Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2010, Az. VI ZR 304/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 304/08 Verkündet am: 19. Oktober 2010 [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterinnen [X.] und von [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 18. November 2008 aufge-hoben. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des [X.] vom 12. März 2008 wird [X.]. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage. 1 Der Kläger beteiligte sich mit Angebot vom 8. November 2004, das am 20. Dezember 2004 angenommen wurde, über die als Treuhandkommanditistin 2 - 3 - fungierende [X.] (nachfolgend: [X.]) an der [X.] gegründeten [X.]

AG & Co. KG (nachfol-gend: [X.]). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende [X.]erin der [X.] war die [X.] ([X.]), die zugleich die [X.] bei Abschluss der [X.] vertrat. Geschäftsführer der [X.] - und alleiniger [X.]er und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der [X.]. Wegen der Befürchtung der [X.], dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-pflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer [X.]erversamm-lung, an der auch der [X.] als Geschäftsführer der [X.] teilgenommen hatte, Änderungen des [X.]svertrags der [X.] beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 [X.] hatte die [X.] ([X.]) der [X.] u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Fi-nanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichti-ge. Am selben Tag hatte die [X.] auch [X.] schriftlich informiert und unter [X.] auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen kam der [X.] für [X.] am 10. November 2004 nach. 3 Am 30. November 2004 setzte die [X.] der [X.] unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaub-nisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen [X.] und [X.] geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und [X.]sstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die [X.] 4 - 4 - Untersagungsverfügungen gegen [X.] und [X.], die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. 5 Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der [X.] sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der [X.] am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der [X.] zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die erst am 15. Januar 2005 bezahlte Einlage an die [X.] weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der [X.] trägt vor, aus dem Schreiben der [X.] gehe eine Gefährdung des Fonds, auf die hinzuweisen gewesen wäre, nicht hervor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im Übrigen hätte eine Warnung der [X.] dem Geschäftszweck und den Interessen der bereits [X.] geschadet. Das [X.] hat ein [X.] Verhalten des [X.]n verneint und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] dieses Urteil aufgehoben und den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der [X.] die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des [X.]s. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in [X.], 651 und [X.], 178 veröffentlicht ist, bejaht einen Anspruch des [X.] gegen den [X.]n gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger [X.] - 5 - gung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den [X.] gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der klägerischen Ansprüche aus der Beteiligung. Der [X.] habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene [X.] vor Abschluss des [X.] mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei. [X.] als Treuhandkommanditistin und damit auch der [X.] als deren Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über das Ersuchen der [X.] aufzuklären, denn dies habe einen wesentlichen regelwid-rigen Umstand der Anlage dargestellt, der der [X.] bekannt und der für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Diese hätten Gelegenheit haben müssen, selbst zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der [X.] die Beteiligung eingehen wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch habe der [X.] als [X.] gerade einer Treuhänderin, die in besonderer Weise das Vertrau-en des Marktes für sich in Anspruch nehme, bedenken- und gewissenlos sein Wissen über ein behördliches Vorgehen, das in entscheidender Weise den wirt-schaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Investitionen der Anleger beeinflussen konnte, zurückgehalten, um ohne Rücksicht auf die Vermögensinteressen der Anleger die Platzierung nicht zu gefährden, insbesondere auch in der Absicht, der von ihm vertretenen [X.] die Vergütung aus Anlass weiterer [X.] weiterhin zu sichern und sich selbst mittelbar eine Einkunftsquelle zu erhalten. Da dem [X.]n die Bedeutung der Information über das Eingreifen der [X.] für künftig zu treffende Anlageentscheidungen voll bewusst gewesen sei, habe er vorsätzlich gehandelt und eine Schädigung der Anleger dadurch, dass sie die Anlage zeichneten, bewusst und billigend in Kauf genommen. Das Unterlassen des [X.]n sei kausal für den Schaden des [X.]. Zu dem 8 - 6 - [X.]punkt, zu welchem der [X.] Kenntnis von dem Verdacht der [X.] er-halten habe, sei der Kläger der [X.] noch nicht beigetreten gewesen. Es [X.] eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklä-rung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die [X.] Vermutung entkräften könnten, seien vom [X.]n nicht dargetan worden. 9 Der [X.] scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des [X.] enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvor-schriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unwirksam seien. I[X.] Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 10 1. Zutreffend und von der Revision als ihr günstig hingenommen ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den [X.]n geltend machen kann. Denn Vertragspartner des [X.] war nicht der [X.], sondern die Treuhandkommanditistin [X.], die auch allein für ein etwaiges Verschulden der [X.] bei Abschluss des [X.] einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 141, 143). Der [X.] selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder [X.] persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juni 1984 - [X.], [X.], 766, 767; vom 1. Juli 1991 - [X.], [X.], 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 11 - 7 - - [X.], [X.], 211, 212; vom 7. November 1994 - [X.], [X.], 124, 125 und vom 20. März 1995 - [X.], [X.]Z 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. [X.], Urteile vom 26. September 1991 - [X.]I ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - [X.], NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - [X.], [X.], 2449 f.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt einen Anspruch des [X.] gegen den [X.]n auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat. 12 a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 175/02, [X.]Z 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - [X.] ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffas-sung des Berufungsgerichts, der [X.] habe durch die unterlassene Aufklä-rung des [X.] über die im Schreiben vom Oktober 2004 geäußerten rechtli-chen Bedenken der [X.] gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB ver-stoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 13 aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl al-ler billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit [X.], 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteile vom 6. Mai 1999 - [X.]I ZR 132/97, [X.]Z 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - [X.], 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 14 - 8 - 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - [X.], NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn [X.] einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer [X.] Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten we-gen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Ge-schäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - [X.] ZR 160/00, [X.], 1431, 1432 m.w.N.). bb) Ob [X.] eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der [X.] aufzuklären und der [X.] die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu [X.], Urteile vom 16. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - [X.], [X.], 1374; vom 1. Juli 1991 - [X.], [X.], 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - [X.], [X.], 1354; vom 16. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer sol-chen Pflicht durch den [X.]n nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. 15 [X.] über wesentliche regelwidrige Auffällig-keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die [X.] im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-klärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur ge-rechtfertigt, wenn das Schweigen des [X.] zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätig-16 - 9 - keit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des [X.] nicht. [X.] Verhalten wäre dem [X.]n erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der An-lage geschwiegen hätte (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juli 1953 - [X.], [X.]Z 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - [X.], [X.]Z 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - [X.], [X.]Z 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - [X.], [X.]Z 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - [X.], [X.]Z 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - [X.], [X.], 1812, 1823). Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall. Dafür, dass der [X.] zum [X.]punkt des Beitritts des [X.] am 8. November/20. Dezember 2004 oder in den folgenden Monaten während der andauernden Verhandlungen zwischen [X.] und [X.] zu irgendeinem [X.]-punkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage [X.] bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem [X.]n allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der [X.] aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der [X.]erversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der [X.] beinhalteten, und darauf, dass die [X.] sich über längere [X.] auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin ei-ne fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 17 - 10 - 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den [X.]n aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen [X.] nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die [X.] weiterzu-leiten. Die Auffassung des [X.]n, bei dieser Sachlage sei er als [X.] der Treuhandkommanditistin [X.] weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der [X.] benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich an-greifbar sein (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 17. Mai 1982 - [X.], [X.], 760; [X.]/[X.], Mittelbare [X.]sbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. 18 [X.]Zoll [X.] [X.] von [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.03.2008 - 29 O 17577/07 - [X.], Entscheidung vom 18.11.2008 - 5 U 2856/08 -