Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2005, Az. V ZR 169/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 21. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] §§ 242 [X.], 862 Abs. 1, 906, 1004 Abs. 1

a) Sollen mit dem aus Besitz bzw. Eigentum abgeleiteten Unterlassungsanspruch wiederholte gleichartige Störungen abgewehrt werden, die zeitlich unterbrochen auftreten, löst jede neue Einwirkung einen neuen Anspruch aus; die im Rahmen des Einwands der Verwirkung für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist beginnt jeweils neu zu laufen.
b) Das Fehlen einer notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigung stellt für die Frage der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung nur ein Kriterium von mehreren dar. Entscheidend ist eine Würdigung aller Umstände, ausgerichtet am Empfin-den eines "verständigen Durchschnittsmenschen", insbesondere unter [X.] - sichtigung der nach § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] maßgeblichen Grenz- oder Richtwerte.
[X.], [X.]eil vom 21. Oktober 2005 - [X.] - [X.]

LG Rottweil

- 3 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juli 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin zu 2 ist Nießbrauchsberechtigte eines Hausgrundstücks, welches sie seit 1991 mit dem Kläger zu 1, ihrem Ehemann, bewohnt. [X.] gegenüber auf der anderen Straßenseite befindet sich das Grundstück der [X.], die dort ein von ihrem verstorbenen Ehemann übernommenes Fuhrun-ternehmen betreibt. Der Ehemann der Beklagten erhielt 1970 die Genehmigung zum Bau ei-nes Wohnhauses mit zwei Pkw-Garagen und zwei Lkw-Garagen —als Fuhrge-schäftfi sowie für eine oberirdische Heizöllagerung von 12.000 Litern. Das 1 2 - 4 - Wohnhaus mit den zwei Pkw-Garagen wurde erstellt, die beiden Lkw-Garagen hingegen nicht. Statt dessen legte der Ehemann der Beklagten Abstellplätze für bis zu drei Lkw an. Er errichtete zudem eine 1972 nachträglich zugelassene Eigenverbrauchstankstelle, die inzwischen stillgelegt wurde. Von einer 1978 erteilten Genehmigung für den Neubau einer Montagegrube machte er keinen Gebrauch. Heute besteht der Fuhrpark aus zwei oder drei Lastkraftwagen, da-von mindestens zwei Tanklastzügen, die als Gefahrguttransporter eingesetzt werden. Seit 1998 wenden sich die Kläger mit zahlreichen Eingaben an [X.] und an den Petitionsausschuss des [X.] sowie mit einer verwaltungsgerichtlichen Klage vergeblich gegen den - zeitweilig bis zu acht Lastkraftwagen umfassenden - Fuhrbetrieb. Sie fühlen sich durch An- und Abfahrten der Lastzüge, durch Dieselabgase und insbesondere durch an Samstagen ausgeführte Wartungs- und Reparaturarbeiten beeinträchtigt. Das [X.] hat die vorliegende Klage, mit der die Kläger die [X.] der Beklagten zur Unterlassung der Benutzung ihres Grundstücks als Fuhrbetrieb mit Tanklastzügen und [X.] sowie für die Durchführung von Reparatur- und Wartungsarbeiten verlangen, abgewiesen. Das Oberlan-desgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils.
3 4 - 5 - Entscheidungsgründe:
[X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist es bei der Prüfung der We-sentlichkeit und der [X.] ein sachgerechter Ansatz, ob die emittierende Anlage mit oder ohne behördliche Genehmigung betrieben wird. Ein nicht genehmigter Betrieb könne nicht ortsüblich sein. Das Fehlen der notwendigen Genehmigung spreche zudem so lange für eine Wesentlichkeit der Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks, wie nicht feststehe, dass die Anlage ohne Einschränkungen genehmigungsfähig sei. Nach den überzeugen-den Ausführungen des [X.] in einem zwischen den Klägern und der Gemeinde geführten Rechtsstreit sei der gesamte Fuhrbetrieb der [X.] materiell baurechtswidrig und in seiner Ausprägung nicht genehmi-gungsfähig. Damit sei nach den von dem [X.] aufgestellten [X.] und [X.] vorgegeben, dass von dem Betrieb der Beklagten Einwirkungen ausgingen, welche die Benutzung des Grundstücks der Kläger wesentlich beeinträchtigten. Da die Genehmigungsfähigkeit einer typisierenden Betrachtung folge, komme es nicht darauf an, ob hier Lärmschutzvorschriften eingehalten seien. Ob [X.] verwirkt werden könnten, brauche nicht entschieden zu werden, denn die Voraussetzungen für eine Verwirkung lägen nicht vor. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5 6 - 6 - I[X.] 1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht eine Überraschungsentscheidung getroffen und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 139 ZPO verstoßen habe. Entgegen ihrer Ansicht war es nicht verpflichtet, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass es hinsichtlich der mögli-chen Verwirkung des Unterlassungsanspruchs ihren Vortrag zu dem sogenann-ten [X.] für nicht ausreichend hielt.
Zwar trifft es zu, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf ver-trauen kann, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des [X.] oder einen Beweisantritt für erforderlich hält ([X.], [X.]. v. 27. April 1994, [X.], [X.], 1823, 1824 m.w.[X.]). Aber diese Situation war hier nicht gegeben. Das [X.] hat nicht, wie die Beklagte meint, die [X.] (auch) damit begründet, die Kläger müssten sich den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen. Vielmehr hat es den Gesichtspunkt der Verwirkung lediglich angesprochen, ohne darüber eine Entscheidung zu tref-fen. Zudem bestand für das Berufungsgericht auch deshalb keine Hinweis-pflicht, weil das Problem der Verwirkung von Beginn an eine der zentralen Fra-gen des Rechtsstreits und auch Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war; dabei hat es den Parteien den weiteren Verfahrenslauf aufgezeigt, falls der Gesichtspunkt der Verwirkung nicht zum Tragen kommen sollte. Bei dieser Sachlage war die Beklagte auch ohne richterlichen Hinweis gehalten, umfassend zu den beiden Elementen der Verwirkung, dem Zeit- und dem [X.], vorzutragen. Außerdem 7 8 - 7 - schließt die Vorgehensweise des Berufungsgerichts die Annahme aus, es habe eine Überraschungsentscheidung zu Lasten der Beklagten getroffen. 2. Ebenfalls erfolglos macht die Revision geltend, der Anspruch der Klä-ger gegen die Beklagte sei verwirkt. Allerdings kann hier offen bleiben, ob - wie das Berufungsgericht gemeint hat - das für die Verwirkung erforderliche [X.] nicht erfüllt ist; denn es fehlt an dem ebenfalls notwendigen Zeitmoment.
a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (ständige Rechtsprechung, siehe nur [X.], [X.] 122, 308, 315 m.w.[X.]; [X.], [X.]. v. 14. November 2002, [X.], NJW 2003, 824). Die Verwirkung ist somit ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsaus-übung (§ 242 [X.]); sie kann im gesamten Privatrecht eingewendet werden ([X.], [X.] 122, 308, 314). [X.] werden können nur subjektive Rechte, weil nur bei ihnen davon gesprochen werden kann, ihre Ausübung stehe in [X.] zu der länger andauernden Nichtausübung, die bei dem Schuldner einen entsprechenden Vertrauenstatbestand begründet hat ([X.], [X.]. v. 1. Juli 1994, [X.], [X.], 1944, 1945). Der Verwirkung unterliegen dingliche Rechte nicht, wohl aber die daraus folgenden Ansprüche (Bamber-ger/[X.]/[X.], [X.], § 242 Rdn. 163; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 242 Rdn. 298; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 242 Rdn. 107; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; [X.]/[X.], [X.] [1995], § 242 Rdn. 538). Mithin bestehen keine Bedenken, auch die aus Besitz 9 10 - 8 - bzw. Eigentum abgeleiteten Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach §§ 862 Abs. 1, 1004 Abs. 1 [X.] dem Einwand der Verwirkung auszusetzen (vgl. [X.], [X.]. v. 22. Juni 1990, [X.], NJW 1990, 2555, 2556). b) Bei Unterlassungsansprüchen der hier vorliegenden Art ist zu [X.]: Sollen wiederholte gleichartige Störungen abgewehrt werden, die zeitlich unterbrochen auftreten, löst jede neue Einwirkung einen neuen [X.] ([X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; ebenso [X.] 1935, 1775 für den Schadensersatzanspruch). Die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist beginnt jeweils neu zu laufen, so dass es in der Regel - mit Ausnahme besonders langer Unterbrechungen - an dem Zeitmoment fehlt. Ob das auch für die Abwehr ununterbrochen andauernder Einwirkungen gilt (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Oktober 1994, [X.], [X.], 300, 301 für den Beginn der Ausschlussfrist des § 864 Abs. 1 [X.]), kann offen bleiben. Solche Immissionen sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine wesentliche Beein-trächtigung der Benutzung des von den Klägern bewohnten Grundstücks durch Immissionen angenommen, die von dem Grundstück der Beklagten herrühren. Die Feststellungen in dem Berufungsurteil rechtfertigen das nicht. a) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht - stillschweigend - da-von ausgegangen, dass den Klägern ein Unterlassungsanspruch nach §§ 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.V.m. § 1065 [X.] gegen die Beklagte als Betreiberin des störenden [X.] zustehen kann; richtig ist auch, dass ein solcher Anspruch nicht nach § 864 Abs. 1 [X.] durch Fristab-lauf erloschen und die Zulässigkeit der Immissionen am Maßstab des § 906 11 12 13 - 9 - [X.] zu messen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 14. Oktober 1994, [X.], [X.], 300, 301). - 10 - b) Fehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Vortrag der Beklagten für unerheblich gehalten, die von ihrem Grundstück ausgehenden Lärmemissi-onen lägen unterhalb der in den Vorschriften der [X.] für Mischgebiete enthaltenen Grenzwerte. Das zeigt, dass das Berufungsgericht die für seine Ansicht herangezogene Rechtsprechung des [X.]s missverstanden hat. Es hat die für den Erfolg des Unterlassungsanspruchs notwendige Unterscheidung zwischen einer wesentlichen Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks und einer ortsüblichen Benutzung des emittierenden Grundstücks (§ 906 Abs. 2 Satz 1 [X.]) verkannt. In seinem [X.]eil vom 30. Oktober 1998 hat der [X.] nicht den Grundsatz aufgestellt, dass die von einem Betrieb auf ein Nachbar-grundstück einwirkenden Immissionen als wesentlich anzusehen sind, wenn dieser bauplanungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfä-hig ist; vielmehr hat er es lediglich für rechtlich unbedenklich gehalten, bei der Erheblichkeitsprüfung die Tatsache mit zu berücksichtigen, dass die für den Betrieb notwendige behördliche Genehmigung fehlt ([X.] 140, 1, 6 f.). [X.] der ortsüblichen Benutzung des emittierenden Grundstücks hat der [X.] entschieden, dass eine vorhandene Genehmigung nicht automatisch die Ortsüblichkeit begründet, sondern dafür nur einen Anhalt bietet; das Fehlen einer notwendigen Genehmigung schließt allerdings die Ortsüblichkeit aus ([X.] 140, 1, 9), jedenfalls dann, wenn es auch an der Genehmigungsfähig-keit fehlt (vgl. [X.], NJW 2005, 241, 245). Das verdeutlicht, dass bei der für die Feststellung der Wesentlichkeit erforderlichen Würdigung der Gesamtum-stände das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung nur ein einzelnes Kriterium ist. Es kann zu dem Ergebnis führen, dass die von dem [X.] ausgehenden Emissionen die Benutzung des Nachbargrundstücks nur unwesentlich beeinträchtigen und deshalb kein Unterlassungsanspruch des Nachbarn besteht. Dass der Betrieb aus öffentlich-rechtlichen Gründen wegen 14 - 11 - fehlender Genehmigung nicht aufrechterhalten bleiben dürfte, ist für die Beur-teilung der Wesentlichkeit der Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks somit nicht von alleiniger Bedeutung. Maßgeblich bleibt, ob im konkreten Fall von dem Betrieb Immissionen ausgehen, die sich nach dem Empfinden eines "ver-ständigen Durchschnittsmenschen" als wesentlich darstellen ([X.] [X.] 148, 261, 264 m.w.[X.].). Dabei können die nach § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] maßgeblichen Regelwerke, in denen Grenz- oder Richtwerte für Immissionen festgelegt sind, nicht außer Betracht gelassen werden. 4. Unter diesen Gesichtspunkten wird das Berufungsgericht dem Vortrag der Beklagten nachzugehen haben, die von ihrem Grundstück ausgehenden Lärmemissionen lägen unterhalb der maßgeblichen Grenzwerte. a) Trifft das zu, ist zunächst von der Unwesentlichkeit der Lärmbeein-trächtigung für die Benutzung des von den Klägern bewohnten Grundstücks auszugehen (§ 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.]); es ist dann Sache der Kläger, Umstände darzulegen und zu beweisen, welche diese Indizwirkung erschüttern ([X.], [X.]. v. 13. Februar 2004, [X.], [X.], 1317, 1318). Dazu haben sie bisher nichts vorgetragen, weil sie zu Unrecht davon ausgegangen sind, von der Beklagten wegen der fehlenden baurechtlichen Genehmigung die Unterlassung der Benutzung des Grundstücks zum Befahren, Abstellen sowie zur Reparatur und Wartung von Lastkraftwagen verlangen zu können. Insoweit müssen die Kläger gegebenenfalls Gelegenheit zu weiterem Vortrag erhalten. b) Bestätigt sich der Vortrag der Beklagten nicht, werden die maßgebli-chen Grenz- oder Richtwerte also überschritten, rechtfertigt das allerdings nicht ohne weiteres die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung des Nach-bargrundstücks, sondern indiziert lediglich das Vorliegen einer solchen ([X.], 15 16 17 - 12 - grundstücks, sondern indiziert lediglich das Vorliegen einer solchen ([X.], [X.]. v. 13. Februar 2004, [X.], aaO). Der Beklagten wird damit nicht die Möglichkeit abgeschnitten, eine nur unwesentliche Beeinträchtigung darzu-legen und zu beweisen.
c) Die indizielle Bedeutung der Einhaltung oder Nichteinhaltung von Grenz- oder Richtwerten muss das Berufungsgericht beachten. Es kann im Rahmen seines [X.] unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung des Empfindens eines verständigen Durchschnittsmenschen von dem Regelfall abweichen und trotz Unterschrei-tens der Werte eine wesentliche Beeinträchtigung annehmen oder eine solche trotz Überschreitens der Werte verneinen.
5. Das Berufungsgericht wird auch Feststellungen zu der Wesentlichkeit der von den Klägern ebenfalls geltend gemachten Beeinträchtigungen durch das Einsickern von Schweröl in den Boden und durch die Abgase der Lkw-Motoren treffen müssen. Falls es wegen einer oder mehrerer Immissionen eine wesentliche Beeinträchtigung der Benutzung des von den Klägern bewohnten Grundstücks feststellt, wird es aufzuklären haben, ob sie durch eine ortsübliche Benutzung des Grundstücks der Beklagten herbeigeführt wird und nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (§ 906 Abs. 2 Satz 1 [X.]). [X.] es die Ortsüblichkeit, muss es den Klägern die [X.] zu einer Anpassung ihres [X.] geben. Die Parteien und das Berufungsgericht haben nämlich bisher übersehen, dass der Störer regel-mäßig zwischen verschiedenen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann, es also grundsätzlich ihm überlassen bleibt, auf welchem Weg er die Be-einträchtigung abwendet; daher kann der [X.] in der Regel lediglich 18 19 - 13 - die Vornahme geeigneter Maßnahmen zur Verhinderung der Beeinträchtigung verlangen und der [X.]eilsausspruch nur allgemein auf Unterlassung von [X.] bestimmter Art lauten ([X.], [X.]. v. 12. Dezember 2003, [X.], [X.], 1035, 1037 m.w.[X.]). Hier haben die Kläger jedoch bisher die [X.] der Beklagten zu einer konkreten Maßnahme beantragt, die das [X.] auch ausgesprochen hat. Das ist aber nur dann zulässig, wenn allein diese Maßnahme den [X.] der drohenden Beeinträchtigung ge-währleistet oder wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, [X.] jedoch nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können ([X.], [X.]. v. 12. Dezember 2003, [X.], aaO). Dazu fehlt es bisher an Parteivortrag und an Feststellungen des Berufungsgerichts.
II[X.] Nach alledem ist das [X.]eil des Berufungsgerichts aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann.

[X.] [X.] Lemke

Czub [X.] 20 - 14 - Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.02.2004 - 3 O 351/03 - [X.], Entscheidung vom 22.07.2004 - 2 U 27/04 -