Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2007, Az. XII ZB 37/06

[X.][X.]/06
vom 21. Februar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 21. Februar 2007 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richter [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des [X.]n wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des [X.] vom [X.] 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. [X.]: 70.041,61 •. Gründe: [X.] Die Klägerin macht gegen den [X.]n Ansprüche aus einem Mietver-trag über Gewerberäume geltend. 1 Der [X.] hat gegen das der Klage teilweise stattgebende Urteil des [X.] fristgerecht Berufung eingelegt. Die am 25. September 2005 en-dende Frist zur Begründung der Berufung ist antragsgemäß bis zum [X.] 2005 verlängert worden. Der [X.] hat die Berufung mit Schriftsatz sei-nes Prozessbevollmächtigten vom 8. November 2005 begründet. Dieser [X.] - 3 - satz trägt den Stempel "[X.]" und den Eingangsstempel des Ober-landesgerichts mit dem Datum "9. Nov. 2005". 3 Nach Hinweis des [X.], dass beabsichtigt sei, die erst am 9. November 2005 eingegangene Berufung als unzulässig zu verwerfen, hat der [X.], gestützt auf die eidesstattliche Versicherung seines Prozessbevoll-mächtigten, vorgetragen, dieser habe die Berufungsbegründung persönlich zwi-schen 20.30 Uhr und 22.00 Uhr in den [X.] des [X.] eingeworfen. Mit Schriftsatz vom 28. November 2005, der am gleichen Tag beim [X.] eingegangen ist, hat der [X.] vorsorglich [X.], ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Das [X.] hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie-sen und die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausge-führt, die Rechtsbeschwerde sei erst am 9. November 2005, und damit verspä-tet, beim [X.] eingegangen. Dies folge aus dem gerichtlichen Eingangsstempel auf der Berufungsbegründung, der den vollen Beweis für das Datum des Eingangs erbringe. Der [X.] habe den im Wege des Freibewei-ses zu führenden Gegenbeweis eines fristgemäßen Eingangs der [X.] nicht erbracht. Dieser erfordere mehr als bloße Glaubhaftmachung. Notwendig sei die volle Überzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Ein-gang. Diese Überzeugung habe das Gericht nicht gewonnen. 4 Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.]n. 5 - 4 - I[X.] 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert. 7 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass der Ein-gangsstempel auf dem [X.] als öffentliche Urkun-de gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den Beweis dafür erbringt, dass der Schriftsatz an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist. Dieser Beweis kann jedoch, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, gemäß § 418 Abs. 2 ZPO durch einen im Wege des [X.] zu erbringenden Gegenbeweis entkräf-tet werden ([X.] Beschlüsse vom 30. Oktober 1997 - [X.] - NJW 1998, 461; vom 7. Dezember 1999 - [X.] - NJW 2000, 814; vom 10. Januar 2006 - [X.]/05- [X.], 568). Danach können auch eidesstattliche Versicherungen als Beweismittel ausreichen, wenn diese dem Gericht die volle Überzeugung von der Richtigkeit der versicherten Behauptung vermitteln (Se-natsbeschluss vom 17. April 1996 - [X.] ZB 42/96 - NJW 1996, 2038). Da der Beweiswert einer eidesstattlichen Versicherung jedoch lediglich auf Glaubhaft-machung angelegt ist, reicht sie zum Nachweis der Fristwahrung regelmäßig nicht aus. Ist dies der Fall, muss auf die Vernehmung der Beweispersonen, et-wa des Rechtsanwalts oder seines Personals, als Zeugen oder auf andere Be-weismittel zurückgegriffen werden ([X.] Beschluss vom 10. Januar 2006 - [X.]/05 - [X.], 568). 8 b) Danach durfte das Berufungsgericht den von dem [X.]n zu füh-renden Gegenbeweis für den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung 9 - 5 - nicht allein auf der Grundlage der eidesstattlichen Versicherung seines Pro-zessbevollmächtigten als nicht erbracht ansehen. Es hätte vielmehr auf die Vernehmung des Prozessbevollmächtigten des [X.]n als [X.] müssen, da es die eidesstattliche Versicherung für nicht ausreichend gehalten hat, um die volle Überzeugung von dem rechtzeitigen Zugang der Be-rufungsbegründung zu erbringen. Zwar hat sich der [X.] in der Annahme, die vorgelegte eidesstattli-che Versicherung sei ausreichend, nicht auf die Vernehmung eines [X.] als Zeugen berufen. Das Berufungsgericht hätte jedoch den [X.] gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels die vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung nicht ausreichen und hätte dem [X.]n Gelegenheit geben müssen, [X.] anzutreten ([X.] Beschlüsse vom 7. Mai 2002 - [X.]/01 - Juris; vom 7. Dezember 1999 - [X.] - NJW 2000, 814). Das hat das [X.] unterlassen und damit den Anspruch des [X.]n auf Gewäh-rung rechtlichen Gehörs verletzt. 10 3. Da der angefochtene Beschluss auf diesem Verfahrensfehler beruhen kann, ist die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen. 11 4. Der Beschluss war auch aufzuheben, soweit das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen hat. Über den Wiedereinsetzungsan-trag darf das Berufungsgericht erst dann entscheiden, nachdem es die Frage, 12 - 6 - ob die [X.] rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, geklärt hat. Das ist noch nicht geschehen. Hahne [X.] Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 4 O 19/05 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2005 - 9 U 113/05 -