Abberufung - wie vorliegend - nicht mit der Erfüllung seiner Aufgaben in einem Zusammenhang stehen.

2. Die [X.] ist in allen Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (Art. 99 Abs. 2 [X.] iVm. Art. 288 Abs. 2 A[X.]V). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] bewirken gemäß dem Grundsatz des Vorrangs des [X.]srechts die Bestimmungen des A[X.]-Vertrags und die unmittelbar geltenden Rechtsakte der Organe in ihrem Verhältnis zum innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten, dass allein durch ihr Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne Weiteres unanwendbar wird ([X.] 4. Februar 2016 - [X.]/14 - Rn. 52; 14. Juni 2012 - [X.]/10 - Rn. 73). Die [X.] will - wie schon die durch sie aufgehobene Richtlinie 95/46/[X.] vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr ([X.] L 281 vom 23. November 1995 S. 31) - durch Harmonisierung der nationalen Vorschriften zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten den freien Verkehr dieser Daten zwischen Mitgliedstaaten sicherstellen (vgl. Erwägungsgründe 9 ff. [X.]; [X.] 20. Mai 2003 - [X.]/00 ua. - Rn. 39). Wegen der von der Richtlinie 95/46/[X.] bewirkten Vollharmonisierung könnten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auch verschärfende nationale Regelungen unzulässig sein ([X.] 24. November 2011 - [X.]/10 und [X.]/10 - Rn. 29 ff.).

3. Im nationalen Schrifttum wird unterschiedlich beurteilt, ob die [X.] es den [X.] gestattet, die Abberufung des Datenschutzbeauftragten an zusätzliche Voraussetzungen zu knüpfen.

a) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, bei dem Abberufungsschutz in § 38 Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] handele es sich um materiell-arbeitsrechtliche Regelungen, weil bei internen Datenschutzbeauftragten mit der Abberufung regelmäßig eine Änderung des Arbeitsvertrags dergestalt einhergehe, dass die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten nicht mehr zur geschuldeten Tätigkeit gehörten ([X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] DS-GVO/[X.] 2. Aufl. Art. 38 Rn. 19; [X.] [X.]/Moos Stand: 1. November 2019 DS-GVO Art. 38 Rn. 18; vgl. [X.] 23. März 2011 - 10 [X.] - Rn. 30; [X.]/[X.] NZA 2020, 201, 206). Für materiell-arbeitsrechtliche Regelungen bestehe gemäß Art. 153 A[X.]V keine Gesetzgebungskompetenz der [X.], weshalb eine Kollision mit Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] ausscheide. Außerdem könne sich der nationale Gesetzgeber bei einer Lückenfüllung auf die arbeitsrechtliche Öffnungsklausel des Art. 88 [X.] stützen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.]-[X.] und [X.] 2. Aufl. § 6 [X.] Rn. 6; EuArbRK/[X.] 3. Aufl. [X.]/[X.] Art. 38 Rn. 1; [X.]/[X.] RDV 2016, 61, 63). Nach den Materialien zur Neufassung des [X.] ist auch der [X.] Gesetzgeber davon ausgegangen, bei § 6 Abs. 4 [X.] handele es sich um eine arbeitsrechtliche Regelung, die ergänzend zu den Vorgaben der [X.] entsprechend der bis zum 24. Mai 2018 geltenden nationalen Rechtslage beibehalten werden könne (vgl. [X.]. 18/11325 S. 82).

b) Demgegenüber stellen andere Stimmen auf die Funktion des Abberufungsschutzes ab, der nicht arbeitsrechtlicher Natur, sondern datenschutzrechtlich motiviert sei ([X.] in Simitis/[X.]/[X.] Datenschutzrecht Art. 38 [X.] Rn. 58). Folgte man dieser Auffassung, wäre eine nationale Regelung wie § 6 Abs. 4 [X.] unzulässig, die die Abberufung an gegenüber dem [X.] Datenschutz engere Voraussetzungen knüpft.

Für den Fall der Bejahung der ersten Vorlagefrage möchte der Senat wissen, ob Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage beruht, insbesondere soweit er Datenschutzbeauftragte erfasst, die in einem Arbeitsverhältnis zum Verantwortlichen stehen. Sollte es an einer Ermächtigungsgrundlage fehlen, stände Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] der nationalen Regelung des § 6 Abs. 4 [X.] nicht entgegen und die Revision des [X.] hätte Erfolg.

1. Für die Europäische [X.] gilt gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]V der Grundsatz der [X.]. Er wird konkretisiert durch Art. 2 ff. A[X.]V. Die [X.] wird danach nur innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den [X.] übertragen haben.

a) Der Erlass der [X.] wird insbesondere auf Art. 16 A[X.]V gestützt (vgl. Eingangsformel und Erwägungsgrund 12 [X.]). Allerdings wird der Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 A[X.]V im nationalen Schrifttum teilweise so verstanden, dass sich die vertraglich eingeräumte Rechtssetzungsbefugnis der [X.] lediglich auf den Datenschutz bei der Datenverarbeitung der [X.]sorgane, die Datenverarbeitung der öffentlichen Stellen bei der Umsetzung des [X.]srechts und auf die grenzüberschreitende Datenverarbeitung beschränkt (vgl. [X.] 2012, 550, 554). Die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zur Richtlinie 95/46/[X.] und Art. 100a [X.]V ist nicht von einem so engen Verständnis ausgegangen (vgl. [X.] 20. Mai 2003 - [X.]/00 ua. - Rn. 39 ff.).

b) Andererseits könnte die Ermächtigungsgrundlage zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt gemäß Art. 114 Abs. 1 A[X.]V maßgeblich sein (zu Richtlinie 95/46/[X.] und Art. 100a [X.]V [X.] 20. Mai 2003 - [X.]/00 ua. - Rn. 39 ff.). Dem könnte aber in Bezug auf Art. 38 Abs. 3 Satz 2 [X.] und Art. 114 Abs. 2 A[X.]V entgegenstehen, das Art. 114 Abs. 1 A[X.]V ua. nicht für Bestimmungen über die Rechte und Interessen der Arbeitnehmer gilt. Dies wäre dann kein Hindernis, wenn die [X.] keine spezifische Zielrichtung in Bezug auf Arbeitnehmerrechte enthielte, sondern nur die Regelung einer Querschnittsmaterie mit bloßen Reflexen auch auf die Rechtsstellung von Beschäftigten (vgl. EuArbRK/[X.] 3. Aufl. A[X.]V Art. 16 Rn. 3).

2. Wenngleich der Senat die im nationalen Schrifttum geäußerten und nachfolgend dargestellten Bedenken in Bezug auf die Gültigkeit der [X.] nicht teilt, bittet er den Gerichtshof der [X.], zur Klärung der unionsrechtlichen Rechtslage und aus Gründen der Rechtsklarheit auf diese einzugehen.

a) Teilweise wird vom Schrifttum ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 Unterabs. 1 [X.]V) angenommen (ausführliche Darstellung bei [X.] Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext S. 38 ff.). In Übereinstimmung mit dieser Sichtweise hat der [X.] Bundesrat mit Beschluss vom 30. März 2012 ([X.]. 52/12 [Beschluss]) eine Subsidiaritätsrüge nach Art. 12 Buchst. b [X.]V iVm. Art. 6 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit vom 13. Dezember 2007 ([X.] [X.] 306 vom 17. Dezember 2007 S. 150) gegen den ursprünglichen Vorschlag der [X.] erhoben.

b) Schließlich wird die [X.] vereinzelt im nationalen Schrifttum wegen eines Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip des Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 1 [X.]V für unwirksam gehalten (vgl. [X.] NVwZ 2019, 1711, 1712).

E. Das Revisionsverfahren ist in entsprechender Anwendung von § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] über das Vorabentscheidungsersuchen auszusetzen.